楊 騰

(山東大學(xué)法學(xué)院，濟(jì)南 250100)

一、問題的引入——?dú)W洲人權(quán)法院的“新職能”

國際投資數(shù)量的不斷增加，導(dǎo)致越來越多的投資爭端。然而，國際投資者從仲裁庭獲得有利仲裁裁決后，只能向東道國法院申請(qǐng)承認(rèn)和執(zhí)行該裁決，由東道國法院決定仲裁裁決的承認(rèn)以及執(zhí)行;同時(shí)根據(jù)仲裁的保密性，與案件無關(guān)的人在未得到仲裁庭和所有仲裁當(dāng)事人的允許之前，不得參與仲裁審理程序［1］。因此，東道國法院對(duì)仲裁裁決的承認(rèn)和執(zhí)行具有絕對(duì)的監(jiān)督權(quán)和最終決定權(quán)。

由于國際投資涉及東道國的經(jīng)濟(jì)利益乃至國家利益，仲裁裁決在承認(rèn)和執(zhí)行的過程中不可避免地出現(xiàn)這樣的難題:東道國法院出于本國利益的考慮，拒不承認(rèn)和執(zhí)行仲裁裁決，投資者的權(quán)利卻得不到有效救濟(jì)。但近些年來，為維護(hù)自己的合法權(quán)益，投資者依據(jù)《歐洲人權(quán)公約》第6條第1款以及第一議定書第1條的規(guī)定向歐洲人權(quán)法院起訴，2008年的Regent案，就是投資者向歐洲人權(quán)法院上訴的典型案例。

在投資者和東道國雙方力量差距懸殊的國際投資爭議中，歐洲人權(quán)法院對(duì)東道國法院不予承認(rèn)和執(zhí)行仲裁裁決的判決進(jìn)行審查，有效地防止了東道國出于自身利益考慮拒不執(zhí)行裁決的情況，必將更有效地保護(hù)投資者的權(quán)利，國際投資仲裁裁決的執(zhí)行力也必將走上一個(gè)新階段。

但歐洲人權(quán)法院適用《歐洲人權(quán)公約》維護(hù)投資者權(quán)利的做法也引起了不少質(zhì)疑。該兩條公約能否適用于國際投資仲裁?歐洲人權(quán)法院能否全面保護(hù)投資者的權(quán)利?第一議定書第1條中的“財(cái)產(chǎn)”如何理解?歐洲人權(quán)法院是否會(huì)淪為締約國的上訴法院?這些問題都是值得探討和研究的。本文通過對(duì)歐洲人權(quán)法院管轄該類案件的依據(jù)，即公約對(duì)6條第1款及第一議定書第1條，進(jìn)行分析，探討歐洲人權(quán)法院在管轄國際投資仲裁爭議案件的正當(dāng)性和局限性，以及為更好地維護(hù)投資者的合法權(quán)益應(yīng)當(dāng)明確和解決的幾個(gè)問題，以期為我國投資者國際投資仲裁裁決的承認(rèn)和執(zhí)行問題提供可借鑒的經(jīng)驗(yàn)。

二、問題的展開——《歐洲人權(quán)公約》及第一議定書

(一)從歐洲人權(quán)法院的判例談起

在上文提到的Regent案中，捷克公司COM對(duì)烏克蘭國有公司Oriana提起仲裁并獲得支持，后其將債權(quán)轉(zhuǎn)移給了Regent公司，但烏克蘭政府無故拖延該仲裁裁決的執(zhí)行。Regent以烏克蘭政府違反《歐洲人權(quán)公約》第6條第1款和第一議定書第1條為由起訴至歐洲人權(quán)法院，雖然烏克蘭政府主張第6條第1款不適用于仲裁程序，但法院最終判決烏克蘭政府承擔(dān)對(duì)Regent的賠償責(zé)任。

類似的還有 Stran案和Kin-Stib案。Stran案中，該公司與希臘軍事政府簽訂國際投資合同，后軍事政府被推翻，新政府通過立法廢除前政府所簽一切合同。Stran提請(qǐng)希臘仲裁庭仲裁并獲得有利裁決，但在該案訴訟中，新政府又通過立法不執(zhí)行涉及前政府合同的任何仲裁裁決，最終法院判決仲裁裁決無效;另一案中，Kin-Stib和Generalexport簽署國際投資協(xié)議，在貝爾格萊德一家國有酒店內(nèi)共同經(jīng)營一家俱樂部，后俱樂部停營業(yè)并導(dǎo)致雙方爭議。Kin-Stib向外貿(mào)南斯拉夫商會(huì)仲裁法院申請(qǐng)仲裁并獲得支持。但Generalexport僅執(zhí)行了部分的仲裁裁決，該公司一直沒能獲得全部金錢賠償。后案件訴至歐洲人權(quán)法院，法院依據(jù)公約第6條第1款以及第一議定書第1條管轄了該類案件并做出了有利于投資者的判決。

(二)《歐洲人權(quán)公約》及第一議定書的適用

從上述案例我們不難發(fā)現(xiàn)，歐洲人權(quán)法院管轄該類案件的主要依據(jù)是《歐洲人權(quán)公約》第6條第1款以及第一議定書第1條之規(guī)定，為探究法院管轄該類案件的正當(dāng)性，需要進(jìn)一步探討該兩條的適用。

從《歐洲人權(quán)公約》第6條第1款規(guī)定看，它包含以下權(quán)利:第一，起訴或者上訴至法院的權(quán)利，即任何人都有權(quán)將爭議起訴至法院;第二，獲得公正和獨(dú)立審判的權(quán)利，即當(dāng)事人受到的審判應(yīng)當(dāng)是公平公正的，司法程序不受行政和立法程序的影響;第三，公共聽證和知情的權(quán)利，即庭審都應(yīng)當(dāng)保證公眾的參與，確保公眾的知情權(quán);第四，在合理時(shí)間內(nèi)接受審判的權(quán)利，審判應(yīng)當(dāng)在合理的時(shí)間內(nèi)進(jìn)行。

結(jié)合歐洲人權(quán)法院的上述判例，我們可以得出以下結(jié)論:

第一，雖然烏克蘭政府主張?jiān)摋l款不適用于國際投資仲裁案件，但從字面意思看，該條并沒有規(guī)定其確切的適用范圍。相反，歐洲人權(quán)法院的眾多判例表明，該條規(guī)定是總括的、寬泛適用的。第二，法院應(yīng)當(dāng)公正且獨(dú)立地進(jìn)行審判，不受行政和立法的影響，這是該條賦予投資者的基本人權(quán)。在Stran案中，希臘政府通過立法的形式，干預(yù)未決司法程序并使法院作出不利于Stran公司的判決，是對(duì)公約的直接違背。第三，公約規(guī)定法院的審判應(yīng)當(dāng)在合理時(shí)間內(nèi)進(jìn)行，根據(jù)歐洲人權(quán)法院的判例，其顯然對(duì)“合理時(shí)間”的適用范圍做了擴(kuò)張性的解釋，使其適用于執(zhí)行階段。在Kin-Stib案中，稱塞爾維亞在十年的時(shí)間里緩慢地進(jìn)行執(zhí)行程序。這種拖延和緩慢執(zhí)行，對(duì)投資者構(gòu)成事實(shí)上的不公平待遇，其通過仲裁裁決獲得的權(quán)利難以真正、完全實(shí)現(xiàn)。

同時(shí)，第一議定書第1條規(guī)定:任何自然人和法人都有和平享有其財(cái)產(chǎn)的權(quán)利。除非基于公共利益或者國內(nèi)法和國際法原則規(guī)定的情形，任何人的財(cái)產(chǎn)不得被剝奪。但是，以上規(guī)定不影響成員國對(duì)涉及公共利益、稅收或其他罰金的財(cái)產(chǎn)處分進(jìn)行控制的法律的實(shí)施。基于此規(guī)定可知，歐洲人權(quán)法院對(duì)投資者財(cái)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)并非絕對(duì)的，根據(jù)該條后兩項(xiàng)的規(guī)定，東道國可以基于公共利益對(duì)投資者的財(cái)產(chǎn)權(quán)進(jìn)行部分或者全部剝奪。正如Hélène所說的那樣，“該條規(guī)定是為了尋求國家公共利益和保護(hù)私人基本權(quán)利要求之間的平衡”。但國際法上，對(duì)于如何界定公共利益的問題并沒有統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，各國在不得違反國際法的基本規(guī)定和原則的前提下，享有相對(duì)寬松的自我裁量權(quán)。

三、問題的核心——仲裁裁決與國際法上的財(cái)產(chǎn)

《歐洲人權(quán)公約》第一議定書第1條是對(duì)投資者“財(cái)產(chǎn)權(quán)”這一實(shí)體權(quán)利的保護(hù)。值得注意的是，雖然保護(hù)國外財(cái)產(chǎn)不受侵害的規(guī)定普遍存在于各國際條約中，國際法上的“財(cái)產(chǎn)”卻缺少明確的概念或界定，一些學(xué)者指出，“國際法學(xué)界關(guān)于財(cái)產(chǎn)概念層面的分析幾乎是完全缺失的”。

為了更好地理解“財(cái)產(chǎn)”這一概念在國際法層面的含義，我們結(jié)合以下仲裁庭的裁決進(jìn)行分析。美國—伊朗仲裁庭在Phillips案中指出:無論是依法征收還是事實(shí)征收，也無論征收對(duì)象是房產(chǎn)等有形財(cái)產(chǎn)，還是合同權(quán)利等無形財(cái)產(chǎn)，國家征收或者可歸因于國家的征收使其產(chǎn)生了國際法上的賠償責(zé)任。同樣，ICSID也認(rèn)為，對(duì)非法征收的保護(hù)不僅適用于物權(quán)，合同權(quán)利也應(yīng)當(dāng)受到國際法的保護(hù)，對(duì)這些權(quán)利的征收同樣產(chǎn)生賠償責(zé)任。

歐洲人權(quán)法院在判例中曾對(duì)“財(cái)產(chǎn)”這樣解釋:一項(xiàng)自由支配的權(quán)利，不僅限于對(duì)有形物的所有權(quán)，還包括對(duì)財(cái)產(chǎn)的其他權(quán)利或者利益，這些權(quán)利也是本條所規(guī)定的“財(cái)產(chǎn)”。其在Stran案中指出，在新政府立法之前，仲裁裁決已經(jīng)賦予投資者請(qǐng)求賠償判決數(shù)額的權(quán)利，這一權(quán)利作為“無形財(cái)產(chǎn)”包含在第一議定書第1條規(guī)定的“財(cái)產(chǎn)”中，希臘政府的行為是對(duì)第一議定書中“和平的享有其財(cái)產(chǎn)權(quán)”這一規(guī)定的違背。在Regent案和Kin-Stib案中，法院也有類似的表述?？梢?，歐洲人權(quán)法院認(rèn)為基于合同獲得的權(quán)利構(gòu)成“無形財(cái)產(chǎn)”并受《歐洲人權(quán)公約》及第一議定書的保護(hù)。

那么，仲裁條款作為合同的組成部分，仲裁裁決作出后，投資者便獲得了一項(xiàng)確定的、可執(zhí)行的財(cái)產(chǎn)性權(quán)利，也即“合同權(quán)利”。投資者可依該權(quán)利請(qǐng)求東道國法院承認(rèn)和執(zhí)行仲裁裁決，并獲得實(shí)質(zhì)利益，這一權(quán)利構(gòu)成《歐洲人權(quán)公約》第一議定書第1條規(guī)定的“財(cái)產(chǎn)”，應(yīng)受該條約的保護(hù)，歐洲人權(quán)法院對(duì)東道國法院不承認(rèn)和執(zhí)行仲裁裁決案件的管轄權(quán)是《歐洲人權(quán)公約》及第一議定書的內(nèi)在要求。

但是，從性質(zhì)上看，《歐洲人權(quán)公約》并非專門處理國際投資爭端的國際條約;從歐洲人權(quán)法院的地位上看，其也并非締約國法院的上訴機(jī)構(gòu)，法院真正受理和管轄的不予承認(rèn)和執(zhí)行仲裁裁決的案件十分有限，其對(duì)投資者合法權(quán)益的保護(hù)亦十分局限。

四、問題的反思——?dú)W洲人權(quán)法院的局限及我國實(shí)踐進(jìn)路

(一)歐洲人權(quán)法院管轄投資仲裁爭議的局限及應(yīng)對(duì)

盡管歐洲人權(quán)法院打破了東道國法院對(duì)仲裁的絕對(duì)監(jiān)督，使投資仲裁裁決的承認(rèn)和執(zhí)行進(jìn)入一個(gè)新的階段，但是《歐洲人權(quán)公約》的性質(zhì)和歐洲人權(quán)法院的地位導(dǎo)致其在處理該類案件時(shí)存在著必然的局限性:

首先，管轄依據(jù)的非針對(duì)性及模糊性，限制了歐洲人權(quán)法院對(duì)案件的管轄。法院管轄的主要依據(jù)是《歐洲人權(quán)公約》第6條第1款和第一議定書第1條，然而作為總則性的規(guī)定，這兩條規(guī)定都并非針對(duì)投資仲裁爭端，并且由于該條適用于國際投資仲裁爭端的案例數(shù)量有限，歐洲人權(quán)法院對(duì)這兩條規(guī)定在適用過程中缺乏必要的解釋，許多關(guān)鍵概念尚處于模糊狀態(tài)，這必然影響法院對(duì)該類案件的處理。

其次，歐洲人權(quán)法院管轄對(duì)象局限。作為區(qū)域性的人權(quán)公約，《歐洲人權(quán)公約》目前有47個(gè)締約國，只有在爭議雙方均為公約締約國的前提下，歐洲人權(quán)法院才有權(quán)管轄仲裁裁決爭議案件，如果爭端一方為非成員國，那么無論其締約國的行為如何，歐洲人權(quán)法院均無權(quán)管轄，投資者的權(quán)利保護(hù)依舊處于真空狀態(tài)。

最后，歐洲人權(quán)法院的案件數(shù)量進(jìn)一步縮小了其管轄范圍。根據(jù)歐洲人權(quán)法院的報(bào)告，其于2008年總共做出1543個(gè)判決，另外尚有超過3萬2千個(gè)案件被裁定不受理，不受理率達(dá)到94%以上。同時(shí)，由于越來越多的案件被起訴至歐洲人權(quán)法院，許多案件從受理到判決有時(shí)要經(jīng)過幾年時(shí)間，這也使歐洲人權(quán)法院不得不放棄一些案件的受理。

為了消除歐洲人權(quán)法院管轄締約國之間國際投資仲裁爭議的局限，締約國之間應(yīng)當(dāng)對(duì)國際投資合同仲裁條款做更加細(xì)致的約定。

一方面，應(yīng)限制“公共利益”的解釋。將案件訴諸歐洲人權(quán)法院的最大難題莫過于東道國對(duì)“公共利益”的自主解釋權(quán)，并以此向法院提出抗辯。因此，雙方在合同中對(duì)“公共利益”進(jìn)行明確而詳細(xì)的規(guī)定，限制東道國以此為理由撤銷或者不予執(zhí)行仲裁裁決，是投資者權(quán)利實(shí)現(xiàn)的保障。另一方面，應(yīng)減弱國際投資仲裁的秘密性。國際投資仲裁同樣堅(jiān)持“秘密性原則”，即仲裁程序及仲裁文書都不公開，阻斷了公眾對(duì)仲裁庭考量公共利益的監(jiān)督［2］。但國際投資仲裁往往涉及國家利益和公共利益，很容易走上保護(hù)主義的極端，使投資者的權(quán)利受到損害;而且，目前國際社會(huì)也普遍“接受公眾利益凌駕在仲裁保密之上”［3］，仲裁裁決是否違反國家利益的評(píng)判，應(yīng)受到利益相關(guān)人、東道國國民甚至國際社會(huì)的監(jiān)督和考量。

(二)我國國際投資仲裁裁決爭議的實(shí)踐進(jìn)路

我國并非《歐洲人權(quán)宣言》的締約國，投資者無法將爭議起訴到歐洲人權(quán)法院。就目前的實(shí)際情況來看，我國投資者可采取其他救濟(jì)方式維護(hù)自身權(quán)利。

首先，約定由國際投資仲裁庭仲裁比選擇東道國境內(nèi)的仲裁庭更有利于其權(quán)利的實(shí)現(xiàn)，如國際商會(huì)仲裁院和ICSlD。尤其ICSID一向反對(duì)由東道國排他性地管轄此類爭議并主張運(yùn)用中立的國際仲裁方式解決爭議［4］。

其次，投資者可積極向國家尋求外交保護(hù)。在socobelge案中，希臘政府并沒有承認(rèn)或執(zhí)行裁決而是主張對(duì)socobelge的債務(wù)構(gòu)成希臘的國債，應(yīng)通過談判解決，后socobelge向比利時(shí)政府求助，爭議最終通過兩國的談判解決。因此，當(dāng)我國投資者向東道國法院申請(qǐng)承認(rèn)和執(zhí)行仲裁裁決受阻時(shí)，可以轉(zhuǎn)向政府求助并通過外交談判的方式解決爭議以維護(hù)自身的合法權(quán)利。

最后，當(dāng)我國和東道國存在雙邊投資協(xié)定(BIT)或多邊投資協(xié)定(MIT)時(shí)，投資者可以根據(jù)該協(xié)定的規(guī)定維護(hù)自身權(quán)利。在DPL案中，阿曼公司DPL和也門政府簽訂修建公路的合同，后雙方發(fā)生爭議并仲裁，但也門政府并未執(zhí)行該裁決，后DPL以也門違反也門—阿曼BIT為由，向ICSID申請(qǐng)仲裁并最終獲得支持。這表明，投資者通過BIT條款維護(hù)自身的利益的做法是完全可行的。

通過以上方式，在歐洲人權(quán)法院的管轄之外，我國投資者仍然能夠維護(hù)自身的合法權(quán)益，但是這并不能否認(rèn)《歐洲人權(quán)公約》可為我國帶來的價(jià)值。

五、結(jié)語

歐洲人權(quán)法院的“新職能”為國際投資仲裁爭端的解決打開一扇新的大門，給投資者新的救濟(jì)途徑，法院良好的判決執(zhí)行情況也為真正實(shí)現(xiàn)投資者權(quán)利的提供了保障。但是，由于歐洲人權(quán)法院的設(shè)立目的和非專業(yè)性以及《歐洲人權(quán)公約》內(nèi)容的非針對(duì)性，歐洲人權(quán)法院在應(yīng)對(duì)該類案件上，存在許許多多的局限，許多問題還需要?dú)W洲人權(quán)法院進(jìn)一步的解釋和明確。

我國作為國際投資大國，不可避免地會(huì)面臨一些國際投資爭端，但在人權(quán)法律制度建設(shè)上，存在不健全的現(xiàn)象，立法方面還存有空白，我國投資者無權(quán)向歐洲人權(quán)法院起訴，仲裁裁決的承認(rèn)和執(zhí)行在現(xiàn)實(shí)中面臨著巨大困難。從長遠(yuǎn)的角度看，我國有必要構(gòu)建相應(yīng)的人權(quán)保障體系，縮小和國際人權(quán)保護(hù)之間的差距，讓基于人權(quán)解決國際投資仲裁爭議成為可能。但就目前的情況來說，我國投資者在投資時(shí)應(yīng)當(dāng)選擇對(duì)維護(hù)自身權(quán)利更加有利的國際投資仲裁庭仲裁;爭端發(fā)生后應(yīng)積極尋求國家支持，以維護(hù)自身權(quán)利;在與東道國存在BIT或MIT的情況下，投資者亦可依據(jù)該類協(xié)定的規(guī)定進(jìn)一步維權(quán)。

［1］郭玉軍，梅秋玲.仲裁保密性問題研究［J］.法學(xué)評(píng)論，2004(2):26.

［2］林愛民.論國際投資仲裁中的公共利益保護(hù)［J］.西南政法大學(xué)學(xué)報(bào)，2009(2):71.

［3］龔小玲，張慶林.心理學(xué)與司法決策:美國心理學(xué)會(huì)法庭之友辯護(hù)裝的啟示［J］.天府新論，2006(5):70.

［4］劉筍.國際投資仲裁引發(fā)的軟干危機(jī)及應(yīng)對(duì)之策述評(píng)［J］.法學(xué)研究，2008(6):141.