周詳 / 中國知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)研究會 王濤 / 北京萬慧達(dá)知識產(chǎn)權(quán)代理有限公司

一、問題的由來

甲公司系“SUBARU”商標(biāo)的注冊人，該商標(biāo)核定使用的商品屬于《類似商品與服務(wù)區(qū)分表》中的第12 類，具體涉及汽車等商品；自然人乙系“SUBARU+星狀圖形”商標(biāo)的注冊人，該商標(biāo)核定使用的商品屬于《類似商品與服務(wù)區(qū)分表》中的第25 類，具體涉及駕駛員服裝等商品。

除制造、銷售“SUBARU”牌的汽車外，甲公司還投資設(shè)立了一支拉力車隊(duì)，并由該拉力車隊(duì)將“SUBARU” 標(biāo)識醒目地標(biāo)注在專為該拉力車隊(duì)的賽車手配備的駕駛員服裝上。

最近，針對甲公司設(shè)立的拉力車隊(duì)的上述行為是否侵犯乙某的商標(biāo)專用權(quán)的問題，一位專業(yè)人士與本文作者交換了意見。這位專業(yè)人士認(rèn)為，上述行為侵犯了乙某的商標(biāo)專用權(quán)。其理由是：“SUBARU”商標(biāo)與“SUBARU+星狀圖形”商標(biāo)明顯構(gòu)成近似商標(biāo)，該拉力車隊(duì)在駕駛員服裝上使用“SUBARU”商標(biāo)的行為極易引起相關(guān)公眾的混淆，無論是根據(jù)現(xiàn)行的《商標(biāo)法》第五十二條第（一）項(xiàng)的規(guī)定，還是根據(jù)2013年8 月份修訂的、將于2014 年5 月1 日實(shí)施的《商標(biāo)法》第五十七條第（二）項(xiàng)之規(guī)定，上述行為均屬于侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的行為，如果該拉力車隊(duì)具有法人資格，則應(yīng)由該拉力車隊(duì)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，如果該拉力車隊(duì)不具備法人資格，則應(yīng)由甲公司承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

與前述專業(yè)人士的觀點(diǎn)相反，基于生活中的邏輯以及曾經(jīng)參與討論過的相關(guān)問題所形成的商標(biāo)理念，本文作者認(rèn)為，該拉力車隊(duì)在專供其車隊(duì)的駕駛員服裝上標(biāo)注“SUBARU”標(biāo)識的行為，并不是一種針對駕駛員服裝這種商品使用“SUBARU”商標(biāo)的行為，亦即該拉力車隊(duì)是在非商標(biāo)的意義上使用“SUBARU”標(biāo)識，其行為而不構(gòu)成侵權(quán)。

未經(jīng)“SUBARU+星狀圖形”商標(biāo)注冊人許可，在“SUBARU+星狀圖形”商標(biāo)所核定使用的駕駛員服裝上使用與“SUBARU+星狀圖形”商標(biāo)近似的“SUBARU”商標(biāo)，為什么不構(gòu)成侵權(quán)？對于本文作者的觀點(diǎn)，前述專業(yè)人士表示難以茍同?？紤]到甲乙之間的商標(biāo)問題并非孤立的個案，本文作者感到有必要進(jìn)一步討論這個問題。

商標(biāo)侵權(quán)的認(rèn)定當(dāng)然是依據(jù)案件事實(shí)和相關(guān)的法律規(guī)定，但是生活邏輯對于正確認(rèn)定案件事實(shí)和正確理解法律的規(guī)定均具有不可替代的重要作用。

二、商標(biāo)意義上的使用與非商標(biāo)意義上的使用

判斷行為人在某種商品上使用某種標(biāo)識的行為是否侵犯侵他人的注冊商標(biāo)專用權(quán)時，需要區(qū)分該標(biāo)識是商標(biāo)意義上的使用，還是非商標(biāo)意義上的使用，否則就難以作出正確的判斷。所謂商標(biāo)意義上的使用，是指在某種商品上使用某種標(biāo)識的行為具有識別所述商品來源的作用。所謂非商標(biāo)意義上的使用，是指在某種商品上使用某種標(biāo)識的行為不具有識別所述商品來源的作用，或者將某種標(biāo)識使用在非商品上。值得注意的是，在商標(biāo)法領(lǐng)域，商品與產(chǎn)品是不能混用的。事實(shí)上，在我國商標(biāo)法以及有關(guān)商標(biāo)保護(hù)的國際條約中，“商品”這一概念頻繁地出現(xiàn)，而“產(chǎn)品”的概念則難覓蹤跡。根據(jù)經(jīng)濟(jì)學(xué)的基本原理，商品是用來交換的勞動產(chǎn)品。換句話說，如果勞動產(chǎn)品不是用來交換的，就不是商品。因此，在不構(gòu)成商品的勞動產(chǎn)品上使用某種標(biāo)識的行為，不是商標(biāo)意義上的使用行為。

具體到甲公司設(shè)立的拉力車隊(duì)的上述行為，由于標(biāo)有“SUBARU” 標(biāo)識的駕駛員服裝是專供該拉力車隊(duì)的賽車手使用的，而不是在市場上銷售的，故該拉力車隊(duì)的駕駛員服裝是產(chǎn)品，而不是商品。既然該拉力車隊(duì)的駕駛員服裝不是商品，標(biāo)示在其上的“SUBARU” 標(biāo)識自然也不是商標(biāo)。由于不是在商標(biāo)的意義上將“SUBARU” 標(biāo)識使用在作為商品的駕駛員服裝上，故該拉力車隊(duì)的上述行為不構(gòu)成侵權(quán)。

退一步說，即便該拉力車隊(duì)的上述行為是商標(biāo)意義上的使用行為，也因?yàn)椴淮嬖诨煜目赡苄?，而不?gòu)成侵權(quán)。之所以說上述行為不存在混淆的可能性，是因?yàn)榧坠炯捌浣?jīng)營的拉力車隊(duì)既不生產(chǎn)駕駛員服裝，也不銷售駕駛員服裝，根本不存在產(chǎn)生混淆的市場基礎(chǔ)。僅因“SUBARU”與“SUBARU+星狀圖形”近似，就認(rèn)為會產(chǎn)生混淆的觀點(diǎn)完全偏離了生活的邏輯。

既然不是在商標(biāo)的意義上使用“SUBARU”標(biāo)識，那么，該拉力車隊(duì)將“SUBARU”標(biāo)注在駕駛員服裝上有何作用呢？這也是前文述及的那位律師頗感困惑的問題。據(jù)汽車行業(yè)的從業(yè)人員介紹，該拉力車隊(duì)在駕駛員服裝上標(biāo)注“SUBARU”的作用主要有以下兩個：

其一，識別賽車手身份。一般說來，賽車手一旦穿上標(biāo)有“SUBARU”的駕駛員服裝參加汽車?yán)悾^眾就知道該賽車手來自甲公司設(shè)立的拉力車隊(duì)。觀眾能夠作出這樣的判斷，完全是源于日常生活的經(jīng)驗(yàn)，并且這種經(jīng)驗(yàn)已經(jīng)上升為生活的邏輯。這是因?yàn)?，設(shè)立了拉力車隊(duì)的汽車制造商還有多家，這些汽車制造商無一例外地將其汽車商標(biāo)——確切地說是將與其汽車使用的商標(biāo)相同的標(biāo)識，使用在其設(shè)立的拉力車隊(duì)的駕駛員服裝上，以便在拉力賽中識別賽車手身份。經(jīng)驗(yàn)事實(shí)表面，觀眾決不會因?yàn)槠囍圃焐淘谄淅囮?duì)的駕駛員服裝上使用了上述標(biāo)識，就天真地認(rèn)為汽車制造商在宣傳和推銷某種品牌的駕駛員服裝。

其二，宣傳“SUBARU”商標(biāo)注冊人的汽車商標(biāo)。如果一定要說甲公司設(shè)立的拉力車隊(duì)的上述行為是一種使用“SUBARU”商標(biāo)的行為，那么，合符邏輯的解釋只能是，該車隊(duì)是通過在駕駛員服裝上標(biāo)注“SUBARU” 來 宣 傳“SUBARU” 汽 車 品 牌。這種行為與商標(biāo)注冊人在期刊、雜志上登廣告宣傳“SUBARU”汽車品牌實(shí)質(zhì)上是一致的。其實(shí)，期刊、雜志作為《類似商品與服務(wù)區(qū)分表》中的第16 類商品——具體屬于第16 類商品中的06 類小類，亦稱為1606 類似群，也是可以通過申請注冊獲得商標(biāo)專用權(quán)的，如果“SUBARU”商標(biāo)注冊人在期刊、雜志上登廣告宣傳“SUBARU”品牌汽車，那么，廣大讀者是否會認(rèn)為“SUBARU”商標(biāo)注冊人在經(jīng)銷“SUBARU”品牌的期刊或者雜志呢？基于生活中的邏輯，廣大讀者顯然不會產(chǎn)生這種認(rèn)識。這是因?yàn)?，“SUBARU”商標(biāo)注冊人在期刊、雜志上登廣告宣傳“SUBARU”品牌汽車的行為并不是針對期刊、雜志本身的，亦即就期刊、雜志這類商品而言，商標(biāo)注冊人并未在商標(biāo)的意義上使用“SUBARU”。因此，即便他人針對期刊、雜志申請注冊了相同或近似的商標(biāo)，他也無權(quán)阻止“SUBARU”商標(biāo)注冊人在期刊、雜志上登廣告宣傳“SUBARU”汽車品牌。

另需說明的是，甲公司的拉力車隊(duì)在駕駛員服裝上標(biāo)注“SUBARU”的行為，還使本文作者想起了前幾年曾參與討論過的相關(guān)案例：某酒廠在盛裝燒酒的玻璃瓶及其包裝盒上使用了本廠針對燒酒等含酒精飲料申請注冊的商標(biāo)，某人以與該注冊商標(biāo)相同的標(biāo)識針對玻璃制品和包裝盒等商品提出了商標(biāo)注冊申請，獲準(zhǔn)注冊后，此人即以該酒廠未經(jīng)商標(biāo)注冊人許可、在同一種商品上使用相同商標(biāo)為由，向某縣工商局舉報(bào)該酒廠侵權(quán)，請求某縣工商局依法處罰該酒廠。對于某人的侵權(quán)指控，某縣工商局采取了非常慎重的態(tài)度，向包括本文作者在內(nèi)的多名專業(yè)人士征詢了意見。在與該縣工商局的執(zhí)法人員討論這起商標(biāo)糾紛時，本文作者表示，該酒廠的行為根本不構(gòu)成侵權(quán)，理由如下：

燒酒是一種液體，商標(biāo)不可能直接標(biāo)注在液體上。生活的經(jīng)驗(yàn)和邏輯表明，酒類商標(biāo)通常都是標(biāo)注在盛裝酒類的容器或其包裝盒上的，故該酒廠在盛裝燒酒的玻璃瓶及其包裝盒上使用其注冊商標(biāo)的行為，完全是一種針對燒酒本身使用其注冊商標(biāo)的行為，而不是針對玻璃瓶和包裝盒使用該商標(biāo)的行為，亦即針對玻璃瓶和包裝盒來說，該酒廠的行為并非商標(biāo)意義上的使用行為。事實(shí)上，相關(guān)公眾基于生活的經(jīng)驗(yàn)和邏輯，完全可以認(rèn)識到：該酒廠生產(chǎn)、銷售的是某種牌子的燒酒，而不是某種牌子的玻璃瓶或包裝盒。由于該酒廠并非針對玻璃瓶和包裝盒使用其注冊商標(biāo)，故不存在侵犯涉案商標(biāo)的專用權(quán)問題。經(jīng)綜合分析各方的意見，某縣工商局最終采納了本文作者的觀點(diǎn)，沒有處罰該酒廠。

三、商標(biāo)侵權(quán)認(rèn)定的法律規(guī)定與生活中的邏輯

在本文作者闡述了上述觀點(diǎn)之后，上文所述及的那位專業(yè)人士仍有不同的看法：商標(biāo)侵權(quán)的認(rèn)定是依據(jù)法律的規(guī)定，還是依據(jù)生活中的邏輯？甲公司及其設(shè)立的拉力車隊(duì)本身并不生產(chǎn)服裝，其駕駛員服裝是在某服裝廠定做的，該服裝廠的行為難道不是一種未經(jīng)“SUBARU+ 星狀圖形”的商標(biāo)注冊人許可，在同一種商品上使用與其注冊商標(biāo)近似的商標(biāo)的侵權(quán)行為？在該服裝廠的行為構(gòu)成直接侵權(quán)的情況下，甲公司或其設(shè)立的拉力車隊(duì)的上述行為難道不是一種誘導(dǎo)、幫助直接侵權(quán)人侵犯他人商標(biāo)專用權(quán)的間接侵權(quán)行為？

本文認(rèn)為，商標(biāo)侵權(quán)的認(rèn)定當(dāng)然是依據(jù)案件事實(shí)和相關(guān)的法律規(guī)定，但是，日常生活中的經(jīng)驗(yàn)，特別是由日常生活中的經(jīng)驗(yàn)上升而形成的生活邏輯對于正確認(rèn)定案件事實(shí)和正確理解法律的規(guī)定均具有不可替代的重要作用。

以現(xiàn)行《商標(biāo)法》的適用為例，現(xiàn)行《商標(biāo)法》第五十二條第（一）項(xiàng)在商標(biāo)侵權(quán)的認(rèn)定上雖未直接采用混淆的概念，但《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第九、十、十一條在解釋商標(biāo)的近似與商品的類似時，事實(shí)上引入了混淆的概念，而混淆的判斷也離不開生活的經(jīng)驗(yàn)和邏輯。尤其值得注意的是，《商標(biāo)法》自身也存在一個是否符合生活中的邏輯的問題?！渡虡?biāo)法》固然不等于生活中的邏輯，但是，《商標(biāo)法》一旦嚴(yán)重偏離生活中的邏輯，就會或者阻礙市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，或者難以實(shí)施。

至于某服裝廠根據(jù)甲公司設(shè)立的拉力車隊(duì)的訂單，為該拉力車隊(duì)提供標(biāo)有“SUBARU”標(biāo)識的駕駛員服裝的行為是否侵犯了乙某的商標(biāo)專用權(quán)，本文認(rèn)為，該服裝廠的行為不構(gòu)成侵權(quán)。這是因?yàn)椋涸摲b廠是根據(jù)甲公司的拉力車隊(duì)的要求，在專供該拉力車隊(duì)的駕駛員服裝上標(biāo)注“SUBARU”標(biāo)識的，對于該拉力車隊(duì)這個唯一的“買家”來說，根本不存在混淆、誤認(rèn)的問題。而對于觀看汽車?yán)惖挠^眾來說，人們也不會因?yàn)樵摾囮?duì)的賽車手身穿標(biāo)有“SUBARU”標(biāo)識的駕駛員服裝就認(rèn)為該服裝廠生產(chǎn)、銷售的是“SUBARU”牌的駕駛員服裝。由此可見，該服裝廠為甲公司的拉力車隊(duì)提供標(biāo)有“SUBARU”標(biāo)識的駕駛員服裝的行為不會造成混淆。在不造成混淆的情況下，自然不存在侵權(quán)的問題。在該服裝廠的行為不構(gòu)成侵權(quán)的情況下，甲公司或其拉力車隊(duì)的上述行為自然也不是什么誘導(dǎo)、幫助他人侵權(quán)的間接侵權(quán)行為。