張擴振

（江西師范大學(xué) 政法學(xué)院，江西 南昌 330022）

一、協(xié)商民主制度：憲法審慎修改的保障

1980年，約瑟夫·畢塞特在《協(xié)商民主：共和政府的多數(shù)原則》一文中首次使用協(xié)商民主（deliberative democracy），［1］被認為是學(xué)術(shù)界開始協(xié)商民主研究的重要開端。實際上協(xié)商民主在西方早就存在，只是到了此時學(xué)術(shù)界有感于當時選舉民主的弊端而重提以前的傳統(tǒng)而已。協(xié)商民主的發(fā)源地是西方的地方自治。在地方自治的實踐中人民既形成了民主協(xié)商的習(xí)慣，也發(fā)展了一系列的制度來保障民主協(xié)商的運作。更為重要的是，在制定人民之間的契約憲法的過程中，這些國家把地方自治中形成的民主協(xié)商傳統(tǒng)引入其中。如果說制憲程序要么如美國一般在制憲時制定，要么是按照已有的程序進行，甚至是沒有特別的程序，只是各種利益妥協(xié)的商談妥協(xié)過程，制度化程度不高。憲法修改則不同了。如何修憲一般會在憲法中予以明確的規(guī)定。固定規(guī)則之下的憲法修改其協(xié)商民主制度要比制憲過程中更為穩(wěn)定，更能稱之為協(xié)商民主制度。修憲比起制憲更像規(guī)則之下的選擇，而非關(guān)于規(guī)則的選擇，①布倫南、布坎南特別強調(diào)了有關(guān)規(guī)則的選擇和規(guī)則下的選擇的不同，在立憲選擇中，個人的必須立足于對有關(guān)一個序列的“博弈”的各種備選規(guī)則的運行特性的預(yù)見上，因此其視野必然比任何后立憲選擇更為廣闊，參見［澳］布倫南、［美］布坎南：《憲政經(jīng)濟學(xué)》，馮克利等譯，中國社會科學(xué)出版社2004年版，第3頁。正因如此，規(guī)則下的修憲會受到憲法中已有的協(xié)商民主制度安排的限制，從而更為理性和審慎地修改憲法。故而重要性要比制憲低?？墒牵绻麑椃ㄟM行全面的修改，即便有某些限制性規(guī)定某些條款不可修改，但仍然可能是一種規(guī)則的選擇。另一方面，制憲是一次性的，而修憲則是經(jīng)常進行的。所以，修憲過程是否存在協(xié)商民主制度，以便能夠?qū)崿F(xiàn)民主的價值，并不比制憲過程的重要性差。

協(xié)商民主制度之所以對修憲過程如此重要，除上述的原因外，還有兩個方面的考慮。第一，憲法修改的本質(zhì)。一般認為，憲法的修改是憲法實施以后，發(fā)現(xiàn)部分或全部規(guī)定與實際需要不相適應(yīng)，由有權(quán)修改的機關(guān)依據(jù)特定的程序，對憲法的部分條文所作的重訂、修改或者作部分增刪等活動。［2］然法學(xué)的定義側(cè)重于程序方面，忽略了修憲的本質(zhì)。修憲過程一般是各種力量為了謀求最高法作出有利于自身的安排，而進行的博弈。修憲程序則為此博弈提供了規(guī)則平臺。良好的修憲程序應(yīng)當能夠使人民權(quán)利擴展、公共權(quán)力受到約束并為人民提供優(yōu)質(zhì)服務(wù)的要求提供機會，并使各種利益得到妥協(xié)和平衡。這種狀況的達成就需要協(xié)商民主程序融入修憲之中。第二，協(xié)商民主的特性。何以協(xié)商民主能達到上述目的呢？因為協(xié)商民主是以地方性的基層參與為基石，以批判性的對話討論為手段，以美德作為價值引導(dǎo)，以憲法作為制度構(gòu)架的公共咨詢、決策參與的過程與制度。協(xié)商民主具有平等性、對話性、過程性、參與性、批判性、地方性、責(zé)任性、妥協(xié)性等特征。［3］這使得協(xié)商民主制度能通過小規(guī)模群體的反復(fù)討論對話達成審慎的思考、偏好的轉(zhuǎn)變［4］以及利益的妥協(xié)?；诖?，把協(xié)商民主引入修憲程序，可以保障修憲的審慎性，并實現(xiàn)憲政的目的。

憲法是一國之根本法，需要保持一定的穩(wěn)定性。所以修憲必須應(yīng)當是經(jīng)過慎重的考慮和協(xié)商的結(jié)果，而不是匆忙的決定。修憲一般時國家一般處于較為平穩(wěn)的狀態(tài)，故而有時間進行充分的民主協(xié)商。一般而言，一國憲法修改的難度同民主協(xié)商一致的范圍有關(guān)，如果憲法修改僅需要國會的民主協(xié)商，則較容易修改；如果憲法修改需要州、地方甚至全民的民主協(xié)商，則修改的困難較大。法國憲法僅需國會五分之三的多數(shù)通過即可，到2008年，1958年法國憲法已經(jīng)修改過23次，最近的2008年對憲法進行了大規(guī)模修改［5］；美國1789年憲法修改需要國會的三分之二通過，并需要三分之二州批準，現(xiàn)在僅有27條修正案，還包括了一次通過的10條權(quán)利法案。日本1947年憲法需要國會三分之二的通過，并經(jīng)全民投票過半數(shù)通過，到現(xiàn)在沒有一條修正案。故而憲法修改民主協(xié)商的范圍應(yīng)當保持一定的度，否則將導(dǎo)致修改難度過大，憲法難以適應(yīng)社會的發(fā)展，要么使無形修改處于主導(dǎo)地位，要么使憲法的作用不能正常發(fā)揮。

憲法的修改有有形修改和無形修改的區(qū)分。憲法的有形修改是指按照憲法規(guī)定的程序進行的正式修改，憲法的無形修改則是通過憲法判例、憲法慣例等方式對憲法的非正式修改。一般情況下，憲法的無形修改可以通過憲法的有形修改加以糾正。鑒于有形修改的正式性，其規(guī)定的程序可以具有的協(xié)商民主規(guī)則的固定性，這里對憲法修改程序中協(xié)商民主的考察限于有形修改，無形修改這里不多論述。

二、美國修憲中的協(xié)商民主程序

美國憲法規(guī)定了如下的修改程序，“國會遇兩院議員三分之二人數(shù)認為必要時，應(yīng)提出本憲法修正案，或因各州三分之二之州議會的請求，召集憲法會議以提出修正案。在以上兩種情形中之任何一種修正案，經(jīng)各州四分之三之州議會或經(jīng)各州四分之三之憲法會議批準時，即認為在事實上已成為本憲法的一部分而發(fā)生效力。”因此，美國憲法修改程序中有兩個方面的協(xié)商民主，即在憲法修正案提出時和在憲法批準時。

美國憲法規(guī)定了兩種修正案提出方式。自美國憲法生效以來，有6000多件憲法修正案由國會提出，沒有一件是通過召集制憲會議提出的?？梢娬匍_制憲會議提出憲法修正案的難度較大。這是由于制憲會議需要三分之二州議會的協(xié)商一致。除此之外，還有一個問題是美國憲法制定時就是召開會議來修改邦聯(lián)條例，結(jié)果變成了制定一部新憲法。所以一旦召開制憲會議，其修憲程序、修憲程度都難以控制，故而由州議會請求召開制憲會議提出修正案雖屢屢有嘗試，但均未成功。國會提出的修正案中，只有33條在兩院通過。33條之中，又只有27條在各州得到批準。［6］之所以如此困難，就是因為即使采用第一種憲法修正案提出方式，依然需要很多的程序進行協(xié)商，方能最后由兩院批準。

這種困難來源于美國國會的立法程序，也就是國會中兩院之間以及兩院內(nèi)部的協(xié)商程序。修正案提出的第一步是把修正案提到國會中去。這個過程比較簡單，同一般法案一樣，一名議員就可以把修正案提交到國會中去。但是后面的程序就非常困難了。以男女平等的修正案為例，自1923年被首次提出，到1972年被國會通過，經(jīng)歷了無數(shù)次的協(xié)商過程。但最終在各州的協(xié)商過程中沒有成功通過。

國會通過憲法修正案不受總統(tǒng)和法院的制約，似乎可以專斷獨行，但事實并非如此。國會的設(shè)計者在一開始就對這個立法機構(gòu)不信任，信奉這孟德斯鳩的名言，“一切有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力，這是萬古不易的一條經(jīng)驗。有權(quán)力的人們使用權(quán)力一直到遇有界限的地方才休止”，“從事務(wù)的性質(zhì)來說，要防止濫用權(quán)力，就必須以權(quán)力約束權(quán)力”［7］。除了以行政和司法權(quán)來控制立法權(quán)之外，在立法機構(gòu)內(nèi)部，也采取了權(quán)力分散的措施。權(quán)力的分散導(dǎo)致的結(jié)果是整個權(quán)力分配的扁平化，沒有誰可以主導(dǎo)一個議程，需要不斷重復(fù)的協(xié)商來實現(xiàn)多數(shù)的一致。所以在美國國會是協(xié)商民主的一個很好的平臺，特別是在通過憲法修正案時更是如此。

美國國會的權(quán)力分散表現(xiàn)在如下方面：第一，國會分為參議院和眾議院兩院，任何法案必須在兩院以相同的文字多數(shù)通過，憲法修正案則需要三分之二的多數(shù)。第二，參議院和眾議院共有大約300個委員會和小組委員會，［8］這些委員會才是真正的權(quán)力中心。在國會有了這么多的權(quán)力中心，可以知道權(quán)力分散的程度。在美國國會的發(fā)展過程也是一個權(quán)力不斷分散的過程。在早期國會，兩院的議長擁有較大的決定權(quán)，后來發(fā)展設(shè)立了常設(shè)委員會，但眾議院委員會的主席由議長任命，參議院或選舉或由議長任命。到了1910年，眾議院經(jīng)過改革，剝奪了議長任命委員會主席的權(quán)力，兩院中資歷成為常設(shè)委員會內(nèi)晉升和擔任主席的唯一標準。議長的權(quán)力被削弱后，委員會主席的權(quán)力逐步擴大，掌控了議案的進程。為了進一步分散權(quán)力，又在委員會內(nèi)部設(shè)立小組委員會。二十世紀七十年代進行了改革，削弱了委員會主席的權(quán)力，增加了小組委員的數(shù)目并擴大了其權(quán)力，擴大了議員的獨立性，從而使權(quán)力向小組委員會和議員傾斜，［9］使國會權(quán)力分散的特點更加突出。

下面我們以有關(guān)男女平等的憲法修正案為例來說明美國憲法修正案通過的民主協(xié)商制度。

美國一直以來有著強烈的男女不平等的傳統(tǒng)，雖然在1919年通過了關(guān)于選舉權(quán)的男女平等第19條憲法修正案，即“合眾國公民的選舉權(quán)，不得因性別而被合眾國或任何一州加以拒絕或限制”，但美國的男女不平等問題依然嚴重。當時全國婦女黨的一位領(lǐng)袖多莉絲·斯蒂文斯指出：“合眾國沒有一個州的男女是享有平等的法律保護的，已婚婦女被認為從屬于并處于丈夫的控制之下，未婚婦女則處于家庭男性成員的控制之下?！保?0］因此，有些婦女團體就開始了爭取男女平等入憲的征程。從修正案草案的提出到批準，主要經(jīng)歷了如下的民主協(xié)商過程：

第一，國會外民眾支持下的公共領(lǐng)域的民主協(xié)商。男女不平等在人類歷史上有著根深蒂固的影響，非一朝一夕可以改變。雖然資本主義的發(fā)展對工人的要求使得不少的女性走上了社會，并發(fā)揮了不可或缺的作用，人們并沒有立刻認識到男女之間應(yīng)當平等。從修正案在1923年提出，到1972年被國會通過乃至后來州批準的過程中，各種團體和勢力就此問題的協(xié)商就沒有停止過。協(xié)商的方式多數(shù)以各種場合不同觀點的爭鳴為主，但始終沒有達成一致。支持者如修正案的提出者愛麗絲·保羅認為，男女應(yīng)當平等，“女人不應(yīng)再任何形式在法律和習(xí)俗上依附男人，而要在各方面擁有與男人一樣的權(quán)利，正如她過去應(yīng)該，以后也應(yīng)繼續(xù)承擔的責(zé)任和義務(wù)”，［11］并且這個問題需要以憲法修正案的形式徹底予以解決，而不是通過最高法院大法官的憲法解釋或者法律來處理。反對者有的認為，女性的地位和處境雖然需要得到改善，但本質(zhì)上，男人和女人畢竟是基本不同的個體。因為物理上的差異和女性擔任的人妻、人母的角色，受到法律區(qū)別于男人的特別保護無可非議。新政時期的女性勞工部長弗朗西斯·帕金斯就贊同婦女的正常位置是呆在家里的傳統(tǒng)觀點，認為已婚的婦女不應(yīng)該為了賺錢拋棄自己的家。［12］有些婦女團體的反對者則指出，修正案的必要性不大，因為所有對婦女的歧視都來源于習(xí)慣勢力和偏見，不會因為平等權(quán)利修正案的通過而消失；同時平等權(quán)利修正案的危害性還在于它將使多年來努力為女人爭取到的法律保護毀于一旦。［13］因此，女權(quán)主義者與其他人，女權(quán)主義者內(nèi)部通過各種形式展開了大規(guī)模的公共協(xié)商。這一協(xié)商過程推動了女權(quán)主義運動的發(fā)展，同時也從外部推動憲法修正案在國會審議的過程。

第二，國會內(nèi)的修憲協(xié)商民主制度。1923年，全國婦女聯(lián)盟的領(lǐng)導(dǎo)者愛麗絲·保羅通過參議員盧克麗霞·莫特提出了她的平等權(quán)憲法修正案。它這樣寫道：“在美國及由其所管轄的每個地區(qū)，男女應(yīng)擁有平等權(quán)利。國會應(yīng)有權(quán)通過適當?shù)牧⒎▉韺嵤┻@一修正案”，后來保羅又把它修改為“合眾國以及任何州不得以性別為由否決或剝奪法定的平等權(quán)利”。［14］在國會修憲中，參議院和眾議院的任何一名議員都可以單獨提出憲法修正案，而不需要其他與其他議員聯(lián)合提出。在眾議院，議員將議案送交書記員或者投入議案箱即可，在參議院則得到會議主持人的認可，就可以宣布議案的提出。這表明了美國國會的權(quán)力分散和議員的獨立性，當然也增加了協(xié)商一致的困難性。正是協(xié)商的困難，才有了議員的在決定問題時的慎重和長時間充分協(xié)商審議的可能性，使得任何議案都得到了審慎的思考。

任何憲法修正案被提出后，由眾議院議長或者參議院的主持人按照議事規(guī)則將修正案提交常設(shè)委員會審議，而常設(shè)委員會的主席一般再將修正案交給其下屬的小組委員會進行審議，少數(shù)情況下也可以由全體委員會直接審議。小組委員會或者委員會審議修正案時，首先進入了第一個協(xié)商程序，即聽證會。聽證會一般公開舉行，會邀請政府官員、利益集團代表、其他議員和民眾參加。參加者可以作證、提供情況、陳述意見，回答委員會委員提出的問題。在平等權(quán)修正案的審議過程中，曾經(jīng)經(jīng)歷在小組委員會的多次聽證。①聽證會多次舉行并非因為這個修正案重要，而是由于一項法案（修正案）如果在一屆國會中無法通過，那么它就自動失效，必須在下屆國會中重新提出，重新再進行新的審議。例如在1970年，參議院憲法修正小組委員會召開了平等權(quán)利修正案聽證會，42位證人包括全美各婦女權(quán)利組織的領(lǐng)導(dǎo)人，著名律師和參、眾兩院的一些議員，政府官員等絕大多數(shù)證人都表示支持修正案。美國聯(lián)邦政府勞工部也第一次表示支持的態(tài)度。其次，小組委員會審議修正案。此時小組委員會進行閉門商討，對修正案進行研究、修改。美國的小組委員會的成員很少，一般只有3到5人，在這種小規(guī)模的人群特別適合進行充分的協(xié)商。小組委員會完成審議后會想全體委員會提出報告。全體委員會可以對報告進行表決，表決前可以再舉行聽證會，同時再次審議修改修正案。全體委員會的規(guī)模也不算太多，一般十幾人到幾十人，也可以進行充分的協(xié)商。

平等權(quán)修正案之所以歷時幾十年都無法得到國會通過，原因在于它很多時候被扼殺在小組委員會和常設(shè)委員中。小組委員會可以對委員會分配審議的議案置之不理，常設(shè)委員會則可以投票擱置議案。之所以如此，除了有黨派斗爭的因素之外，更重要的是國會內(nèi)委員會的協(xié)商無法對此問題達成一致，這使得任何憲法修正案如果沒有多數(shù)協(xié)商一致，很難由國會通過。6000多件憲法修正案的夭折證明了這一點。

如果修正案被委員會擱置，正如平等權(quán)修正案多次遭遇到的，也不是說就沒有機會復(fù)活。眾議院可以用“交出提案申請”的程序，參議院可以用決議強迫委員會把議案交到全院會議審議。在眾議院，申請須得到半數(shù)眾議員的簽名，并經(jīng)全院會議批準；在參議院，則由一名參議員提出動議，然后經(jīng)全院會議通過。故而用這種程序來復(fù)活修正案非常困難。在20世紀，眾議院有800多次使用此程序，只有20多次成功。參議院則很少使用此程序。隨著協(xié)商的不斷深入，平等權(quán)修正案為很多議員所支持，在眾議院就曾經(jīng)通過這種方式復(fù)活交眾議院全院會議審議。1970年6月，女眾議員瑪莎·格里菲斯成功地征集到半數(shù)眾議員的簽名，通過一項請愿，把長期擱置在眾議院司法委員會里的平等權(quán)利修正案調(diào)了出來，在眾議院全院會議進行了審議和表決。這次表決結(jié)果是眾議院通過了無修正的平等權(quán)憲法修正案，但到了參議院卻被附加了修正，結(jié)果沒有通過。可見美國憲法修正案要想通過非常困難，沒有全面的協(xié)商達成多數(shù)的一致，很難成功。

如果修正案在委員會上被通過提交到全院會議，則有個修正案的全面辯論將展開。平等權(quán)修正案多次被提交到參議院和眾議院的全體會議上進行反復(fù)的探討協(xié)商。在參議院，所有由委員會同意的議案都直接列入業(yè)務(wù)日程表，然后由多數(shù)黨領(lǐng)袖和少數(shù)黨領(lǐng)袖磋商后，安排何日由全院會議審議。在眾議院，議案必須先由規(guī)則委員會為之制定全院審議的特別規(guī)則，才可以由多數(shù)黨領(lǐng)袖安排審議。規(guī)則委員會制定的規(guī)則分為封閉規(guī)則和開放規(guī)則，前者嚴格限制辯論時間（一般一個小時），除原來提出議案的委員會，其他議員不許提出修正案。后者則對辯論時間規(guī)定較為寬松，允許議員提出修正案?？梢娨?guī)則委員會的制定的規(guī)則決定了對修正案協(xié)商審議的時間。但整體來說，眾議院審議法案的時間收到的限制較多，討論的時間較少。參議院則不同。參議院進行辯論時參議員的發(fā)言時間一般不受限制，且均可以對議案提出修正案。在參議院有人曾經(jīng)發(fā)言24小時。參議員的發(fā)言可以被“結(jié)束辯論動議”來加以限制，但整體仍保持較為充分的時間。可以說在憲法修正案的協(xié)商過程中，參議院要比眾議院更為審慎。

參議院和眾議院都可以對憲法修正案提出自己的附加修改，而原來提出修正案的議員可能并不同意這種修改。這使得修正案的通過又增加了困難，同時也使協(xié)商一致的重要性更為凸顯。例如1953年參議院以73比11的壓倒多數(shù)通過了附加了卡爾·海登參議員意見的平等權(quán)修正案。海登的附加條款指出，“此條款不應(yīng)解釋為會對法律授予女性的任何權(quán)利、利益和豁免權(quán)造成損害”。①Harvard Civil Rights－Civil Liberties Law Review，1971（6）：244－245.然而支持不帶有附加條款修正案的婦女組織認為，特殊優(yōu)待和平等權(quán)利本質(zhì)上是相矛盾的，她們不能接受這樣一個帶有可選擇性的雙重法律體系。因而，她們堅持平等權(quán)利的原文表述，阻止該項帶有附加條款的修正案在眾議院通過，最后在眾議院甚至沒有得到表決的機會。［15］

修正案可以在參議院提出也可以在眾議院提出，其中一院通過后即送到另一院進行審議，其審議的方式同新提出的議案相同，即委員會審議、全院辯論、修正、表決。有些修正案可以到達另一院后越過委員會審議直接交全院審議。兩院通過的同一修正案必須文本完全一致，否則必須交由兩院協(xié)商委員會進行協(xié)商，消除分歧，形成完全一致的文本。協(xié)商委員會是兩院為特定議案組成的臨時兩院聯(lián)合委員會。委員會一般由兩院各派3到15人組成。鑒于協(xié)商委員會的成員較少，它也是針對憲法修正案進行有效協(xié)商的制度平臺。

第三，國會外的修憲協(xié)商民主制度。修正案在兩院通過后，交各州州長。各州州長接到修正案后提交各州議會。如果國會要求召開州制憲會議，則議會決定有關(guān)事宜。如果沒有要求則州議會可在任何時間審議修正案。根據(jù)憲法規(guī)定修正案需四分之三州的議會或州制憲會議批準。到目前為止，只有第21條修正案是由州制憲會議批準的，其他均由州議會批準。國會通過的憲法修正案一般設(shè)有批準時間，并可以延長。也有修正案沒有規(guī)定批準時間，例如第27條修正案沒有規(guī)定批準時間，1789年提出1992年才批準。這種情況現(xiàn)在提出的修正案基本不存在了。州的批準過程亦是一個漫長的民主協(xié)商過程。如果不能達成大多數(shù)一致，則憲法修正案自動失效。平等權(quán)修正在1972年通過后要求各州在七年內(nèi)批準，結(jié)果到1979年有35州批準，還差3州。后來國會又延長了兩年批準時間，結(jié)果到了結(jié)束時間沒有一個州加入到批準行列，平等權(quán)修正案正式消失。

三州之差而無法是平等權(quán)修正通過，說明了美國修憲的困境。如果少數(shù)和多數(shù)無法協(xié)商一致，那么某些州的少數(shù)群體對憲法修正案的否決足以扼殺整個國家為創(chuàng)制高級法而做出的努力。應(yīng)當說平等權(quán)修正案的整個過程是美國人民審慎協(xié)商的結(jié)果，但卻“并沒有使美國人產(chǎn)生美國人民確能自治，這樣一種行使了人民主權(quán)的感覺；相反它卻使美國人民產(chǎn)生了這樣一種受挫感：帶有濃重聯(lián)邦主義色彩的傳統(tǒng)修憲模式，以其特有的方式阻撓了這個國家大多數(shù)人表達其憲法憲法意志?！保?6］這是美國修憲體制中民主協(xié)商應(yīng)當思考的問題。

三、結(jié)論與啟示

經(jīng)過以上分析，可以看出美國修憲憲法程序中的協(xié)商民主有如下的特點：第一，協(xié)商程序呈現(xiàn)多樣性。在國會外，有關(guān)憲法修正案在社會團體的支持下展開公共協(xié)商；在國會內(nèi)，有委員會、小組委員會、全院會議、兩院協(xié)商委員會等多次重復(fù)的協(xié)商。另外在小組委員會和委員會的協(xié)商過程中，還有聽證會這種公眾參與的民主協(xié)商。第二，多數(shù)協(xié)商一致的極為困難。美國憲法修正案提起極為容易，但要取得多數(shù)的一致同意卻極為困難。這種困難主要來源于美國國會立法過程中的權(quán)力分散性，分散性的權(quán)力之間彼此制約，形成了協(xié)商的困難和審慎。第三，協(xié)商制度體現(xiàn)了的民主性和參與性。美國憲法修正案由國會和州議會或州制憲會議控制，或者說是由民選的議員控制，體現(xiàn)了民主性；另外修憲聽證和院外公共協(xié)商體現(xiàn)了修憲過程的參與性。第四，議會主導(dǎo)的民主協(xié)商。與其他國家不同的是，由于美國行政機關(guān)沒有提起憲法修正案的權(quán)利，且總統(tǒng)對憲法修正案施加有限影響而無法左右之，故而美國的修憲過程基本在國會的主導(dǎo)之下。國會主導(dǎo)下的修憲過程比起行政主導(dǎo)下的修憲過程能能體現(xiàn)民主協(xié)商精神。第五，最高法院對憲法的柔性修改更為頻繁。正是在國會和州議會存在如此眾多的協(xié)商程序，美國憲法的正式修改變得極為困難。最高法院通過憲法解釋方式來柔性修改憲法成為必要。最高法院9名大法官之間的協(xié)商遠比國會和州議會的協(xié)商容易的多，故而其柔性修改也就相對簡單。這說明憲法修改的充分協(xié)商固然重要，但如果協(xié)商過度，則不利于憲法的靈活性，只能通過其他制度予以補救。

與美國相比，我國憲法的修改則相對比較容易。我國憲法第64條規(guī)定了憲法修改的程序，即“憲法的修改，由全國人民代表大會常務(wù)委員會或者五分之一以上的全國人民代表大會代表提議，并由全國人民代表大會以全體代表的三分之二以上的多數(shù)通過?！痹趯嵺`中，我國1982年憲法的四次修改均由全國人大常委會提出，然后交全國人大表決通過。全國人大常委會的提議則基于中共中央關(guān)于修改憲法的建議。以2004年修憲為例，我國修憲基本程序如下：第一，成立執(zhí)政黨的修憲小組，征求地方、部門和民主黨派的意見。2003年3月，執(zhí)政黨成立中共中央政治局常委領(lǐng)導(dǎo)下的中央憲法修改小組，同時在2003年4月中共中央發(fā)布了《關(guān)于征求對修改〈中華人民共和國憲法〉部分內(nèi)容的意見的通知》，要求各省、自治區(qū)、直轄市人大常委會黨組在調(diào)查研究的基礎(chǔ)上提出修憲建議。各地方、各部門在通過各種方式征求意見的基礎(chǔ)上，提出了近百條建議。2003年8月執(zhí)政黨征求了召開會議征求了民主黨派和無黨派人士的意見。9月，執(zhí)政黨征求了理論界的意見。第二，執(zhí)政黨召開黨內(nèi)會議，對修憲建議進行進一步的討論。在充分討論協(xié)商的基礎(chǔ)上，執(zhí)政黨在2003年十月召開的中共十六屆三中全會上通過了《中共中央關(guān)于修改憲法部分內(nèi)容的建議》，并決定向十屆全國人大常委會提出。第三，全國人大常委會討論執(zhí)政黨的修憲建議。2003年12月，十屆全國人大常委會第六次會議對執(zhí)政黨的修憲建議進行討論，并表決決定以此建議為基礎(chǔ)擬定修憲案向全國人大提出。第四，全國人大進行討論并通過修憲案。2004年3月，十屆人大二次會議經(jīng)全體會議、代表團會議、主席團會議的審議，對部分修憲建議進行了再次修改，并在全體會議上通過了憲法修正案。①具體過程描述參見《中華人民共和國憲法修正案誕生記》，http：//www.cctv.com/news/china/20040321/100552.shtml。

從協(xié)商民主的角度而言以上過程體現(xiàn)了如下的特點和問題：第一，制憲過程有大量的協(xié)商程序。在執(zhí)政黨的主持下，地方與中央、執(zhí)政黨與民主黨派都參與了修憲協(xié)商，執(zhí)政黨內(nèi)部更有著廣泛的民主協(xié)商過程。第二，修憲民主協(xié)商制度主要體現(xiàn)在法定程序之外。執(zhí)政黨主持的協(xié)商過程是較為充分的，針對修憲進行了半年左右的反復(fù)協(xié)商討論。但這些程序多以慣例的形式存在，并沒有法律化。全國人大常委會和全國人大內(nèi)部的民主協(xié)商程序則較為簡單和匆忙。全國人大常委會僅舉行了一次會議就通過了修正案，全國人大則由于規(guī)模問題難以展開充分的協(xié)商。第三，修憲過程人民參與協(xié)商的渠道過少，主要以執(zhí)政黨內(nèi)部協(xié)商以及地方與部門之間的協(xié)商為主。對于以上的問題，我們可以借鑒美國修憲程序中的一些做法，進一步強化修憲過程中的民主協(xié)商制度。這些制度包括：首先，強化全國人大常委會的民主協(xié)商制度，提高修憲的合法性基礎(chǔ)。美國修憲的民主協(xié)商主要存在于國會內(nèi)部，我國修憲程序應(yīng)對此方面應(yīng)加強之。對于執(zhí)政黨的修憲建議，全國人大常委會應(yīng)當按照基本法律修改那樣，多次召開會議進行審議協(xié)商。否則會產(chǎn)生全國人大常委會審議修憲案不如基本法律修改案慎重的懷疑。同時，作為人民的代表針對修憲進行慎重的民主協(xié)商，也會強化修憲的人民性、合法性。其次，增加民眾的修憲參與制度。美國修憲過程中人民對修憲議題的公共討論機制以及國會修憲過程中的聽證程序等民眾參與協(xié)商制度，我國均可以借鑒。在網(wǎng)絡(luò)發(fā)達的今天，全國人大常委會可以采用組織有關(guān)修憲的網(wǎng)站、成立修憲的公共協(xié)商論壇①公共協(xié)商在西方有著較多的探討，對于公共協(xié)商的理論分析可以參見（南非）毛里西奧·帕瑟琳·登特里維斯.作為公共協(xié)商的民主：新的視角［M］.王英津，譯.北京：中央編譯出版社，2006：15－40.等方式，使公民間對相關(guān)問題展開討論與協(xié)商。召開修憲的聽證會可以使更多的利益得以表達，更多的聲音得以傾聽。這些民眾參與制度同時也起到了訓(xùn)練民眾進行民主協(xié)商的能力、教育民眾樹立憲法權(quán)威意識的功能。再次，執(zhí)政黨修憲民主協(xié)商過程的制度化、法律化。應(yīng)當說執(zhí)政黨在修憲過程中采用的民主協(xié)商程序?qū)徤餍迲椘鸬搅岁P(guān)鍵作用。但這些程序如果沒有制度化、法律化，使其停留在慣例的層面，不利于我國修憲協(xié)商民主制度的發(fā)展。

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