韋志明

(韓山師范學(xué)院政法系,廣東潮州521041)

·政治文明與法律發(fā)展·

影響性案件的合法化論證
——線形模式與環(huán)形模式的對比分析

韋志明

(韓山師范學(xué)院政法系,廣東潮州521041)

形式推理和辯證推理都是一種線形的合法化論證進(jìn)路,其分別適用于簡單案件和疑難、復(fù)雜案件,但這種論證進(jìn)路(線形合法化論證模式)在一些影響性案件中卻出現(xiàn)了合法化危機(jī)。環(huán)形合法化論證模式是消解影響性案件合法化危機(jī)的一種有益探索,它強(qiáng)調(diào)論證過程雙向互動的環(huán)形特征。溝通合法化推理進(jìn)路是環(huán)形合法化論證模式的主要表現(xiàn)形式,其通過法官的溝通性推理(方法)來完成。為了避免環(huán)形合法化論證模式可能存在的缺陷,法官應(yīng)該在合法性框架內(nèi)進(jìn)行論證。

線形合法化論證模式;環(huán)形合法化論證模式;影響性案件;溝通合法化進(jìn)路

在一個案件中采用何種推理方法,不僅有助于法官在多大程度上發(fā)現(xiàn)那個德沃金式的“正確答案”,而且也將對裁決的合法化程度產(chǎn)生影響。學(xué)術(shù)界的通說認(rèn)為,在簡單案件中,用形式推理即可以找到那個“正確答案”,也經(jīng)由此實現(xiàn)了合法化論證,而在疑難、復(fù)雜案件中,則通過辯證推理(實質(zhì)推理)也可以找到那個“正確答案”,其合法化證論更強(qiáng)[1]。但是有一種類型的案件,不是簡單案件,也不是疑難案件,卻因為在社會上引起了巨大反響,從而形成一種社會壓力給審案法官(法院)施加了外部壓力。面對這種影響性案件,①近期最為顯著的影響性案件乃是未成年人李某某強(qiáng)奸案。參見人民網(wǎng),2013-09-26。http∶//legal.people.com.cn/n/2013/ 0926/c42510-23042735.html.法官應(yīng)該采取何種推理方法來實現(xiàn)其合法化論證呢?目前通用的形式推理和辯證推理并不能有效解決這一問題。針對這一問題,本文嘗試提出一種溝通性推理方法,以有助于當(dāng)下一些影響性案件的問題的解決。

一、線形模式的論證進(jìn)路及其合法化困境

通過合法化來實現(xiàn)裁判的可接受性是司法活動的核心目標(biāo)。在司法活動中,合法化主要是通過法律推理來實現(xiàn)。法律推理可分為形式推理和辯證推理。形式法律推理,也稱法律的邏輯推理,是指基于法律的形式要求進(jìn)行邏輯推理,根據(jù)法律規(guī)范、法律概念的邏輯性質(zhì)和邏輯關(guān)系進(jìn)行的推理。不可否認(rèn),形式法律推理在司法過程中具有基礎(chǔ)性的意義。形式推理符合制定法的形式理性要求,法官可以通過這種推理最大限度地確保判決在形式上符合法律規(guī)定,社會也借此實現(xiàn)約束法官權(quán)力的任意性。形式法律推理的特征有∶推理的結(jié)果是法律規(guī)范的邏輯推理,是邏輯判斷的結(jié)果;因為推理過程是邏輯推理過程,因而具有客觀性;推理的前提與結(jié)論之間具有邏輯必然聯(lián)系,推理的結(jié)果具有確定性和可預(yù)見性。這是一種線形的、等級化“血統(tǒng)”的合法化路徑,它要求法院首先關(guān)注裁決的淵源而非內(nèi)容是否具有合法性;關(guān)注推理的邏輯有效性而非推理的內(nèi)容有效性。形式合法化的最大優(yōu)點在于能確保法律適用的可預(yù)見性、確定性和安定性。在事實清楚、法律規(guī)定明確、雙方爭議不大的簡單案件中,這種合法化進(jìn)路就能夠解決問題。但是,法律推理不僅僅是一個形式理性問題,更是一個實踐理性問題,推理中大小前提的建構(gòu)必須依賴推理者的主觀認(rèn)定。而法律推理的大、小前提并不總是確定無疑的,法律推理不可能是單純而簡單的邏輯推理,它需要注入推理者的價值判斷。并且,法律自身又是一個德性體系,法官在推理過程中需要對德性體系做出評判與選擇,這是客觀性的邏輯推理本身不能勝任的價值評判問題。

當(dāng)法律規(guī)則之間、法律原則之間就如何對待同一事實存在認(rèn)識上的沖突時,形式推理就無能為力了,于是人們又想到了辯證推理。“辯證推理,又稱實質(zhì)推理,是指在兩個相互矛盾的、都有一定道理的陳述中選擇其一的推理?！盵2]234實質(zhì)推理強(qiáng)調(diào)法律推理內(nèi)容的有效性而非形式的有效性,它是基于法律的實踐理性或目的理性以及價值理性展開的推理。一般情況下,司法過程中運(yùn)用到辯證推理的具體情形有∶一是法律沒有明文規(guī)定,但對如何處理存在兩種對立的理由;二是法律雖然有規(guī)定,但它的規(guī)定過于原則、模糊,以至可以根據(jù)同一規(guī)定提出兩種對立的處理意見,需要法官從中加以判斷和選擇;三是法律規(guī)定本身是矛盾的,存在兩種相互對立的法律規(guī)定,法官同樣需要從中加以選擇;四是法律雖然有規(guī)定,但是,由于新的情況出現(xiàn),適用這一規(guī)定明顯不合理,即出現(xiàn)合法與合理的沖突,等等[2]235?？傊?法官的辯證推理主要是提供某些法律的道德可接受性。辯證推理能夠彌補(bǔ)形式推理短視的缺陷,重視對法律的目的或價值的重構(gòu)。德沃金的“闡釋性理論”就是一種辯證推理。德沃金認(rèn)為,法律不僅包括規(guī)則,也包括以政策、道德原則為基礎(chǔ)的法律原則。這些“法律原則”是隱含在法律背后的法律,這些法律原則與法律規(guī)則共同構(gòu)成整體性的法律。當(dāng)法律沒有明確規(guī)定時,法官可以想辦法去發(fā)現(xiàn)法律規(guī)則背后的“隱含法律”。因此,每一個法律問題都會有一個“正確答案”。德沃金假設(shè)了一名超級法官赫拉克勒斯,這個法官集智慧、經(jīng)驗、理性等人類所有優(yōu)點于一身,憑借著自身優(yōu)點,赫拉克勒斯法官就可以發(fā)現(xiàn)或找到那個“唯一正確的答案”[3]。但在現(xiàn)實生活中,又有多少法官具有赫拉克勒斯那樣的智慧呢?如果沒有,找到那個“唯一正確答案”豈不成為一種奢望?總之,辯證推理強(qiáng)調(diào)法官在論證過程中的主觀能動性,從法律的目的和價值進(jìn)行推理,追求法律對社會的適應(yīng)性,這對疑難案件中實現(xiàn)個案的實質(zhì)公正是有積極意義的。但是辯證推理在本質(zhì)上仍然是一種線形合法化論證模式,①本文中的“線形合法化模式”、“環(huán)形合法化模式”概念是受范·胡克的“線形合法化”、“溝通合法化”概念的啟發(fā)有感提出的。參見[比利時]馬克·范·胡克∶《法律的溝通之維》,孫國東譯,法律出版社2008年版,第278頁。一方面,這種合法化論證仍然要求法官只在“法律視域內(nèi)”尋找推理論證的依據(jù)(強(qiáng)調(diào)這個前提是很重要的),只不過是以法律目的和法律價值為推理依據(jù),從法律的整體性去推理;另一方面,推理論證的主體僅限于法官本人,只不過更強(qiáng)調(diào)法官的主觀能動性罷了,在本質(zhì)上仍然是法官“獨白式”的內(nèi)心確證過程。

循法辦案是法官的法律美德,這是現(xiàn)代法治對法官的基本要求。但循法辦案的推理思維也會促使法官對外部意見產(chǎn)生本能排斥,法官的職業(yè)慣性使他們聽不進(jìn)或不愿意聽到外部聲音,即便是有助于案件解決的外部聲音。為了保持一種司法獨立的姿態(tài),法官也不樂意去吸納,這本是司法獨立的優(yōu)勢。但問題的另一面是,如果司法不與社會進(jìn)行有效溝通,純粹的法律推理“不論法律因何原因失去了廣泛的民意基礎(chǔ),不僅某些司法判決會引發(fā)激烈的社會爭議,司法機(jī)構(gòu)甚至整個政權(quán)都可能喪失正當(dāng)性和權(quán)威性”[4]。推理和論證如果不能說服普通民眾,那么這個推理和論證的正當(dāng)性基礎(chǔ)何在?純粹的法律推理看上去邏輯嚴(yán)謹(jǐn),從法律教義學(xué)意義看也符合法律的字面含義,但純粹的法律推理與民眾的常識判斷、直觀推理相異甚遠(yuǎn),只會引發(fā)更大的社會爭議。許霆案之所以如此引發(fā)社會熱論,是因為一審法官的法律邏輯推理與民眾的常識判斷、直觀感覺相差太遠(yuǎn)。純粹從法律視角來分析,許霆的盜竊行為是很明顯的,②雖然在許霆案中有人爭辯說ATM機(jī)不屬于金融機(jī)構(gòu),但是這只是一種極端的機(jī)械解釋路徑。ATM機(jī)是不是屬于金融機(jī)構(gòu)或金融機(jī)構(gòu)的組成部分,只要稍有常識的人都會認(rèn)為它應(yīng)屬于金融機(jī)構(gòu)的有機(jī)組成部分。我國《刑法》第264條有專款規(guī)定∶“盜竊金融機(jī)構(gòu),數(shù)額特別巨大的,處無期徒刑或死刑,并處沒收財產(chǎn)。”根據(jù)司法解釋,盜竊10萬元以上屬于“數(shù)額特別巨大”情節(jié)。一審法院的法律推理路徑大致如下∶

大前提∶刑法規(guī)定∶盜竊金融機(jī)構(gòu),數(shù)額特別巨大的,處無期徒刑或死刑,并處沒收財產(chǎn)。司法解釋規(guī)定∶個人盜竊公私財物價值人民幣三萬元至十萬元以上的,為“數(shù)額特別巨大”。①參見《最高人民法院關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(法釋[1998]4號)。

小前提∶許霆拿走了ATM機(jī)中自動吐出的17萬多元,許霆的行為屬于盜竊行為,且盜竊數(shù)額特別巨大。

結(jié)論∶判決許霆無期徒刑。

在許霆案還沒有被媒體報道之前,在公眾沒有參與此案之前,任何一個法官在遇到這個案件時都會選擇形式推理進(jìn)路。這不僅因為語義學(xué)推理是制度約束的要求,而且因為形式主義推理是法官自保的保險進(jìn)路。任何一個法官,在面對這種事實清楚又有法律明確規(guī)定的案件時,都不會舍棄形式推理而去選擇論證義務(wù)加重且風(fēng)險極大的辯證推理。但恰是這種法律推理卻得出極不合理的結(jié)論,在社會上引起軒然大波。②與許霆案高度相似的云南何鵬案就被判了無期徒刑,而沒有人認(rèn)為是不合理的,因為法律人看法,案情明了,又有相關(guān)法律明確規(guī)定,對之按邏輯推理,合法了就等于合理了。參見云南網(wǎng)∶“何鵬刑期由無期減為8年零6個月‘云南許霆案’出現(xiàn)驚人逆轉(zhuǎn)”,http∶//society.yunnan.cn/html/2009-12/15/content_1010654.htm(最后登陸時間,2013年12月10日)必須承認(rèn),在沒有引社會反響之前,一審法官的這種常規(guī)推理進(jìn)路是必須的,循法推理是法官的法律美德,它對維護(hù)法律的穩(wěn)定性與可預(yù)見性具有基礎(chǔ)性意義。如果法官動輒引入法外因素進(jìn)行推理,法律的穩(wěn)定性與可預(yù)見性將蕩然無存,可能會動搖法治的根基。因此,在這個案件中,我們不必苛責(zé)一審法官太多,他們既是普通人,同時又是司法者,受法律制度約束是他們的職責(zé)所在,應(yīng)允許他們自己糾錯。但不可否認(rèn),線形的法律推理特征限制了法官(法院)與社會溝通的渠道,過于專業(yè)性的法律推理可能與社會常理背離,甚至是背反。

類似的案件也發(fā)生在河南天價手機(jī)盜竊案中。③2 011年12月2日7時許,鄭州蘇先生家的保姆張蕓起來做早飯,看到鞋柜上放有一部銀灰色的翻蓋手機(jī),便“拿”走了。當(dāng)天上午9時許,蘇先生起床,見鞋柜上的手機(jī)不見了,找不到就報了警。據(jù)蘇先生說,這部諾基亞VERTU奢侈手機(jī)是他去年9月1日花6.8萬元買的,還拿出了發(fā)票為證。張蕓隨后被批捕。2012年6月27日,一審法院判處張蕓有期徒刑10年,并處罰金2萬元。一審判決出來后,在社會上引起了熱議,很多法律人士和網(wǎng)友都表示量刑過重。隨后,鄭州市中級人民法院將此案發(fā)回重審?！昂幽媳Ｄ吠倒椭魇謾C(jī)獲刑10年續(xù)∶二審改判2年”,參見騰訊網(wǎng)http∶//news.qq.com/a/20121229/000112.htm(最后登陸時間2013年1月3日)在該案中,法官的法律推理大致如下∶

大前提∶《刑法》第264條∶盜竊公私財物,數(shù)額較大或者多次盜竊的,處三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并處或者單處罰金;數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的,處三年以上十年以下有期徒刑,并處罰金;數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的,處十年以上有期徒刑或者無期徒刑,并處罰金或者沒收財產(chǎn)。司法解釋規(guī)定∶個人盜竊公私財物價值人民幣三萬元至十萬元以上的,為“數(shù)額特別巨大”。④參見《最高人民法院最高人民檢察院關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》(法釋[2013]8號)。

小前提∶張蕓盜竊了雇主的一部手機(jī),該手機(jī)值6.8萬元,屬于“數(shù)額特別巨大”情節(jié)。

結(jié)論∶判處張蕓有期徒刑10年。

這個案件同樣是事實清楚,法律規(guī)定也明確,法官進(jìn)行形式推理判決被告10年有期徒刑是符合法律規(guī)定的。但就是這樣的判決在民眾看來是判決過重,這個案件經(jīng)上級法院發(fā)回重審后改判為二年有期徒刑?？梢?純粹的、線形的法律推理會導(dǎo)致合法不合理的尷尬結(jié)論。申言之,線形的法律推理所能做的就是保證法律內(nèi)的合法性,而不能保證法律外的合法性,它所能提供的合法化論證只能走這么遠(yuǎn)了。

二、影響性案件對線形模式之挑戰(zhàn)對環(huán)形模式之需要

所謂影響性案件,⑤本文的“影響性案件”概論是受“影響性訴訟”啟發(fā)而來的。對于何為“影響性訴訟”,學(xué)界也是有爭議的,較有代表性的有∶吳革認(rèn)為,影響性訴訟就是指那些個案價值超越本案當(dāng)事人直接訴求,能夠?qū)︻愃瓢讣?對立法、司法完善和社會管理制度改進(jìn),以及人們法律意識轉(zhuǎn)變產(chǎn)生較大促進(jìn)作用的個案。(吳革∶《中國影響性訴訟——影響中國的十大名案》(2005年卷),法律出版社2006年版,第113頁)另有觀點認(rèn)為,所謂“影響性訴訟”就是具有相當(dāng)社會影響力的訴訟,通常是指在一定范圍內(nèi)為公眾普遍知曉和廣泛關(guān)注,能夠在較大范圍和一定深度影響立法創(chuàng)新、司法改革和人們法治觀念的典型訴訟。(劉武俊∶《影響性訴訟∶法治進(jìn)步的司法引擎——解讀2005年度十大影響性訴訟》,載《人大研究》2006年第3期,第13頁)二者在本質(zhì)上是相同的,即案件的影響力問題主要是范圍和價值方面,本文所說的“影響性案件”也主要以這兩點為主要判準(zhǔn)。是指在社會上引起巨大反響,在一定范圍內(nèi)引起民眾圍觀、評論的案件。判斷一個案件是否具有影響性的基本標(biāo)準(zhǔn)是該案件在社會范圍的影響力,這個社會影響性就是公眾討論的可欲性,即該案件在多大范圍內(nèi)被人們所知悉、所評論,對人們產(chǎn)生何種意義的影響力。這里的影響性案件與前述的疑難案件是有區(qū)別的,雖然疑難案件也會引起社會反響,也可能是影響性案件,但并非所有疑難案件都能引起社會反響,因為純屬法律上的“疑難”,如法律規(guī)則沖突或過于模糊、原則等,沒有公眾討論的可欲性,不會引起社會反響。一些簡單案件,有時也能引起社會反響,是因為這里有公眾討論的可欲性。一個案件能否引起社會反響,一是看該案件是否具有公眾參與討論的可欲性要素——倫理性或者政治性。在這些案件中,公眾可以不談法律的專業(yè)問題,但可以就案件中的倫理性和政治性而展開論爭。二是看有沒有引起媒介的關(guān)注(電視廣播報紙的報道、微博轉(zhuǎn)播、論壇發(fā)帖、主流網(wǎng)頁報道等)。在許霆案之前的云南何鵬案同樣被判了無期徒刑,卻沒有引起多大反響,原因是何鵬案沒有媒體關(guān)注,公眾對該案知之甚少?？梢?媒體報道對影響性案件的發(fā)酵作用是何等重要。在影響性案件中,隨著公眾參與人數(shù)的增多,案件不斷發(fā)酵,法律的封閉性被打破,案件的性質(zhì)也隨之發(fā)生變化,從純粹的法律問題演變?yōu)樯鐣录?、或者是一個有可能對社會產(chǎn)生深遠(yuǎn)影響的公共事件。這里的影響性案件與蘇力所說的難辦案件大致相同,法官在案件中的推理面臨合法性與合理性的二難困境。①蘇力認(rèn)為,難辦案件事實清楚卻沒有明確的法律可以適用,或適用的結(jié)果不合情理甚或有?！疤炖怼?所謂自然法),法官因此面臨艱難抉擇,需要“造法”或通過解釋“造法”,但這不僅有悖執(zhí)法者的角色,受制度制約,而且可能引出壞法律。參見蘇力∶《法條主義、民意與難辦案件》,載《中外法學(xué)》2009年1期,第93頁。

直接轉(zhuǎn)矩控制最初是為感應(yīng)電動機(jī)調(diào)控電磁轉(zhuǎn)矩提出的。在感應(yīng)電動機(jī)內(nèi)，轉(zhuǎn)子感應(yīng)電流的頻率能夠自動調(diào)整，無論轉(zhuǎn)差率為何值，轉(zhuǎn)子磁場在氣隙空間總是與定子磁場同向同速旋轉(zhuǎn)的，這說明感應(yīng)電動機(jī)具有轉(zhuǎn)子頻率自行調(diào)節(jié)的運(yùn)行機(jī)制。所以，對感應(yīng)電動機(jī)采取直接轉(zhuǎn)矩控制，逆變器無須依賴轉(zhuǎn)子轉(zhuǎn)速反饋信息來控制其輸出頻率，這樣的逆變器仍是他控逆變器而非自控逆變器。

在影響性案件中,通常可分為兩種不同的推理群體——法律人與普通大眾,②本來“大眾”也應(yīng)該包括法庭之外的具有法律知識背景的法律人(如法庭外的律師、法學(xué)專家、檢察官、法官、法學(xué)學(xué)生,以及其他具有法律知識的人等),但為了本文論述的針對性,本文中的“大眾群體”不包括具有法律知識背景的人,專指不具有法律知識背景的普通民眾。畢竟,不具有法律知識背景的普通民眾占“大眾”中的大多數(shù),他們的推理思維具有代表性與典型性。形成不同的推理思維——法律人推理與大眾推理。在法律人這邊,由于法律知識背景及職業(yè)思維的定式影響,法律人的推理思維主要從法律的內(nèi)部視角來展開,基本上沿著“合法性”進(jìn)路進(jìn)行推理。“基于法律的推理”進(jìn)行“依法裁決”是其推理的基本思維模式。法律人的推理具有合法性、專業(yè)性、程序性、邏輯性特征。與此不同,普通大眾更多的是從法律的外部視角推理,以普通人的思維方式來尋求推理的正當(dāng)性資源[5]。與法律人的“合法性”推理進(jìn)路不同,大眾推理以“合理性”進(jìn)路展開推理,這里的“合理性”中的“理”是合乎道德、情理、政策、法感覺、法觀念、常識等。大眾推理的特征有∶其一,與法律人經(jīng)由精密論證、程序化推導(dǎo)相比,大眾推理的結(jié)論只是概括性、方向性的推斷。由于法律知識存量的有限性,民眾對案件的推斷只能做出對與錯、罪與非罪、重判與輕判的大致推斷,這些結(jié)論不是經(jīng)過充分的實體化論證和程序化論辯而獲取的,毋寧說是大眾的直覺感悟,是大眾對案件淺顯認(rèn)識的概括性、方向性判斷。其二,普通大眾的推理活動沒有多少邏輯思維特征,結(jié)論的得出不經(jīng)過邏輯性論證,它可能是跳躍性的、猜想性的、壓縮式的,只要結(jié)果符合正義觀,推理中的邏輯要求可以忽略不計?？偠灾?法律人推理比較理性,大眾推理比較感性。但并不能因此就認(rèn)定法律人的理性推理永遠(yuǎn)是正確的,大眾的感性推理就一無是處。大眾感性推理的最大優(yōu)點是它的生活化視角。

在影響性案件中,線形的合法化路徑已經(jīng)不能保證司法裁決得到終極意義上的合法化。因為在影響性案件中,法律的封閉性已經(jīng)被打開,變成了社會事件,法官的合法化論證義務(wù)加重了,法官(法院)不僅要面臨著法庭上對所有訴訟參與者的合法化論證義務(wù),還要面臨著如何回應(yīng)社會民眾對案件的合理性質(zhì)疑問題,法官必須努力使其法律推理更合理性,或者說,法官在進(jìn)行“合法律化”論證義務(wù)的同時,還要努力使論證具有合理性內(nèi)核。法官不僅要使他的司法裁決符合法律性、程序性、邏輯性的“合法律性”論證,還應(yīng)該在生活化、常識化、情理化方面進(jìn)行論證以回應(yīng)社會的質(zhì)疑?？傊?法官在這個論證過程中需要協(xié)調(diào)、平衡法律價值與社會價值之間的裂縫。經(jīng)由這里,影響性案件的論證路徑發(fā)生了重要轉(zhuǎn)向,即由單向性、線形的推理轉(zhuǎn)向法官(法院)與社會的循環(huán)互動的溝通性推理。

針對法律合法化的民主性危機(jī),比利時法學(xué)家馬克·范·胡克提出了一種新的合法化路徑——溝通合法化。范·胡克認(rèn)為,合法化不是或者至少不再是一個線形的、等級化的“血統(tǒng)”問題,而毋寧是法律系統(tǒng)的所有主要行動者的一個循環(huán)、互依、互惠的合法化問題[6]251。他指出,傳統(tǒng)上,合法化在很大程度上被認(rèn)為是在該法律系統(tǒng)內(nèi)的一個內(nèi)在合法化和形式合法化的問題,在其末端才考慮整個法律系統(tǒng)相對于一套(道德)價值的問題。但現(xiàn)在合法化被看作是一種“強(qiáng)勢接受意義上的合法化”,“在這里,我們關(guān)切的是強(qiáng)勢接受(‘完全的’或‘有條件的’)意義上的合法化,它不僅僅是指被法律所適用的人們接受,而且在一定程度上被‘外部世界’所接受”[6]254。他進(jìn)一步指出,合理性不是給定之物,而是通過與他人的溝通而持續(xù)獲致的[6]15。這便是溝通合法化。司法裁決要獲得“強(qiáng)勢意義上的合法化”也是通過溝通來實現(xiàn)的。在司法裁決過程中,溝通的合法化可分為五個領(lǐng)域∶當(dāng)事人之間及當(dāng)事人與法官之間的溝通為第一溝通領(lǐng)域;上級法院與雙方當(dāng)事人及上級法院與下級法院之間的溝通為第二溝通領(lǐng)域;法律學(xué)者對法院的批評或支持是第三溝通領(lǐng)域;某些案件在非法律受眾中引起討論是第四溝通領(lǐng)域;某些案件在社會中引起普遍討論是第五溝通領(lǐng)域[6]237-238。他指出,在這些領(lǐng)域中形成不同形式和程度的“公共論壇”。公共論壇的專業(yè)性和個人性成分愈多,商議領(lǐng)域就愈受局限,因為其對社會大眾只有微弱的吸引力。公共論壇的倫理性和道德性成分愈多,就愈能引起更一般化的興趣,因而在更多受眾之間進(jìn)行討論就是可欲的[6]238。

影響性案件一般屬于第四或第五溝通領(lǐng)域。在這些案件中,不僅存在著專業(yè)性的論題(法律實體、法律程序),而且也存在著公眾可以參與的公共論題(倫理性、政治性、公平性、正義性、常識性、生活性、合理性等話題)。社會合法化成為法院在影響性案件中的一種社會擔(dān)當(dāng),如何在滿足合法性推導(dǎo)的基礎(chǔ)上實現(xiàn)合理性推導(dǎo),如何在法律與社會之間進(jìn)行平衡性推導(dǎo),如何在法律系統(tǒng)與外部世界之間進(jìn)行溝通性推導(dǎo),以便獲得一種“強(qiáng)勢接受意義上的合法化”。司法在某種意義上說就是一種平衡的藝術(shù),法官需要在各種利益(當(dāng)事人利益與社會利益、近期利益與遠(yuǎn)期利益)之間、各種要素(法律要素與政治要素、道德要素、正義要素)之間找到某個平衡點?！八痉ㄊ且环N衡平的藝術(shù),然而,絕非僅僅是對當(dāng)事人之間利益的衡平,在司法過程中,當(dāng)事人利益、當(dāng)事人群體利益、制度利益、社會公共利益往往會形成一個利益的層級體系,這需要法官在司法裁判中綜合考量。在一些有道德意味的案件中,法官更應(yīng)當(dāng)把制度利益和社會公共利益等間接利益或長遠(yuǎn)利益作為案件審判的參考因素。法官是否具備明確的道德意識,并正確回應(yīng)社會公眾的道德需求,已經(jīng)成為衡量司法裁判道德效應(yīng)的重要標(biāo)尺之一。因此,一名智慧的法官應(yīng)當(dāng)既關(guān)注當(dāng)下案件的裁決結(jié)果是否符合法律規(guī)定、當(dāng)事人是否接受,更應(yīng)當(dāng)通過運(yùn)用司法裁決的方法和技巧,實現(xiàn)良好的道德效應(yīng)?！盵7]這種“平衡的藝術(shù)”就是溝通的合法化路徑。溝通合法化體現(xiàn)了法官(法院)在各種利益之間、各種要素之間來回溝通、平衡的環(huán)形論證特征,是環(huán)形模式的主要表現(xiàn)形式。

三、以溝通合法化消解影響性案件的合法化危機(jī)

溝通合法化的重點在于“溝通”。這里的“溝通”從語意上說,就是信息的交換、聯(lián)系。在影響性案件中,就是要實現(xiàn)法律人群體與普通大眾之間在信息、觀點、視角方面的溝通互動。法官既需要從法律視域內(nèi)進(jìn)行合法性論證,這是合法化論證的前提與基礎(chǔ),同時也需要從法律外部的社會視域來進(jìn)行合法化論證,法官(法院)對社會民眾的評議要聽得進(jìn),要有所回應(yīng),這是合法化論證的外部保證或強(qiáng)化。法官(法院)應(yīng)主動運(yùn)用在社會和學(xué)界討論中形成的共識、相關(guān)思路和必要信息,使法院的裁決是建立在一個凝聚社會共識基礎(chǔ)上的司法裁決。這里的回應(yīng)、吸納民意并不是簡單地對民意的妥協(xié),而是對社會民意的相關(guān)信息做出合理判斷的過程。你可以說許霆案的最終判決是法官辯證推理的結(jié)果,但如果此案沒有外界的熱議,那么它也會像云南的何鵬案一樣以無期徒刑判決而沉寂無聲,所以,與其說是辯證推理的結(jié)果,毋寧說是法院與社會溝通后形成共識的結(jié)果。

這里的溝通,既可以在案件一個審級內(nèi)與社會溝通,也可以在兩個審級之間進(jìn)行內(nèi)部溝通和外部溝通。瀘州遺產(chǎn)繼承案就是一個審級內(nèi)的溝通。在案件的一審時,該案已經(jīng)由媒體報道,在社會上引起了巨大反響。審案法官及時回應(yīng)民眾的訴求,以一種實用的后果主義視角進(jìn)行推理[8],即在充分考慮案件的社會影響力的基礎(chǔ)上做出裁決。該案審判長肖大鳴接受記者采訪時稱,若單從《繼承法》來說,應(yīng)考慮原告的訴訟請求,然而法院在審查時,充分考慮到此案的背景,在特別法與普通法之間,法院突破常規(guī),大膽援用《民法》有關(guān)規(guī)定來審理此案。若支持原告訴訟請求,則損害了無過錯的被告,反而助長了“第三者”的氣勢[9]。這里,“若支持……反而助長了‘第三者’的氣勢”表明了法官對這個案件判決可能產(chǎn)生的社會效果進(jìn)行了綜合考慮。該院副院長劉波在受訪時也稱∶“如果我們按照《繼承法》的規(guī)定,支持了原告張學(xué)英的訴訟主張,那么也就滋長了‘第三者’、‘包二奶’等不良社會風(fēng)氣,而違背了法律要體現(xiàn)公平、公正的精神。”[10]許霆案和河南保姆天價手機(jī)盜竊案則既屬于上下級的內(nèi)部溝通,又屬于法律與外部社會的溝通。在這兩個案件中,一審時社會民眾對案件基本上處于“無知狀態(tài)”,在一審判決發(fā)布后,才引發(fā)社會的關(guān)注。在當(dāng)時,溝通從兩個層面同時進(jìn)行,一個層面是審案法院的上級法院及時注意到社會反映,及時對社會的相關(guān)信息做出合理判斷,以便案件在上訴時能精準(zhǔn)地做出決斷;另一個層面是在社會與法院之間就該案的法律和道德問題進(jìn)行有效溝通,逐漸形成共識,為案件的“糾錯”找到平衡點。

溝通合法化不僅是一個論證思路的轉(zhuǎn)向,即由線形的、單向的法律視域內(nèi)的合法化論證轉(zhuǎn)向法律與社會循環(huán)互動的環(huán)形合法化論證,而且也是一個論證方法的轉(zhuǎn)向,即由形式推理和辯證推理轉(zhuǎn)向溝通性推理。“法院裁決的溝通性推理意味著要使當(dāng)事人及其律師、上級法院、法律學(xué)說和一般性的法律共同體確信該判決在法律上是正確的,在社會上是適切的、公平的。”[6]278也就是說,溝通合法化論證的過程主要通過法官的溝通性推理(方法)來完成的,它強(qiáng)調(diào)論證方法上的溝通性特征。

但從本質(zhì)上說,溝通性推理并不是一種嚴(yán)格意義上的法律方法,而寧可說它是司法裁決中推理的態(tài)度、思維、立場;它也不是一種精致的推理技術(shù),而寧可說它是一種推理的進(jìn)路。溝通性推理進(jìn)路要求做到∶其一,在推理活動中要持有一種開放態(tài)度。只有開放的態(tài)度才有溝通的可能性,推理活動對所有參與者開放。法官、當(dāng)事人、律師、學(xué)者、公眾、上下級法院等都可以進(jìn)行溝通論辯。“司法辯論必須向一般大眾開放,而不僅局限于轉(zhuǎn)瞬即逝的當(dāng)事人?！盵6]239只有開放的態(tài)度,外面的信息才能有效地進(jìn)入法院(法官)的法眼,與法官已有的知識形成有效溝通與對話。其二,在推理過程中要形成公共論壇,“通過它,公共控制、公共批評和公共辯論成為可能”[6]238。在這里,各推理主體能夠進(jìn)行充分的溝通與論辯?！霸诶硐氲那榫持?各種各樣的商議領(lǐng)域為這種溝通和合法化過程保證了最好的受眾或社群體∶專業(yè)性的事項在專業(yè)的群體里進(jìn)行,高度倫理化的和/或政治化的事項在社會大眾中進(jìn)行?！盵6]239其三,批判性思維是溝通性推理的基本思維方式。溝通性推理不是對大眾推理中的判斷性和情緒性因素的簡單接納,重要的是對大眾推理中包含著的、與妥善決定相關(guān)的信息的有效吸納。如何吸納大眾推理中的有效信息,需要推理者持批判性思維,對所有推理材料進(jìn)行整體性反思,最終得出一個比較妥當(dāng)?shù)慕Y(jié)論。在法律推理活動中,批判性思維有助于法官從大眾推理的外部視角對法律推理進(jìn)行反思,同時也能以法律內(nèi)在視角對大眾推理進(jìn)行有效修正與回應(yīng),從而有助于推理活動的循環(huán)溝通。

溝通性推理是對法律人推理和大眾推理的一種超越。它把推理場域從法庭上擴(kuò)展到法庭外,把推理主體從法律人群體擴(kuò)展到普通大眾,把推理視角從法律人視角擴(kuò)展到普通人視角。當(dāng)然,溝通性推理并不意味著法律人群體與大眾在法庭上或其他場域的直接對話、論辯、交流,而是說大眾推理中的方法、視角、觀點、立場、思路等作為“可能性材料”得以有機(jī)會通過溝通渠道進(jìn)入司法裁決者的“法眼”,成為司法裁決者推理活動中考慮的“可能材料”,至于這種“材料”最終能否成為以及在何種程度上成為“推理材料”,則由司法裁判者做出合理判斷。在這里,溝通的主體仍然是司法裁決者,只不過司法裁決者把大眾推理中的方法、視角、觀點、立場、思路作為推理活動中的相關(guān)信息來考慮。大眾推理中的方法、視角、觀點、立場、思路成為拷問法官進(jìn)行專業(yè)性法律推理是否具有合理性的關(guān)鍵因素。所以,溝通性推理仍然是司法裁決者的推理,但不是司法裁決者對大眾推理的簡單妥協(xié)與被動接收,而是對各種相關(guān)信息、思路、方法、視角的反思性判斷與主動吸納。在這里,推理的合法化始終采取開放的循環(huán)視角,社會中的道德、政策、正義等因素與法律諸因素展開競爭性溝通。如果說法律推理中的論證主要是法官的“目光在事實與規(guī)范之間來回穿梭”(恩吉斯語)的話,那么溝通性推理要求法官的目光不僅要在事實與規(guī)范之間來回穿梭,也要在法律人視角與普通民眾視角、法律內(nèi)在價值與社會價值、合法性與合理性、法律推理與大眾推理之間來回穿梭。

溝通性推理進(jìn)路有諸多優(yōu)長。它把法律推理理解為互動的手段,而不是理解為具有某種自主的目的。它允許寬泛和多元分析,因為溝通可以運(yùn)用于不同的層面、不同的領(lǐng)域、不同的群體、不同的方法體系。它不是苦心經(jīng)營的一個閉合系統(tǒng),而是開放式的,因為其重點在于溝通過程,而不在于某些確定的要素,溝通概念本身考慮到了觀點、方法、視角、思路的不同,以及它們之間的論辯交流,這一論辯交流進(jìn)路有利于防止片面的分析和推理。溝通性推理把法律系統(tǒng)與外部世界、法律推理與大眾推理、法律人群體與普通民眾的關(guān)系置于一種持續(xù)的溝通循環(huán)過程,而非單向的信息流動。一方面,法律人借此途徑向普通民眾輸出理性的法律產(chǎn)品,闡釋案件中的法理,修正民眾的法律意識;另一方面,來自民眾方面的相關(guān)信息也可經(jīng)由這一渠道影響法官的推理活動,拷問法官推理的合理性,向法官輸送有助益的民間智識。在溝通性推理過程中,實際上是社會與法律共同體通過交流、論辯逐漸形成關(guān)于此案的法律和道德共識的過程,是司法共識不斷凝聚的過程,也是各種推理方法匯集、交流的方法論競爭過程。

四、環(huán)形合法化模式之缺陷及其克服

溝通合法化就是為了克服線性合法化模式的封閉性而提出的一種論證模式,但是在批判線性合法化的同時,溝通合法化似乎又落入了自創(chuàng)生理論(系統(tǒng)理論)的窠臼之中。因為,強(qiáng)調(diào)“溝通”在一定程度上就是循環(huán)論證,法官通過循環(huán)論證,可以把非法律代碼轉(zhuǎn)譯成法律代碼?！澳骋还餐w內(nèi)的所有社會規(guī)則都是潛在的法律規(guī)則;無論何時需要它們,法院被明示地授權(quán)可給它們貼上‘法律的’標(biāo)簽。”①Mark van Honke,Law As Communication,p49.但這種觀點幾乎是盧曼和托依布納的重述。這正是哈貝馬斯所批判的對象,“對法律的系統(tǒng)自主性并不能過分強(qiáng)調(diào)。法律系統(tǒng)的自主性,并不能只靠下面這點就得到保障∶所有來源于法律之外的論據(jù)依附于法律文本,都被披上實證法語言的外衣”[11]。其一,溝通合法化又何嘗不是自創(chuàng)生體系呢?如果這個前提成立,則理論上可以推論它仍然為封閉式論證。其二,溝通合法化的“溝通”會不會造成法官與社會公眾意見模糊不清?因為在司法的論證活動中,可能會使(法官)法院為了“溝通”的目標(biāo)而屈從于民意,進(jìn)而影響司法獨立,如沈陽劉涌案與藥家鑫案就有為了“溝通“而屈從于民意,從而在環(huán)形的合法化論證中可能使法官在論證過程中一味地遷就合理性而犧牲合法性基礎(chǔ),使合法化論證突破形式主義法治的底線。那么,又如何守住形式主義法治的底線呢?其三,溝通合法化是不是法官的論證義務(wù)?如果是法官的論證義務(wù)又如何保證法律的自治性?如果不是,溝通合法化如何產(chǎn)生?

基于此,必須正視環(huán)形合法化論證這種可能存在的缺陷。為了克服環(huán)形合法化論證可能的缺陷,也為了進(jìn)一步滿足環(huán)形合法化論證的可欲性與可操作的需要,筆者嘗試做如下回應(yīng)∶

第一,環(huán)形模式最顯著的特征是強(qiáng)調(diào)它在論證過程中的溝通性。正如前述所指出的,溝通合法化既要在法律系統(tǒng)之間及社會各系統(tǒng)之間進(jìn)行溝通,也要在法官(法院)與社會外界民眾之間進(jìn)行交流溝通。這里的溝通是觀點、方法、視角的溝通。無論是何種形式的溝通,都是為了使論證的合法性與合理性有機(jī)結(jié)合,使結(jié)合具有可接受性。只要達(dá)到了合法性與合理性的有機(jī)結(jié)合,那么論證就可以中止了,不存在無休止的循環(huán)論證。經(jīng)由溝通合法化中的“溝通”工作,其實已經(jīng)把法律系統(tǒng)外的觀點、方法、視角引入法律系統(tǒng),就意味著法律系統(tǒng)不再是封閉的了。

第二,溝通性推理是以合法性推理為前提和基礎(chǔ)的,沒有合法性推理或無視合法性推理而隨意地純粹為了迎合民意的要求而進(jìn)行的“溝通性推理”,不是真正意義上的溝通性推理。民眾的“溝通權(quán)力”對于法官(法院)的論證活動而言只是一個“潛在的權(quán)力”,它只是“以圍攻的方式”對法官(法院)的論證施加影響罷了,至于是否吸納外部的觀點則還是由法官(法院)決定。只要法官(法院)堅持在合法性底線的前提下進(jìn)行溝通,合法化論證是沒有什么可怕的,它仍然首先是合法性論證基礎(chǔ)上的合法化論證。這個合法性基礎(chǔ)就是要求溝通性推理要在合法性與合理性之間、法意與民意之間找到某個平衡點,這個平衡點便是在法律的框架內(nèi)以相關(guān)的法律依據(jù)作為支撐平衡點的法律理由。比如許霆案從無期徒刑減為5年有期徒刑的法律依據(jù)是《刑法》第63條第2款的規(guī)定∶“犯罪分子雖然不具有刑法規(guī)定的減輕處罰情節(jié),但是根據(jù)案件的特殊情況,經(jīng)最高人民法院核準(zhǔn)。也可以在法定刑以下判處刑罰?！敝貙彿ㄔ号袥Q許霆5年有期徒刑后隨即依法報請全國最高人民法院核準(zhǔn)。2008年8月20日最高人民法院做出核準(zhǔn)一審和二審判決的載定,裁定自宣告之日起生效。在瀘州遺產(chǎn)繼承案中,一二審法院溝通性推理的平衡點便是《民法通則》中的公序良俗原則。在河南保姆天價手機(jī)盜竊案中,重審法院進(jìn)行溝通性推理的平衡點是刑法中的主客觀相統(tǒng)一原則?？梢?只要遵循這些原則,法院又把握得適度,進(jìn)行溝通性推理是不會影響司法獨立的,相反,運(yùn)用溝通性推理會取得極佳的社會效果。

第三,溝通合法化并不是法官的論證義務(wù),它只是法官的論證態(tài)度,態(tài)度并不是一種必然的義務(wù)負(fù)擔(dān),只是表現(xiàn)一種傾向而已。法官可以采用這種論證進(jìn)路,也可以不采用。法官可以視具體案件的影響力來決定是否采用溝通合法化進(jìn)路。

余 論

對于環(huán)形合法化論證模式,不應(yīng)祈求它能給我們的論證活動提供何種精致的論證技術(shù)與何種有效答案,而應(yīng)強(qiáng)調(diào)它在論證過程中的溝通性,強(qiáng)調(diào)這種溝通性進(jìn)路在何種程度上有助于問題的解決,這種論證進(jìn)路在何種程度上優(yōu)于其他方法?！熬C而論之,問題不在于法律的溝通進(jìn)路是否完美,而在于它是否優(yōu)于其他進(jìn)路,或者至少提供了一些其他理論所欠缺的附加有益要素?！盵6]284

[1]張保生.法律推理的理論與方法[M].北京∶中國政法大學(xué)出版社,2000∶240.

[2]張文顯.法理學(xué)[M].北京∶高等教育出版社,2011.

[3][美]德沃金.法律帝國[M].李常青,譯.北京∶中國大百科全書出版社,1996.

[4]蘇力.法條主義、民意與難辦案件[J].中外法學(xué),2009, (1)∶105.

[5]吳洪淇.司法合理性問題及其在中國語境下的展開——從瀘州遺產(chǎn)繼承糾紛案談起[J].法治論壇, 2007,(4)∶39-40.

[6][比利時]馬克·范·胡克.法律的溝通之維[M].孫國東,譯.北京∶法律出版社,2008.

[7]王彬.司法裁判的道德效應(yīng)[N/OL].法制網(wǎng),2011-11 -05.(2011-11-05)[2013-11-25].http∶//www. legaldaily.com.cn/bm/content/2011-11/05/content_ 3079267.htm?node=20735.

[8]韋志明.淺析司法裁決中的后果主義論證[G]//法律方法,2014,14.濟(jì)南∶山東人民出版社,2014∶178-189.

[9]二奶持遺囑與原配爭遺產(chǎn),法院判二奶敗訴[N/OL].人民網(wǎng),2001-10-12.(2001-10-12)[2013-06-05].http∶//www.people.com.cn/GB/shehui/44/20011012/ 579774.html.

[10]“社會公德”首成判案依據(jù),“第三者”為何不能繼承遺產(chǎn)[N/OL].人民網(wǎng),2001-11-02.(2001-11-02)[2012-03-05].http∶//www.people.com.cn/ GB/shehui/46/20011102/596406.html.

[11][德]哈貝馬斯.在事實與規(guī)范之間∶關(guān)于法律和民主法治國的商談理論[M].童世駿,譯.北京∶生活·讀書·新知三聯(lián)書店,2004∶596.

On the Legalization Argument in Influential Cases—With the Contrastive Analysis of Linear Mode and Circular Mode as Center

WEI Zhi-ming
(School of Law,Hanshan Normal University,Chaozhou 521041,China)

∶Formal reasoning and dialectical reasoning is a linear legalization argument approach. Such legalization approach emphasizes one-way"legality"reasoning.This legalization approach is confronted with challenge to its legality in some influential cases.Circular legalization may be a positive exploration in solving the legality crisis of some influential cases.This legalization approach stresses the circular feature of two-way interaction in the reasoning process.Communication legalization is the main form of circular legalization which is realized by means of the judge's communicative reasoning.To avoid potential defects in circular legalization argument,judges should carry out their argument within legalization framework.

∶linear legalization argument moden;circular legalization argument moden;influential cases;communication legalization approach

D90

A

1009-1971(2014)03-0033-08

[責(zé)任編輯∶張蓮英]

2013-12-12;

2014-03-26

韓山師范學(xué)院博士啟動基金課題“司法裁決中的法律方法研究∶以語用推理為重點”(QD20120327)

韋志明(1971-),男,廣西融安人,副教授,法學(xué)博士,從事民間法、法律方法研究。