黃 韜
臺灣地區(qū)法律經(jīng)濟(jì)學(xué)研究現(xiàn)狀及其成因
——基于法學(xué)知識生產(chǎn)的分析框架
黃 韜*
在臺灣地區(qū),近年來法律經(jīng)濟(jì)學(xué)領(lǐng)域的研究取得了一定的成果,但總體而言,臺灣法學(xué)界對法律經(jīng)濟(jì)學(xué)研究方法的接受程度還十分有限。從知識產(chǎn)品生產(chǎn)的供需關(guān)系進(jìn)行分析,影響法律經(jīng)濟(jì)學(xué)這一特定法學(xué)知識生產(chǎn)的“供給”因素包括了法學(xué)研究人員的知識結(jié)構(gòu)和法學(xué)研究歷史發(fā)展的路徑依賴;而“需求”一端則主要表現(xiàn)為當(dāng)下的法學(xué)學(xué)術(shù)體制以及學(xué)術(shù)界之外的種種社會因素。隨著學(xué)術(shù)研究的全球化和多元化發(fā)展趨勢,法律經(jīng)濟(jì)學(xué)方法有望在未來對臺灣的法學(xué)學(xué)術(shù)研究產(chǎn)生更大的影響。
法律經(jīng)濟(jì)學(xué) 臺灣法學(xué) 法學(xué)研究 法學(xué)方法
自上世紀(jì)60年代開始,法律的經(jīng)濟(jì)學(xué)分析方法在美國法學(xué)院蓬勃興起,這一法學(xué)與經(jīng)濟(jì)學(xué)的交叉研究領(lǐng)域目前儼然已經(jīng)成為了美國法學(xué)界的主流,而不僅僅是傳統(tǒng)法學(xué)研究的“拾遺補(bǔ)缺”或者在邊際上的拓展。有學(xué)者就認(rèn)為:“毫無疑問,法律經(jīng)濟(jì)學(xué)長期以來已經(jīng)是,并且將繼續(xù)是理解和評價法律以及政策的主導(dǎo)性理論范式?!薄?〕Jon Hanson&David Yosifson,The Situation:An Introduction to the Situational Character,Critical Realism,Power Economics,and Deep Capture,152 University of Pennsylvania Law Review 129,142(2003).就連一向?qū)Ψ山?jīng)濟(jì)學(xué)運動持批評態(tài)度的耶魯大學(xué)法學(xué)院前院長Kronman教授也不得不承認(rèn),在美國,法律經(jīng)濟(jì)學(xué)“仍然是這個國家唯一最有影響力的法學(xué)理論流派”?!?〕Anthony T.Kronman,Remarks at the Second Driker Forum for Excellence in the Law,42 Wayne Law Review 115,160(1995).而百科全書式的理查德·波斯納法官在其最新的第八版《法律的經(jīng)濟(jì)分析》教材的序言中則不無自豪地宣稱:“法律的經(jīng)濟(jì)分析已經(jīng)改變了教授法律的方式。”〔3〕Richard A.Posner,Economic Analysis of Law,8th Edition,Wolters Kluwer,2011,p.xxi.一個可以作為側(cè)面印證的事實是,波斯納在其所著的《反托拉斯法》第二版序言中解釋了為什么該書的第二版不再保留原先第一版的副標(biāo)題“一個經(jīng)濟(jì)學(xué)的視角”,原因在于,波斯納認(rèn)為在該書第一版問世之后沒多久,除了經(jīng)濟(jì)學(xué)之外的“其他各種視角已經(jīng)基本上銷聲匿跡”了。參見[美]理查德·波斯納:《反托拉斯法》(第二版),孫秋寧譯,中國政法大學(xué)出版社2003年版。從引證情況來看,作品被引證次數(shù)最多的法學(xué)學(xué)者恰恰是法律經(jīng)濟(jì)學(xué)運動的領(lǐng)軍人物之一——波斯納法官;〔4〕See Fred R.Shapiro,The Most-Cited Legal Scholars,29 The Journal of Legal Studies 409,424(2000).而被法學(xué)雜志的論文引用最多的單篇文獻(xiàn)則是經(jīng)濟(jì)學(xué)家羅納德·科斯(Ronald Coase)教授于1961年發(fā)表的《社會成本問題》(The Problem of Social Cost)一文?!?〕See Fred R.Shapiro,The Most-Cited Law Review Articles Revisited,Chicago-Kent Law Review,1996;Also,James E.Krier and Stewart J.Schwab,The Cathedral at Twenty-Five:Citation and Impression,Yale Law Journal,1997.
法律經(jīng)濟(jì)學(xué)在美國取得的巨大成就是代表了一種全球性的趨勢,還是又一個“美國特例”而已?在普通法區(qū)域之外的地區(qū),法律經(jīng)濟(jì)學(xué)是否也呈現(xiàn)出一派興盛的局面?本文的研究并不打算對如此宏大的問題給出直接的答案,而是嘗試著以臺灣這一典型的歐陸法律傳統(tǒng)為主導(dǎo)的區(qū)域作為研究樣本,以盡可能展示法律經(jīng)濟(jì)學(xué)在臺灣的研究現(xiàn)狀,并對這種現(xiàn)狀的成因作出一個合乎現(xiàn)實和邏輯的解釋。出于種種歷史和現(xiàn)實的原因,我國法學(xué)學(xué)術(shù)圈對于臺灣地區(qū)法學(xué)界研究動向的關(guān)注從來沒有減弱過,甚至在一定歷史階段將其作為大陸法學(xué)研究的鏡鑒和風(fēng)向標(biāo),〔6〕其中的標(biāo)志性人物和作品就是王澤鑒教授及其所著“天龍八部”。因此本文對于臺灣法律經(jīng)濟(jì)學(xué)研究狀況的分析也可以看作是一個中國大陸法律經(jīng)濟(jì)學(xué)研究者受好奇心驅(qū)使而對臺灣法學(xué)界相關(guān)研究領(lǐng)域的管窺,因而在行文過程中不可避免地附帶著對海峽兩岸法學(xué)學(xué)術(shù)研究制度和環(huán)境的對比性分析,盡管這種對比可能只是片段式的。
關(guān)于本文的研究對象,這里需要說明的是,臺灣的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)研究其實是由兩個相對獨立的部分構(gòu)成的,即法學(xué)界的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)研究和經(jīng)濟(jì)學(xué)界的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)研究。本文的研究將側(cè)重于前者。之所以有這樣的偏重,原因在于臺灣法學(xué)界和經(jīng)濟(jì)學(xué)界彼此之間的互動與融合非常有限,臺灣的經(jīng)濟(jì)學(xué)家對于法律專業(yè)領(lǐng)域的問題介入很淺,對法學(xué)學(xué)者研究路徑的影響并不顯著,反之亦然。盡管熊秉元、干學(xué)成、朱敬一、陳恭平、巫和懋等島內(nèi)經(jīng)濟(jì)學(xué)家經(jīng)常發(fā)表有關(guān)法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的論文,但是這些論文多是在經(jīng)濟(jì)學(xué)期刊(尤其是國際性的英文經(jīng)濟(jì)學(xué)期刊)上發(fā)表,本質(zhì)上都是經(jīng)濟(jì)學(xué)的論文,作者均掌握著嫻熟的經(jīng)濟(jì)學(xué)分析工具(特別是當(dāng)跟法學(xué)學(xué)者相比較),盡管他們分析的是法律現(xiàn)象,但關(guān)注的核心還是經(jīng)濟(jì)學(xué)的命題,而不是法學(xué)的問題;〔7〕See,for example,Kong-Pin Chen,Sabotage in Promotion Tournament,Journal of Law,Economics and Organization,Vol.19,Issue 1,2003,pp.119-140;Bingyuang Hsiung,A Methodological Comparison of Ronald Coase and Gary Becker,American Law and Economics Review,Vol.3,No.1,2001,pp.186-198;Steven S.Kan,Corporal Punishments and Optimal Incapacitation,Journal of Legal Studies,Vol.25 No.1,1996,pp.121-130.反之,在臺灣的經(jīng)濟(jì)學(xué)家看來,他們在法學(xué)院的同行們“對經(jīng)濟(jì)學(xué)很陌生,所引用的經(jīng)濟(jì)學(xué)文獻(xiàn)還多半停留在相當(dāng)粗淺的層次,大多是經(jīng)濟(jì)學(xué)原理的程度”?!?〕參見熊秉元:《臺灣“法律經(jīng)濟(jì)學(xué)”的現(xiàn)在和未來》,“行政院國家科學(xué)委員會”專題研究計劃《法律經(jīng)濟(jì)學(xué)門規(guī)劃研究》成果報告,2004年1月2日。臺灣的法學(xué)家也承認(rèn):“經(jīng)濟(jì)學(xué)家對法律學(xué)家的經(jīng)濟(jì)學(xué)理解能力往往有所懷疑,法律學(xué)家對經(jīng)濟(jì)學(xué)者的‘法律程度’也一樣不放心。因此,‘其實你不懂我的心’乃是法律陣營或經(jīng)濟(jì)陣營都在唱的歌?!薄?〕[美]David Friedman:《經(jīng)濟(jì)學(xué)與法律的對話》(Law’s Order),徐源豐譯,臺灣先覺出版公司2002年版,中譯本推薦序。再加上部分法律人急于搭上法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的列車,所以就出現(xiàn)了一些披著經(jīng)濟(jì)分析的外衣,但其實禁不起經(jīng)濟(jì)分析檢驗的法學(xué)著作,不僅容易使讀者感到困惑,也會侵蝕法律人對經(jīng)濟(jì)分析方法的信心?!?0〕參見謝哲勝主編:《法律經(jīng)濟(jì)學(xué)》,臺灣五南出版公司2007年版,序言。故而,臺灣經(jīng)濟(jì)學(xué)家在法律經(jīng)濟(jì)學(xué)領(lǐng)域的研究和法學(xué)學(xué)者在這一領(lǐng)域的探索,目前總體上呈現(xiàn)出“兩條平行線”的局面。因此,為了保證研究對象的集中性,同時也是基于本文作者系法學(xué)研究者的這一出發(fā)點,更是考慮到文章的分析將大量結(jié)合臺灣的法學(xué)學(xué)術(shù)體制和生態(tài),本文研究所指向的“臺灣法律經(jīng)濟(jì)學(xué)研究”暫且被限定為臺灣法學(xué)界的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)研究。〔11〕臺灣經(jīng)濟(jì)學(xué)界的研究者在法律經(jīng)濟(jì)學(xué)領(lǐng)域所作出的貢獻(xiàn)是非常廣泛的,涉及反托拉斯、刑法、財產(chǎn)權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)以及民主憲政等多個領(lǐng)域,干學(xué)平教授曾對此作過一個全面的介紹,See Steven S.Kan,An Overview of Law and Economics in Taiwan,in Bouckaert,Boudewijn&De Geest(ed.),Encyclopedia of Law and Economics,Vol.1,Edward Elgar,2000.
臺灣地區(qū)法學(xué)界的學(xué)者對經(jīng)濟(jì)學(xué)分析方法的應(yīng)用,總體而言可以分為兩種情況。第一種是以法律經(jīng)濟(jì)學(xué)為專攻對象,主要學(xué)者有中央研究院法律學(xué)研究所的簡資修副研究員〔12〕代表性學(xué)術(shù)成果,參見簡資修:《經(jīng)濟(jì)推理與法律》,臺灣元照出版公司2006年版;簡資修:《故意侵權(quán)法的經(jīng)濟(jì)分析——兼評Landes&Posner模型》,載《中研院法學(xué)期刊》2007年第1輯;簡資修:《科斯經(jīng)濟(jì)學(xué)的法學(xué)意義》,載《中外法學(xué)》2012年第1期。和張永健副研究員〔13〕代表性學(xué)術(shù)成果參見張永健:《民法第826-1條分管權(quán)之法律經(jīng)濟(jì)分析——財產(chǎn)權(quán)與準(zhǔn)財產(chǎn)權(quán)之析辨》,載《臺大法學(xué)論叢》2011年第3期,第1255-1302頁;Yun-chien Chang,An Empirical Study of Court-Adjudicated Takings Compensation in New York City:1990-2003,Journal of Empirical Legal Studies,8(2),2011,pp.384-412;Yun-chien Chang,Self-Assessment of Takings Compensation:An Empirical Study,Journal of Law Economics&Organization,28(2),2012,pp.265-285.,這兩位學(xué)者的研究路徑非常明顯地反映出,在解釋法律問題(主要為財產(chǎn)、侵權(quán)以及合同法律問題)時,經(jīng)濟(jì)學(xué)的分析思路和分析工具是如何被應(yīng)用于其中的。這兩位學(xué)者的研究成果既有關(guān)于法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的一般性問題,也涉及臺灣的法律制度和法律實踐??梢哉f,他們的研究工作和以美國法律經(jīng)濟(jì)學(xué)學(xué)者為代表的國際法學(xué)界基本上是接軌的。
但是,像這樣專攻法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的法學(xué)學(xué)者無論在人數(shù)還是影響力方面都十分有限。這并不是說法律經(jīng)濟(jì)學(xué)在臺灣就是“養(yǎng)在深閨人未識”,經(jīng)濟(jì)學(xué)的研究方法事實上已經(jīng)或多或少地滲透到臺灣地區(qū)法學(xué)學(xué)術(shù)研究的各個領(lǐng)域,其中以商法(以公司法為典型)和財經(jīng)法(以金融法和競爭法為典型)領(lǐng)域表現(xiàn)得最為明顯,代表性學(xué)者有臺灣大學(xué)法律學(xué)院王文宇教授〔14〕代表性著作,參見王文宇:《民商法理論與經(jīng)濟(jì)分析》,臺灣元照出版公司2000年版;王文宇:《民商法理論與經(jīng)濟(jì)分析(二)》,臺灣元照出版公司2003年版等。以及銘傳大學(xué)法學(xué)院武永生教授〔15〕參見武永生:《內(nèi)線交易規(guī)范之理論基礎(chǔ)——法律與經(jīng)濟(jì)之分析》,載《銘傳學(xué)刊》1993年第4期。。在這些領(lǐng)域,其研究的對象本身就是市場經(jīng)濟(jì)活動的法律規(guī)則,故而經(jīng)濟(jì)學(xué)的分析方法在其中理所當(dāng)然地有著較大的用武之地,該領(lǐng)域的學(xué)者也基本上不存在排斥經(jīng)濟(jì)學(xué)分析方法的問題。
不過,更為重要的是,對于法律經(jīng)濟(jì)學(xué)這個學(xué)科來說,它在美國之所以成功,不在于其對于市場行為的有效分析,而是在于它把經(jīng)濟(jì)學(xué)工具用于對非市場行為(例如犯罪、選舉、家庭、歧視等)相關(guān)的法律問題進(jìn)行分析。從規(guī)模和影響力上來說,法律經(jīng)濟(jì)學(xué)在臺灣法學(xué)界的大多數(shù)領(lǐng)域中,受到的關(guān)注和重視程度仍是非常有限的。而以下學(xué)者則提供了有限的學(xué)術(shù)貢獻(xiàn),從而避免了法律經(jīng)濟(jì)學(xué)“荒地”的出現(xiàn),具體包括:臺灣大學(xué)法律學(xué)院的葉俊榮教授把經(jīng)濟(jì)學(xué)的分析理念運用于憲法上“憲法時刻”、〔16〕參見葉俊榮:《珍惜憲法時刻》,臺灣元照出版公司2000年版。行政法上“管制協(xié)商”〔17〕葉俊榮:《以管制協(xié)商推動資源回收政策》,載《環(huán)保與經(jīng)濟(jì)》1992年第37期。以及環(huán)境法上的“出賣環(huán)境權(quán)”〔18〕參見葉俊榮:《出賣環(huán)境權(quán):從五輕設(shè)廠的十五億“回饋基金”談起》,載《行政院國科會研究匯刊》1992年2卷1期。等;中正大學(xué)法學(xué)院的謝哲勝教授長期以來致力于推動法律經(jīng)濟(jì)學(xué)研究方法在臺灣財產(chǎn)法、土地法、信托法等領(lǐng)域中的應(yīng)用,其主編的《法律經(jīng)濟(jì)學(xué)》一書是截至目前臺灣本土僅有的一本法律經(jīng)濟(jì)學(xué)教科書,〔19〕參見謝哲勝主編:《法律經(jīng)濟(jì)學(xué)》,臺灣五南出版公司2007年版。而其從1995年至今出版的六卷系列專著《財產(chǎn)法專題研究》也收錄了法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的相關(guān)研究成果;而在臺灣法學(xué)界有較大學(xué)術(shù)影響力的政治大學(xué)蘇永欽教授〔20〕蘇永欽教授現(xiàn)任臺灣地區(qū)“司法院”副院長、大法官。嘗試著將法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的方法拓展運用到私法和公法的不同領(lǐng)域,〔21〕參見蘇永欽:《司法改革的再改革》,臺灣月旦出版公司1998年版;蘇永欽:《走向新世紀(jì)的私法自治》,臺灣元照出版公司2002年5月版;蘇永欽:《走入新世紀(jì)的憲政主義》,臺灣元照出版公司2002年版;蘇永欽:《私法自治中的經(jīng)濟(jì)理性》,中國人民大學(xué)出版社2003年版等。從而打開了臺灣民法、憲法、司法制度等研究領(lǐng)域?qū)Ψ山?jīng)濟(jì)學(xué)乃至整個社會科學(xué)的大門。除此以外,臺灣的法學(xué)學(xué)者還在刑法、〔22〕例如,林三元:《從經(jīng)濟(jì)分析的觀點探討網(wǎng)絡(luò)不法行為之預(yù)防——以在線游戲‘竊取’寶物之紛爭為中心》,載《科技法律評論》2005年第2卷。知識產(chǎn)權(quán)法、〔23〕例如,楊智杰、呂佩芳:《“釋放部分著作權(quán)”之法律經(jīng)濟(jì)分析》,載《智慧財產(chǎn)權(quán)》2005年9月。訴訟法、〔24〕For example,Kuo-Chang Huang,Chang-Ching Lin,Kong-Pin Chen,Party Capability versus Court Preference: Why do the"Haves"Come Out Ahead?—An Empirical Lesson from the Taiwan Supreme Court,Journal of Law,Economics,and Organization,2012.國際私法〔25〕例如,許惠峰:《從經(jīng)濟(jì)效率之觀點論外國判決之承認(rèn)與執(zhí)行》,載《臺灣國際法季刊》(第四卷第四期),2007年12月刊。等法學(xué)門類中探索了經(jīng)濟(jì)學(xué)分析方法的應(yīng)用空間。
在學(xué)術(shù)活動方面,臺灣法學(xué)界以法律經(jīng)濟(jì)學(xué)為主題而召開的學(xué)術(shù)研討會并不頻繁。而在學(xué)術(shù)組織和機(jī)構(gòu)方面,由于研究人員的數(shù)量有限,同時也由于法律經(jīng)濟(jì)學(xué)這一新興學(xué)科在臺灣的影響力有限,目前臺灣還未出現(xiàn)類似學(xué)會性質(zhì)的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)學(xué)術(shù)組織,在各教育研究單位中,也還沒有設(shè)立專門性的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)研究機(jī)構(gòu)。不過,值得注意的是,臺灣已經(jīng)出現(xiàn)了一些以學(xué)科交叉研究方法為導(dǎo)向的法學(xué)研究機(jī)構(gòu),例如臺灣大學(xué)設(shè)立的“科際整合法律學(xué)研究所”,政治大學(xué)設(shè)立的“法律科際整合研究所”,臺灣交通大學(xué)設(shè)立的“科技法律研究所”,臺灣清華大學(xué)設(shè)立的“科技法律研究所”以及中央研究所法律學(xué)研究所設(shè)立的“法實證研究資料中心”,這些以跨學(xué)科研究為導(dǎo)向或者強(qiáng)調(diào)實證分析的新興研究機(jī)構(gòu),因為有別于臺灣傳統(tǒng)法學(xué)研究的規(guī)范性(normative)傳統(tǒng)和風(fēng)格,故為法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的研究者、學(xué)習(xí)者提供了一個相對適合施展手腳的研究平臺。
但是總體而言,盡管發(fā)展速度不可謂不快,經(jīng)濟(jì)學(xué)研究方法在臺灣法學(xué)界所占據(jù)的版圖還是十分有限的,遠(yuǎn)遠(yuǎn)達(dá)不到美國法學(xué)學(xué)術(shù)圈中那種已經(jīng)被當(dāng)作一種常規(guī)研究范式的程度;在臺灣的大多數(shù)法學(xué)家們看來,經(jīng)濟(jì)學(xué)分析方法即便不是“奇技淫巧”,也只不過是可有可無的裝點而已。
就學(xué)術(shù)影響力而言,臺灣法學(xué)學(xué)者的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)研究無論在法學(xué)界內(nèi)部,還是在整個社會科學(xué)領(lǐng)域,目前都尚難以形成一個法學(xué)學(xué)派或構(gòu)成一個重要的法學(xué)學(xué)術(shù)分支。臺灣的各類法學(xué)期刊,尤其是TSSCI期刊很少刊登法律經(jīng)濟(jì)學(xué)領(lǐng)域的論文(只有后起的《中研院法學(xué)期刊》是個例外);專門的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)期刊或者連續(xù)出版物至今仍是空白;法學(xué)學(xué)者撰寫的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)方面的學(xué)術(shù)專著屈指可數(shù);臺灣各大學(xué)法學(xué)院的碩士和博士論文也鮮有以法律經(jīng)濟(jì)學(xué)為專門研討主題的。法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的研究很大程度上還屬于小眾,沒有得到整個學(xué)術(shù)界的普遍呼應(yīng),“經(jīng)濟(jì)學(xué)帝國主義”在臺灣的法學(xué)學(xué)術(shù)界不僅是不存在的,短期內(nèi)也是難以想象的。一個例證是,在法律經(jīng)濟(jì)學(xué)蓬勃發(fā)展的地區(qū),哪怕是作為經(jīng)濟(jì)學(xué)門外漢的法學(xué)學(xué)者都有可能嘗試著用一些經(jīng)濟(jì)學(xué)的詞匯來“包裝”一下自己的研究成果;而在臺灣,情況卻恰恰相反,法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的學(xué)者需要用一些諸如“法益”、“比例原則”等傳統(tǒng)的法學(xué)詞匯去包裝經(jīng)濟(jì)學(xué)領(lǐng)域中通行的“效率”、“成本—收益分析”觀念,以避免出現(xiàn)“語言范式?jīng)_突”的問題,必要時還需要訴諸學(xué)界權(quán)威,肯定法律經(jīng)濟(jì)學(xué)方法的只言片語來強(qiáng)化自身的“合法性(legitimacy)”。
走出學(xué)術(shù)圈,考察一下臺灣的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)研究對于法律實踐活動的影響,可以發(fā)現(xiàn),法律經(jīng)濟(jì)學(xué)對臺灣的法律制定活動和司法活動幾乎沒有任何現(xiàn)實影響。在臺灣,立法者長期以來關(guān)注的是如何繼受先進(jìn)國家的法律制度,將其直接作為、或者改造成為臺灣本土的法律制度;而臺灣司法者的工作則和大多數(shù)成文法地區(qū)的法官一樣,即進(jìn)行法律的解釋、適用和推理。因此,與美國不一樣的是,臺灣的立法活動中沒有里根執(zhí)政時期那樣要求所有新制定的政府規(guī)章都要符合成本—收益分析標(biāo)準(zhǔn)的12291號總統(tǒng)令,臺灣的法官也不可能像波斯納法官那樣將經(jīng)濟(jì)學(xué)分析方法直接導(dǎo)入“造法”的過程,甚至在判決書中寫上數(shù)學(xué)公式。相比較而言,即便在同樣并非普通法傳統(tǒng)的中國大陸,經(jīng)濟(jì)學(xué)尚且可以攜著“顯學(xué)”之名在立法和司法活動中不斷“滲透”,開展“理論對實踐的指導(dǎo)”?!?6〕一個比較典型的例子是,在2008年關(guān)于《勞動合同法》的立法過程中,不少法學(xué)學(xué)者所接受的那種經(jīng)濟(jì)學(xué)的實證分析方法與傳統(tǒng)的法學(xué)規(guī)范性分析方法之間展開了一場“形而下”還是“形而上”的爭論。
以上的文字描述并概括了臺灣法學(xué)界對于法律經(jīng)濟(jì)學(xué)研究方法的接受程度以及這一新興研究領(lǐng)域的法律學(xué)術(shù)和法律實踐影響力狀況,后文就要分析這一現(xiàn)狀的成因。如果把法學(xué)知識看成某種生產(chǎn)機(jī)制下的產(chǎn)品,法學(xué)研究工作看成一種產(chǎn)品生產(chǎn)過程,那么某一地區(qū)在某一時點生產(chǎn)“法律經(jīng)濟(jì)學(xué)”這一知識產(chǎn)品的絕對數(shù)量和相對數(shù)量(即在整個法學(xué)知識生產(chǎn)中的比重)其實就決定于這一知識產(chǎn)品的“供給曲線”和“需求曲線”在何處交匯,這個交匯點就是“學(xué)術(shù)市場”的均衡所在。
本文以下的內(nèi)容將以法學(xué)知識生產(chǎn)的“供給—需求”模型來解釋,為什么在臺灣法學(xué)界,法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的研究到目前為止只是處于一個相對弱勢和邊緣的地位。為此,文章將試圖揭示臺灣法律經(jīng)濟(jì)學(xué)知識生產(chǎn)的主要“供給”因素和“需求”因素,并分析均衡“產(chǎn)量”之所以呈現(xiàn)較低態(tài)勢的原因所在。
法學(xué)知識生產(chǎn)的一個基礎(chǔ)性“供給”因素就是“生產(chǎn)者”,即從事法學(xué)研究的人員,他們本身的知識結(jié)構(gòu)和興趣偏好會極大地影響法學(xué)知識產(chǎn)品的內(nèi)容。既然法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的研究屬于法學(xué)和經(jīng)濟(jì)學(xué)的交叉地帶,那么研究者的經(jīng)濟(jì)學(xué)教育背景(生產(chǎn)的原材料)就會對法學(xué)研究的整體導(dǎo)向產(chǎn)生實質(zhì)性的影響。當(dāng)然,并不是說法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的研究一定要以取得經(jīng)濟(jì)學(xué)的學(xué)位為準(zhǔn)入條件。不過,就現(xiàn)實的趨勢而言,國際范圍內(nèi),法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的研究者接受過系統(tǒng)性的經(jīng)濟(jì)學(xué)研究方法訓(xùn)練的比重越來越大。尤其是在美國,由于其法學(xué)教育定位于學(xué)士后層次,因此進(jìn)入法學(xué)院學(xué)習(xí)的法律博士(J.D.)學(xué)生都擁有非法學(xué)的學(xué)歷,其中有些甚至已經(jīng)獲得了經(jīng)濟(jì)學(xué)博士(Ph.D.)的學(xué)位;而美國法學(xué)院的教員中不少人同時擁有經(jīng)濟(jì)學(xué)和法學(xué)的學(xué)位,這樣的教育背景就使得美國相當(dāng)一部分法學(xué)學(xué)習(xí)者和研究者很自然地成為了法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的擁躉。
此外,在美國的法學(xué)院,還有一些“純粹的”經(jīng)濟(jì)學(xué)家任教于其間,羅納德·科斯就是典型代表。在法學(xué)院內(nèi)部,經(jīng)濟(jì)學(xué)家和有法學(xué)背景的學(xué)者可以展開學(xué)術(shù)交流和合作研究,例如在芝加哥大學(xué)法學(xué)院,理查德·波斯納和威廉·蘭德斯這兩位學(xué)者分別利用自身在法律問題和經(jīng)濟(jì)學(xué)分析方法上的擅長而進(jìn)行了長期的合作,撰寫了大量有影響力的研究成果?!?7〕See William M.Landes&Richard A.Posner,The Economic Structure of Tort Law,Harvard University Press,1987; William M.Landes&Richard A.Posner,Trade Mark Law:An Economic Perspective,Journal of Law and Economics,Vol.30,No.2,Oct.,1987;William M.Landes&Richard A.Posner,The Economic Structure of Intellectual Property Law,Harvard U-niversity Press,2003.
而在臺灣法學(xué)界,法學(xué)教育貫穿了大學(xué)部和研究所,絕大多數(shù)的法學(xué)研究者不擁有法學(xué)之外的其他學(xué)位,而擁有經(jīng)濟(jì)學(xué)學(xué)位的學(xué)者近乎于零。筆者通過網(wǎng)絡(luò)檢索了臺灣大學(xué)法律學(xué)院、政治大學(xué)法學(xué)院、東吳大學(xué)法學(xué)院和“中央研究所”法律學(xué)研究所的所有專任教職人員和研究人員,其中無一人擁有經(jīng)濟(jì)學(xué)的教育背景或者曾經(jīng)在大學(xué)的經(jīng)濟(jì)學(xué)科系、經(jīng)濟(jì)學(xué)研究機(jī)構(gòu)從事過專職的教學(xué)和研究工作。
可作為對比的是,在中國大陸,擁有經(jīng)濟(jì)學(xué)學(xué)位之后進(jìn)入法學(xué)院攻讀法學(xué)學(xué)位者的法學(xué)學(xué)者并不罕見,這至少表明了中國大陸法學(xué)學(xué)者的知識結(jié)構(gòu)相較臺灣法學(xué)學(xué)者而言呈現(xiàn)出多樣性色彩,由此我們似乎可以解釋為什么中國大陸法學(xué)院的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)研究近年來呈現(xiàn)出蓬勃向上的局面。但是實際上,中國大陸之所以有不少的法學(xué)學(xué)者擁有包括經(jīng)濟(jì)學(xué)在內(nèi)的非法學(xué)學(xué)位,主要原因在于法學(xué)研究的整體門檻較低,其他專業(yè)的學(xué)生和學(xué)者轉(zhuǎn)換專業(yè)進(jìn)入法學(xué)圈的成本較低(反之則成本極高)。
法學(xué)學(xué)者的經(jīng)濟(jì)學(xué)訓(xùn)練背景也許是有助于法律經(jīng)濟(jì)學(xué)在中國大陸生根發(fā)芽的一個因素,但它肯定不是決定性的因素。中國大陸出現(xiàn)的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)“熱潮”并不表明這一新興研究領(lǐng)域已經(jīng)“征服”了大陸的法學(xué)界,法學(xué)學(xué)者的復(fù)合型專業(yè)背景本身并不能和法學(xué)知識生產(chǎn)的高質(zhì)量劃等號。至于在臺灣,法學(xué)研究者過于單一的知識結(jié)構(gòu)的確影響了法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的接受度,但這也并不意味著法律經(jīng)濟(jì)學(xué)在臺灣法學(xué)界的土壤將永遠(yuǎn)是貧瘠的。
通常的判斷是,一個國家或地區(qū)的現(xiàn)實法學(xué)研究風(fēng)格和取向并不是憑空產(chǎn)生的,而在很大程度上帶有歷史的烙印。經(jīng)濟(jì)學(xué)的路徑依賴(path dependence)理論告訴我們,任何的制度變遷都有其內(nèi)在的“慣性”,人們過去的選擇決定了現(xiàn)在可能的選擇,而制度變遷的路徑則受到初始條件的制約。〔28〕Douglas North,Institutions,Institutional Change and Economic Performance,Cambridge University Press,1990,p.100.法律制度如此,與之密切相關(guān)聯(lián)的法學(xué)研究的方法導(dǎo)向和旨趣亦是如此。
所以,除了法學(xué)研究者的現(xiàn)實知識結(jié)構(gòu)這一因素之外,臺灣法學(xué)界對于法律經(jīng)濟(jì)學(xué)研究的態(tài)度其實也反映了法學(xué)研究方法的歷史性路徑依賴。換句話說,現(xiàn)實法律經(jīng)濟(jì)學(xué)知識的“供給”也要受到法學(xué)研究歷史沿革路徑的影響和制約。很顯然,臺灣的法律制度變遷和法學(xué)研究的路徑選擇帶有明顯的大陸法系傳統(tǒng)特征?!?9〕臺灣對于大陸法系的繼受是由清末中國變法改革過程中所選擇的“學(xué)習(xí)對象”決定的,關(guān)于清末變法的轉(zhuǎn)軌經(jīng)濟(jì)學(xué)分析,參見鄧峰:《清末變法的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)解釋——為什么中國學(xué)習(xí)了大陸法?》,載《中外法學(xué)》2009年第2期。更具體地說,臺灣的法律制度在歷史上較為明顯地繼受自德國和日本,而對應(yīng)地,臺灣的法學(xué)研究也更多地反映了德國和日本法學(xué)研究的風(fēng)格特色。這樣的一種典型歐陸式的法學(xué)研究風(fēng)格取向就在一定程度上決定了臺灣的法學(xué)研究很難自我培養(yǎng)出適合包括經(jīng)濟(jì)學(xué)在內(nèi)的社會科學(xué)研究方法的土壤。
歐陸法系的法學(xué)從整理詮釋羅馬法起家,轉(zhuǎn)而整理詮釋其自己的法典和其它制定法;而以歐陸法學(xué)為藍(lán)本發(fā)展出來的臺灣法學(xué),也就同樣以法律的注釋為其核心任務(wù)。以實定法的整理注釋為主要內(nèi)容,雖然也涉及社會事實的觀察,但是探討的重點毋寧在于法律如何應(yīng)用于這些事實,而不是像一般社會科學(xué)一樣,探究事實本身背后的原理原則。換言之,法學(xué)研究的是應(yīng)然規(guī)范的體系規(guī)則,而不是應(yīng)然規(guī)范所規(guī)范的社會實然?!?0〕蘇永欽:《法律作為一種學(xué)問》,載《月旦法學(xué)雜志》2003年7月刊。經(jīng)濟(jì)學(xué)研究所循的“描述現(xiàn)實”再到“解釋現(xiàn)實”的路徑和法學(xué)研究的那種帶有強(qiáng)烈“道德使命”色彩的“改造現(xiàn)實”指向之間存在著天然的緊張關(guān)系。正當(dāng)美國的學(xué)者們(也有其他國家的學(xué)者)逐步把法學(xué)打造成社會科學(xué)的一個分支之時,秉承歐陸傳統(tǒng)的不少臺灣的法學(xué)研究者們?nèi)匀粓允刂▽W(xué)這門學(xué)問的既有邊界。
在歐洲大陸,法學(xué)是一門古老的學(xué)科,較之于經(jīng)濟(jì)學(xué)、社會學(xué)、人類學(xué)等學(xué)科,法學(xué)的歷史是最為悠久的。也正因為如此,大陸法系的法學(xué)研究必然帶有了某種“保守性”的特征,對于經(jīng)濟(jì)學(xué)這類“后生”的“侵入”始終保持著高度的警惕和戒心,而不會像美國那樣,并不怎么介意法學(xué)的社會科學(xué)化,因為對于后者來說,并不一定存在所謂法學(xué)自身固有的研究方法,沿著實用主義(pragmatism)的思想路徑,經(jīng)濟(jì)學(xué)分析方法的介入往往是順理成章的。
同時,大陸法系的法學(xué)家還兼有法律職業(yè)“道統(tǒng)”傳承者的身份。正像許多古老的職業(yè)共同體一樣,法律職業(yè)者群體已經(jīng)發(fā)展出自身獨特的傳統(tǒng)。這不僅是指一些獨特的技巧、儀式和行規(guī),也是指一種職業(yè)性的道德自律。正是靠著法學(xué)家的研究、著述和“傳道、授業(yè)、解惑”工作,法律職業(yè)這種古老的、并且不斷更新的傳統(tǒng)得以傳承下來。作為一種確定的秩序,這種傳統(tǒng)借助法學(xué)家的努力不斷馴服著自身的隨意性,使法律職業(yè)共同體的成員產(chǎn)生一種“限度感”(sense of limits):他們必須與這種傳統(tǒng)或秩序合拍,才能繼續(xù)保持其成員資格。〔31〕鄭戈:《法學(xué)是一門社會科學(xué)嗎?》,載《北大法律評論》(第1卷)1998年第1輯。這種“道統(tǒng)”在臺灣法學(xué)界的表現(xiàn)至今仍十分明顯,以“正義”、“自由”、“人權(quán)”、“憲政”為核心的法學(xué)研究者的話語體系鮮明地表征了臺灣法學(xué)研究的“道德性”品質(zhì)和“規(guī)范性”色彩,也正因為如此,臺灣的法律人共同體才得以建構(gòu),包括法學(xué)研究者在內(nèi)法律人群體也由此獲得了一種具有特殊影響力的社會身份。
和臺灣地區(qū)的情況形成對比的是,在中國大陸的法學(xué)界,這樣的一種“道統(tǒng)”幾乎是不存在的,因此法學(xué)研究呈現(xiàn)出一種多元化(也可以說是“五花八門”)的形態(tài),法律經(jīng)濟(jì)學(xué)因此受到追捧也就不難理解了。所以,我們可以看到,在中國大陸,不存在普遍性地對法學(xué)學(xué)科獨立性的堅守,相反,開放性倒成了中國大陸法學(xué)研究的一個主要特征,甚至越是善于運用包括經(jīng)濟(jì)學(xué)在內(nèi)的種種社會科學(xué)研究方法的法學(xué)研究者所獲得的學(xué)術(shù)認(rèn)可度會越高。
另外一個需要解釋的問題是,世界范圍內(nèi)的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)研究雖然起步、成熟、發(fā)達(dá)于美國,但以意大利、荷蘭、法國等為代表的諸多歐洲大陸國家的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)研究近來的發(fā)展也很迅猛,〔32〕See Carole M.Billiet,F(xiàn)ormats for Law and Economics in Legal Scholarship:Views and Wishes from Europe,1485 U-niversity of Illinois Law Review,2011.但為何同屬大陸法系的我國臺灣地區(qū)卻沒有明顯地表現(xiàn)出這一勢頭?其實,這還是路徑依賴的問題。我國臺灣地區(qū)的法學(xué)研究路徑和方法繼受自德國,或者經(jīng)由日本間接地繼受自德國,而作為歐洲大陸法學(xué)研究最為發(fā)達(dá)和成熟的國家,德國法學(xué)研究的核心就是法教義學(xué),以法律適用、法律推理和法律解釋為法學(xué)研究的主線,這樣的一套學(xué)術(shù)邏輯和學(xué)術(shù)范式必然強(qiáng)調(diào)法學(xué)研究自身體系的自洽性和獨立性,因此也就使得德國的法學(xué)研究者成為了法學(xué)“抵御”經(jīng)濟(jì)學(xué)方法的最堅固的堡壘。這樣的堡壘在其他國家和地區(qū)也許已經(jīng)或者正在被撼動,但是在德國,以及繼受德國法學(xué)傳統(tǒng)的日本、韓國和臺灣地區(qū),這一堡壘仍舊是十分堅固的。換句話說,傳統(tǒng)法學(xué)研究方法越是精密和發(fā)達(dá),導(dǎo)致的學(xué)術(shù)“保守性”也就越強(qiáng)。我國臺灣地區(qū)從德國繼受法律制度和法學(xué)研究的優(yōu)點的同時,也必然移植了其中的“保守性”因素。
任何的學(xué)術(shù)研究都會受到研究者所處學(xué)術(shù)體制的影響。同樣在我國臺灣地區(qū)法學(xué)界,學(xué)者的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)研究并非其自娛自樂的活動,而是在一定的學(xué)術(shù)體制內(nèi)進(jìn)行的知識生產(chǎn)活動,這一生產(chǎn)活動的產(chǎn)品能否在學(xué)術(shù)市場上獲得作為“消費者”的學(xué)術(shù)同行的青睞,直接影響到法律經(jīng)濟(jì)學(xué)研究者的工作所獲得激勵的多寡。
對于臺灣地區(qū)的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)研究者而言,要獲得學(xué)術(shù)體制內(nèi)的認(rèn)可,最基本的一項要求就是在學(xué)術(shù)期刊上有一定數(shù)量和質(zhì)量的論文發(fā)表,但是縱觀臺灣的法律學(xué)術(shù)期刊,以法律經(jīng)濟(jì)學(xué)為主題或者以經(jīng)濟(jì)學(xué)分析方法為主線的學(xué)術(shù)論文數(shù)量其實非常少。尤其是TSSCI法學(xué)期刊,一般來說因為這類期刊歷史比較悠久(《中研院法學(xué)期刊》除外),已經(jīng)有了比較成型的辦刊風(fēng)格和思維,其刊登的文章類型也相對固定化,因此作為臺灣法學(xué)界“異類”的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)文章很難獲得比較多的發(fā)表機(jī)會。因此,若臺灣的法學(xué)學(xué)者選擇經(jīng)濟(jì)學(xué)分析作為自身的主攻方向,則會面臨著額外的論文發(fā)表風(fēng)險,盡管文章質(zhì)量并不亞于其他類型的法學(xué)文章,但是其所采用的研究方法本身卻可能成為限制文章發(fā)表的內(nèi)在障礙。
此外,臺灣學(xué)界基本上不存在綜合性的社會科學(xué)期刊,法學(xué)學(xué)者的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)研究成果往往只有以刊登在法學(xué)期刊作為唯一的選擇,〔33〕臺灣的經(jīng)濟(jì)學(xué)期刊其實也會刊登法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的論文,但其撰寫者一般都是經(jīng)濟(jì)學(xué)家,而非法學(xué)家,原因有二:其一,經(jīng)濟(jì)學(xué)期刊要求論文體現(xiàn)嫻熟的經(jīng)濟(jì)學(xué)分析方法和技術(shù),這對于法學(xué)學(xué)者來說是有不小難度的;其二,經(jīng)濟(jì)學(xué)刊物的編輯和審稿人一般來說都是經(jīng)濟(jì)學(xué)家,他們所關(guān)注的問題和法學(xué)研究者不盡相同。而法學(xué)期刊的編輯和審稿人對于經(jīng)濟(jì)學(xué)分析方法或許并不在行,因此就可能會忽略真正有價值的論文。
與臺灣的情況形成對比的是,美國的法學(xué)期刊編輯和審稿人中不乏具有復(fù)合性專業(yè)背景的學(xué)者,因此他們不會對法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的文章有預(yù)先的排斥感(甚至可能是相反的態(tài)度);而在中國大陸,法學(xué)期刊和法學(xué)集刊的審稿并不像臺灣那般嚴(yán)格和程序化,再加之當(dāng)下的學(xué)術(shù)體制本身對于交叉研究的鼓勵,因此它們會以較大的包容度來對待法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的文章,〔34〕在中國大陸,不同法學(xué)期刊和集刊的風(fēng)格也有不小的差異,有為數(shù)不少的刊物(例如《中外法學(xué)》、《北大法律評論》、《法律與社會科學(xué)》等)已經(jīng)成為中國大陸法學(xué)界支持跨學(xué)科研究的典范。更何況中國大陸還有大量的社會科學(xué)綜合類期刊(以《中國社會科學(xué)》為代表),這類期刊的編輯和審稿人本身可能就需要同時審議法學(xué)和經(jīng)濟(jì)學(xué)的文章,因此這類期刊也是吸納法律經(jīng)濟(jì)學(xué)文章的一個重要來源。
與論文發(fā)表類似的一項學(xué)術(shù)體制就是學(xué)者的升等。同理,因為臺灣現(xiàn)在尚未形成法律經(jīng)濟(jì)學(xué)研究的學(xué)術(shù)共同體,這一領(lǐng)域?qū)W者的話語權(quán)還十分孱弱,因此研究者要想在同行評審中獲得足夠的認(rèn)同,并不是一件易事。而且,在臺灣法學(xué)科系和研究機(jī)構(gòu)的升等程序中,對于法律經(jīng)濟(jì)學(xué)研究者的學(xué)術(shù)成果進(jìn)行評審時,除了有法學(xué)界的學(xué)者之外,還會延請經(jīng)濟(jì)學(xué)家作為評審人,但是正如前文已經(jīng)揭示的,由于經(jīng)濟(jì)學(xué)和法學(xué)對于問題的關(guān)注焦點并不相同,而且經(jīng)濟(jì)學(xué)家往往一方面會以十分挑剔的目光來對待法學(xué)研究者對于經(jīng)濟(jì)學(xué)分析方法的運用,另一方面則可能無法充分理解法學(xué)學(xué)者的研究成果對于法學(xué)研究和法律實踐的重要意義,故而這一評審機(jī)制對于法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的研究者來說是十分不利的。
以上的分析表明,在臺灣法學(xué)界,對法律經(jīng)濟(jì)學(xué)知識的“需求”因為學(xué)術(shù)體制的因素而處于較低的層面。這也就決定了,在既定的學(xué)術(shù)體制下,作為知識產(chǎn)品的消費者,臺灣法學(xué)界總體上并沒有什么意愿為這類新知識支付一個較高的“價格”。
在臺灣當(dāng)前的學(xué)術(shù)體制下,法學(xué)界內(nèi)部對于法律經(jīng)濟(jì)學(xué)這一新型知識產(chǎn)品的有效需求不足,這其實反映了以法律經(jīng)濟(jì)學(xué)為業(yè)的法學(xué)研究者尚未得到學(xué)術(shù)同行們的全面認(rèn)同。而除了學(xué)術(shù)界內(nèi)部的“消費者”之外,法律經(jīng)濟(jì)學(xué)知識的生產(chǎn)還會受到來自于學(xué)術(shù)界外部的社會“消費者”的影響。
首先,臺灣的法學(xué)教育總體上傾向于一種職業(yè)教育,或者可以稱之為“專才教育”,而非“通識教育”,在這樣的一種法學(xué)教育體系下,學(xué)生所要研習(xí)的核心內(nèi)容是對既有法律制度進(jìn)行適用、解釋、推理等專門性和技術(shù)性能力,而決定法學(xué)教育導(dǎo)向的則是社會對于法學(xué)院畢業(yè)生的需求。高度專門化的法律職業(yè)體系決定了法學(xué)教育必須以“專才教育”為核心,“通識教育”基本上不納入法學(xué)院的考慮范圍。蘇永欽教授就認(rèn)為:“臺灣的法學(xué)教育雖獨立于專業(yè)考試,但教學(xué)內(nèi)容仍然有著明顯的考試取向,對多數(shù)法律教授而言,‘教科書’的撰寫幾乎是一種天職,這一點,法學(xué)不僅和高度理論性的社會學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)、政治學(xué)不同,就是和其他同樣具有應(yīng)用性格的社會科學(xué),如管理學(xué)、傳播學(xué)相比,也顯得相當(dāng)獨特。如果說教條和匠氣對非關(guān)專業(yè)的社會科學(xué)而言,是要極力避免的東西,對于法學(xué)則可能是一種必要之惡?!薄?5〕蘇永欽:《法律作為一種學(xué)問》,載《月旦法學(xué)雜志》2003年7月刊。因此很自然地,法律經(jīng)濟(jì)學(xué)在臺灣法學(xué)界的只能處于邊緣地位。
其次,法律經(jīng)濟(jì)學(xué)知識生產(chǎn)的外部社會“需求”還與司法活動的一些特性有關(guān)。法律經(jīng)濟(jì)學(xué)最初在美國的出現(xiàn)是和對普通法法院的司法判例研究緊密結(jié)合在一起的,學(xué)者由此得出的一個結(jié)論就是,盡管不存在刻意的追求,但法官在個案中作出的裁判往往是符合經(jīng)濟(jì)學(xué)上的效率原則的??紤]到這樣的一種背景,法律經(jīng)濟(jì)學(xué)在非普通法地區(qū)的興起也許就存在著某些天然的阻礙。
由于諸多政治、經(jīng)濟(jì)、歷史的原因,有著大陸法系傳統(tǒng)的國家和地區(qū)與普通法國家和地區(qū)的法院在各自的法律體系中扮演的角色是有很大差別的,而這種差別就有可能成為解釋法律經(jīng)濟(jì)學(xué)在不同法系間之所以有不同影響力的一個重要論據(jù)。通常來講,法律經(jīng)濟(jì)學(xué)將法律制度視為一種事前(ex ante)對權(quán)利界定的手段以及事后(ex post)用來為人們的行為設(shè)定激勵的機(jī)制。在大多數(shù)民法法系國家里,法律主要是由議會制定的,而后可以通過司法決策的過程來進(jìn)行完善。在這些國家,司法決策活動本質(zhì)上是對立法的解釋問題,這就和普通法國家區(qū)別開了,后者的司法決策活動可以創(chuàng)制先例,這就使得司法部門可以優(yōu)先地獲得發(fā)展法律制度內(nèi)容的機(jī)會。〔36〕Bruno Deffains&Thierry Kirat(ed.),Law and Economics in Civil Law Countries,Elsevier Science,“Introduction”,2001,p.2.換句話說,司法部門其實也是法律經(jīng)濟(jì)學(xué)知識的潛在“消費者”,只不過這一點在不同國家和地區(qū)之間的差異極其巨大,美國的法院是法律經(jīng)濟(jì)學(xué)知識的重要“消費者”,而臺灣的法院至多算是一個“旁觀者”而已。
最后,在更加宏觀的意義上,社會整體可以被看成是一個“消費者”,它的“消費傾向”也影響著法學(xué)研究的路徑和方法選擇。對于轉(zhuǎn)型國家或地區(qū)來說,社會制度的變革需要某種學(xué)術(shù)理論作為支撐,這時候起到核心作用的學(xué)術(shù)理論門類就會被稱為“顯學(xué)”,而“顯學(xué)”的地位一旦形成,就會潛移默化地“嵌入”其他學(xué)科的研究活動中。以中國大陸為例,近年來,法律的社會科學(xué)研究之所以蓬勃發(fā)展起來,一個最重要的因素是它滿足了轉(zhuǎn)型中國初期的學(xué)術(shù)需求。它的成功主要是因為當(dāng)時頗為沉悶的法學(xué)缺乏對社會問題的關(guān)切,而以探求真實世界的法律運作為出發(fā)點的社科法學(xué)在一定程度上以學(xué)術(shù)的方式填補(bǔ)了這個空隙?!?7〕參見賀欣:《轉(zhuǎn)型中國背景下的法律和社會科學(xué)研究》,載《北大法律評論》2005年第2期。
而在經(jīng)濟(jì)市場化改革的大背景下,當(dāng)經(jīng)濟(jì)學(xué)很快就確立了中國學(xué)術(shù)界“顯學(xué)”的地位之后,它對于中國大陸法學(xué)學(xué)者的影響是無論如何不應(yīng)被忽略的。而在臺灣,情況就不同了,經(jīng)濟(jì)學(xué)沒有成為“顯學(xué)”,如果說在自然科學(xué)之外,臺灣學(xué)術(shù)界有“顯學(xué)”存在的話,那就非法學(xué)莫屬了。也正因為如此,和中國大陸不同的是,臺灣的法學(xué)家和法律人不必通過借用其它學(xué)術(shù)領(lǐng)域的方法和話語,就可以獲得社會的高度認(rèn)同,換句話說,作為一個整體的臺灣轉(zhuǎn)型社會,它“消費”法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的需求其實是很小的,至少到目前為止還沒有明顯地表現(xiàn)出來。
本文以知識生產(chǎn)的“供給”和“需求”關(guān)系為基本理論分析架構(gòu),探討了臺灣法學(xué)界的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)知識生產(chǎn)活動的內(nèi)在機(jī)制,試圖說明臺灣法學(xué)學(xué)者的現(xiàn)實知識結(jié)構(gòu)和臺灣法學(xué)研究的既往沿革路徑是影響法律經(jīng)濟(jì)學(xué)知識生產(chǎn)水平的“供給”因素,而臺灣的學(xué)術(shù)體制和學(xué)術(shù)體制之外的社會和制度運行機(jī)制(包括法律職業(yè)的成熟度、司法活動的特性以及社會轉(zhuǎn)型的理論支持)則是影響法律經(jīng)濟(jì)學(xué)知識生產(chǎn)水平的“需求”因素。上述“供給”因素和“需求”因素共同決定了當(dāng)下臺灣法學(xué)界的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)研究現(xiàn)狀。然而,任何“供給”因素或“需求”因素,它們并不是一成不變的,而且在未來也許還有其他新的影響因素出現(xiàn)。
從“需求”這一端來展望的話,一個最基本的判斷是,隨著整個臺灣法律制度體系的漸趨成型和完善,無論是法學(xué)界,還是學(xué)界外部的臺灣社會,他們都會對法學(xué)知識生產(chǎn)提出更新、更高的要求,即檢驗、分析、評價法律制度在臺灣社會實際運行中的效果,而不僅僅是提出法律制定和法律修改的建議,也不僅僅是做法律適用、法律解釋和法律推理的研究工作。
要完成這樣的一種任務(wù),傳統(tǒng)法學(xué)因其強(qiáng)烈的規(guī)范性指向而不可避免地帶有內(nèi)在的局限性。實際上,法學(xué)之所以無法滿足變遷的復(fù)雜社會的要求,乃是因為它是在法律這種人類自己創(chuàng)造的尺度內(nèi)工作。法學(xué)并不關(guān)注社會現(xiàn)實,也無法提供研究社會現(xiàn)實的理論資源,用社會科學(xué)家的話來說,它缺乏“實證性”(positivity)。作為一種法律職業(yè)活動,法學(xué)研究有助于維護(hù)既定的社會結(jié)構(gòu)和社會秩序,卻無法對社會的變革或轉(zhuǎn)型提供理論上的指導(dǎo)。因此,雖然西方國家始終沒有放棄以法律為主要統(tǒng)治方式的做法,但對法律制度的改革卻是在經(jīng)濟(jì)學(xué)、社會學(xué)、統(tǒng)計學(xué)等社會科學(xué)指導(dǎo)下完成的。法學(xué)隨著被改造的法律制度而轉(zhuǎn)變,在新的“人類尺度”內(nèi)重新建構(gòu)其理論體系。〔38〕鄭戈:《法學(xué)是一門社會科學(xué)嗎?》,載《北大法律評論》(第1卷)1998年第1輯。如果意識到這一問題的存在,那么社會科學(xué)方法(包括經(jīng)濟(jì)學(xué)分析方法)在法律問題研究過程中的介入將是一種不可避免的歷史大趨勢。
尤其對于臺灣來說,因其近代法制大多繼受自外國,那么因應(yīng)外國的社會文化與情勢需要所產(chǎn)生的法律規(guī)范,在臺灣的社會文化脈絡(luò)和需求下,能不能真正獲得人民的認(rèn)同,有沒有辦法產(chǎn)生所期待的效果,也是一個亟待研究的社會生活與經(jīng)驗事實問題?!?9〕參見劉宏恩:《“書本中的法律”(Law in Books)和“事實運作中的法律”(Law in Action)》,載《月旦法學(xué)》2003年3月第94期。可以說,這是一種法律實踐中產(chǎn)生的社會“剛性需求”,人們不會再滿足于法律規(guī)范的內(nèi)在自洽性和形式之美,而是會對法律在現(xiàn)實社會中的運行效果提出現(xiàn)實性的要求。在這種情況下,法學(xué)研究與包括經(jīng)濟(jì)學(xué)在內(nèi)的社會科學(xué)的“結(jié)盟”將是一種必然的發(fā)展方向?;谝陨系呐袛?,我們有理由對臺灣法學(xué)界未來在法律經(jīng)濟(jì)學(xué)方面的研究貢獻(xiàn)抱著足夠的樂觀心態(tài)。
對于當(dāng)今任何一個國家和地區(qū)的法學(xué)研究者來說,他們都面臨著一個共同的課題:如何對現(xiàn)實法律運行進(jìn)行科學(xué)的評價?是從規(guī)范意義上法學(xué)的“自由”、“人權(quán)”、“憲政”、“民主”等形而上的修辭話語出發(fā),還是從實證意義上的法律在真實世界運行中的實際效果為依據(jù)?這正是傳統(tǒng)法學(xué)與包括法律經(jīng)濟(jì)學(xué)在內(nèi)的社會科學(xué)法學(xué)之間的分野,這種分野其實為法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的研究者提供了一個“出頭”的機(jī)會,能否抓住這些機(jī)會,將一定程度上將決定法律經(jīng)濟(jì)學(xué)研究在整個法律領(lǐng)域中的地位高低。在臺灣社會中,其實并不缺少供法律經(jīng)濟(jì)學(xué)研究者展示其思想和能力的社會問題。一些值得探討的問題包括:臺灣強(qiáng)制要求汽車后座乘客系安全帶的法律制度是否會真正地提高乘客的安全保障;〔40〕美國經(jīng)濟(jì)學(xué)家薩姆·佩爾茲曼(Sam Peltzman)于1975年發(fā)表的一篇論文證明了美國在通過了強(qiáng)制系安全帶的法律后,道路交通安全狀況卻惡化了。論文所引用的實證數(shù)據(jù)顯示了,盡管在特定事故中,安全帶可以起到減少死亡人數(shù)的作用,但這并不表明新的法律減少了司機(jī)的死亡率,而且新的安全帶法律通過后,騎車人和行人的死亡數(shù)字也增加了。這也就是說,因為有強(qiáng)制乘客系安全帶法律這一激勵機(jī)制的存在,司機(jī)會以更加危險,而不是更加謹(jǐn)慎的方式來駕車。See Sam Peltzman,The Effects of Automobile Safety Regulation,Journal of Political Economy,Vol.83,No.4,Aug.,1975.號稱世界上最好的健保(大陸稱為醫(yī)療保障)福利體制是不是真的就是全民之福,臺灣被稱為“洗腎王國”,〔41〕參見《調(diào)查:健保實施后 臺灣洗腎床數(shù)增為逾9倍》,來源:http://www.chinanews.com/tw/2011/01-26/ 2813719.shtml,2013年2月4日訪問。這與其健保體制的運作有無關(guān)聯(lián);法律人應(yīng)當(dāng)如何看待臺北文林苑都市更新(大陸稱為“拆遷”)過程中因為“釘子戶”而產(chǎn)生的社會抗議事件,〔42〕關(guān)于臺北文林苑都市更新爭議的發(fā)展過程及涉及的相關(guān)法律爭議可參見《文林苑都市更新爭議》,來源:http://zh.wikipedia.org/wiki/%E6%96%87%E6%9E%97%E8%8B%91,2013年2月4日訪問。到底是法律的內(nèi)容形成了對公民基本財產(chǎn)權(quán)利的侵犯,還是為了避免出現(xiàn)經(jīng)濟(jì)學(xué)上所謂的“套牢(hold-up)”問題;〔43〕所謂“套牢”問題(也可稱為“箝制”,或者“敲竹杠”問題),是企業(yè)理論中的一個經(jīng)典問題,它指的是在談判雙方以市場合同形式建立的供求關(guān)系中,由于資產(chǎn)專用性的原因造成一方對另一方的依賴,從而導(dǎo)致投資不足。See Oliver E.Williamson,Markets and Hierarchies:Analysis and Antitrust Implications,F(xiàn)ree Press,1975;Benjamin Klein,Robert G.Crawford and Armen A.Alchian,Vertical Integration,Appropriable Rents,and the Competitive Contracting Process,Journal of Law and Economics,Vol.21,No.2,Oct.,1978.若把臺灣的義務(wù)教育由九年制改為十二年制,是否就是一種人權(quán)保障的提升等。說到底,現(xiàn)實法律運行過程中,大量的問題其實并不是關(guān)乎權(quán)利有無,而是關(guān)乎不同主體之間的權(quán)利沖突,而法律經(jīng)濟(jì)學(xué)對于后者的研究有著天然的優(yōu)勢,如果把握住了這種優(yōu)勢,臺灣法學(xué)研究的取向發(fā)生某種程度上的改變也是可以期待的。
另一個“需求”端的變化在于,臺灣學(xué)術(shù)界的評鑒機(jī)制越來越強(qiáng)調(diào)“國際化”,尤其是把SSCI收錄期刊上發(fā)表論文作為評價人文社會科學(xué)研究者工作的一項核心指標(biāo)。而SSCI期刊和TSSCI期刊相比,通常不會存在對法律經(jīng)濟(jì)學(xué)論文的“歧視”,這其實為臺灣法學(xué)界的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)研究者“強(qiáng)制性”地開拓了一條論文發(fā)表的新道路,以“出口轉(zhuǎn)內(nèi)銷”的方式發(fā)揮研究者的影響力。但是,這一種學(xué)術(shù)體制的變遷本身潛伏著巨大的問題,即可能導(dǎo)致一些臺灣學(xué)者致力于躋身世界學(xué)術(shù)社群,卻因為無法提供具有本土特色的創(chuàng)見,而在世界學(xué)術(shù)社群中乏人征引、陷身邊陲。因為SSCI畢竟只是美國化、英語化的學(xué)術(shù)評鑒標(biāo)準(zhǔn)而已,根本稱不上國際化?!?4〕參見黃厚銘:《SSCI、TSSCI與臺灣社會科學(xué)學(xué)術(shù)評鑒制度》,載反思會議工作小組編:《全球化與知識生產(chǎn)——反思臺灣學(xué)術(shù)評鑒》,臺灣社會科學(xué)研究季刊2005年。因此,臺灣法學(xué)研究者在SSCI期刊上發(fā)表英文論文數(shù)量的增加對于經(jīng)濟(jì)學(xué)研究方法在臺灣法學(xué)界影響力的增加是否有正面的影響,這還很難推斷。
而在法律經(jīng)濟(jì)學(xué)知識的“供給”一端,臺灣法學(xué)界近年來的兩個變化值得我們關(guān)注。其一,臺灣各大法學(xué)院普遍設(shè)立了科際整合性質(zhì)的法律研究機(jī)構(gòu),并且從非法學(xué)專業(yè)畢業(yè)生招收“科法所”的研究生,這種法學(xué)研究和法學(xué)教育體制的變化意味著法律人的知識結(jié)構(gòu)已經(jīng)開始發(fā)生變化,盡管這種變化在當(dāng)下對臺灣法學(xué)研究的影響還是微弱的;其二,目前臺灣各大法學(xué)院的師資構(gòu)成已經(jīng)不再是留德和留日學(xué)者一統(tǒng)天下,留美學(xué)者已經(jīng)占到了三分之一強(qiáng)的比例,而目前臺灣法學(xué)界積極推動法律經(jīng)濟(jì)學(xué)研究的主要學(xué)者恰恰是以留美學(xué)者為主,這一人數(shù)比例的變化也有可能成為未來臺灣法學(xué)研究風(fēng)格轉(zhuǎn)化的動因?!?5〕不過,留美背景學(xué)者人數(shù)和比例的增加對于法律經(jīng)濟(jì)學(xué)在臺灣的發(fā)展所能夠提供的推動力也許是不確定的,一個現(xiàn)實的例證是,臺灣法學(xué)學(xué)者中有不少從法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的誕生地芝加哥大學(xué)留學(xué)歸來,但其中絕大多數(shù)學(xué)者的研究并沒有表現(xiàn)出任何經(jīng)濟(jì)學(xué)方法的痕跡。
除此以外,臺灣本土著名的法學(xué)家對于法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的態(tài)度也是一個不可忽視的影響因素。如果像蘇永欽教授這樣對于經(jīng)濟(jì)學(xué)分析方法持開放心態(tài)的學(xué)者能夠更多一些,那么法律經(jīng)濟(jì)學(xué)研究的“勢力版圖”也就有獲得拓展的機(jī)會。臺灣法學(xué)界的泰斗級人物王澤鑒教授多年前就曾經(jīng)對法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的研究表達(dá)了非常正面的觀點,認(rèn)為“二十一世紀(jì)的法律人不僅要確實把握法律日益專業(yè)化的正義問題,也要能了解運用經(jīng)濟(jì)分析,使正義具有效率的內(nèi)涵”?!?6〕參見王澤鑒:《熊秉元與法律經(jīng)濟(jì)學(xué)》,載熊秉元:《熊秉元漫步法律》,臺灣時報文化出版社2003年版,序言。這樣的觀點即便不能使經(jīng)濟(jì)學(xué)分析方法在臺灣法學(xué)界沖鋒陷陣,也至少可以作為相關(guān)研究者的“免死金牌”。
霍姆斯大法官早在1897年就斷言:“為了對法律加以理性地研究,現(xiàn)在或許是文字精通者(blackletter man)的天下,但未來將是屬于那些懂得統(tǒng)計學(xué)和掌握經(jīng)濟(jì)學(xué)的人。”〔47〕Oliver W.Holmes,Jr.,The Path of Law,10 Harvard Law Review 457(1897).如今這一預(yù)言在許多國家和地區(qū)都已成為了現(xiàn)實。
然而在臺灣,經(jīng)濟(jì)學(xué)研究方法在法學(xué)領(lǐng)域中的地位還遠(yuǎn)沒有達(dá)到霍姆斯大法官的期望值,這固然是本文所分析的種種“供給”和“需求”因素所決定的。但是我們應(yīng)當(dāng)意識到,所有這些“供給”和“需求”因素都并非是鎖死的,相反它們都是處于一個流變的過程中,尤其是在學(xué)術(shù)研究全球化的今天,我們完全可以期待法律經(jīng)濟(jì)學(xué)在未來的臺灣法學(xué)界占據(jù)一個相對重要的位置,這種可能性是始終存在的。
一個在筆者看來頗具標(biāo)志性意義的事件是,在文林苑事件引發(fā)的大法官會議對《都市更新條例》的合憲性進(jìn)行審查的案件中,蘇永欽大法官所撰寫的“不同意見書”直接運用了法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的分析方法,〔48〕參見《釋字第七零九號解釋一部不同意見書》(蘇永欽大法官),2013年4月26日。部分內(nèi)容特摘錄如下:
都市更新涉及的是特定范圍內(nèi)的土地和建筑物,其本質(zhì)上和其他各自獨立的所有權(quán)不同,簡言之,這些相鄰的不動產(chǎn)所有權(quán),相互間在功能上有一定的依賴性,唯有通過協(xié)商安排才可能互惠共榮,但如完全依所有權(quán)絕對及契約自由的原則來運作,因其相互箝制(hold-up)會大幅增加交易成本,各財產(chǎn)權(quán)的權(quán)能反而不能充分實現(xiàn),權(quán)利人也會欠缺改善利用的意愿,對于所有相關(guān)財產(chǎn)權(quán)都不利。有鑒于此,在不動產(chǎn)財產(chǎn)關(guān)系的形成上,立法者從來即基于「共利性」考慮而視情形設(shè)有一定的調(diào)合規(guī)范,比如針對緊密的共有關(guān)系,在民法有關(guān)共有物的管理,特別民法性質(zhì)的公寓大廈管理條例有關(guān)區(qū)分所有物的管理,都規(guī)定以多數(shù)決而非契約(全體同意)方式來決定(民法第八二零條,公寓大廈管理條例第十三條、第十四條、第三十一條等規(guī)定參照)。
民法處理相鄰不動產(chǎn)間箝制性特別高的一些情境,也有種種法定役權(quán)的規(guī)定(民法第七七四條至第七九八條參照)。凡此例外都還屬于財產(chǎn)權(quán)形成的范圍,不能輕易理解為財產(chǎn)權(quán)的限制。尤其近年民法物權(quán)編的修正,已加入法經(jīng)濟(jì)學(xué)有關(guān)反公用(anti-commons)悲劇的思考(Michael A.Heller,1998),避免權(quán)利間因協(xié)商成本過高而造成低度使用(underuse)的無效率。換言之,針對不動產(chǎn)的特質(zhì),立法者在財產(chǎn)權(quán)的形成上,有某些表面上看起來像是限制的規(guī)定,其本質(zhì)實為使財產(chǎn)權(quán)主要權(quán)能更可實現(xiàn)的制度性保障,不能和基于公共利益而限制財產(chǎn)權(quán)的規(guī)定混為一談。與此必須嚴(yán)格區(qū)分的,是已無法從基本財產(chǎn)關(guān)系推導(dǎo)出來,為落實一定國家政策,才使小區(qū)土地、建物在一定情形下得被強(qiáng)制或引導(dǎo)重劃、更新的情形(土地法第一百三十五條至第一百四十二條、都市計劃法第六十三條至第七十三條、都市更新條例第九條至第二十八條等),或因征收而換地(土地征收條例第三十四條至第五十六條等區(qū)段征收部分),在這些情形,當(dāng)然構(gòu)成財產(chǎn)權(quán)的限制。從憲法的角度來看,單純不動產(chǎn)財產(chǎn)權(quán)調(diào)合的規(guī)定性質(zhì)上雖也是一種強(qiáng)制,但應(yīng)更偏向財產(chǎn)權(quán)沖突的調(diào)合,而非財產(chǎn)權(quán)與公共利益間的權(quán)衡,如土地征收的情形,因此非如后者須通過比例原則的審查,而最多只要通過寬松的務(wù)實和諧原則(Grundsatz der praktischen Konkordanz)的審查,以求其財產(chǎn)利益的最大實現(xiàn)。但本件解釋所處理的都市更新問題,最特殊之處,即在其為有關(guān)人民推動的都市更新,細(xì)究規(guī)定的內(nèi)容,實已兼有調(diào)合財產(chǎn)權(quán)與限制財產(chǎn)權(quán)的性質(zhì),使其審查雖應(yīng)從財產(chǎn)權(quán)受到限制出發(fā),但顯然與土地征收的單純限制不盡相同,從而在審查方法上也有必要作較復(fù)雜的審酌,容于下節(jié)討論都市更新類型時再詳細(xì)論述。
顯然,對于財產(chǎn)權(quán)問題的討論,蘇永欽大法官并不同意那種把都市更新簡單地看成一個國家限制公民基本權(quán)利的過程。而是強(qiáng)調(diào)在都市更新過程中,法律應(yīng)當(dāng)如何有效地處理不同財產(chǎn)權(quán)利人之間的利益沖突問題;為此,蘇永欽大法官在分析過程中援引了諸如“箝制問題”(hold-up)、“公地悲劇”(tragedy of the commons)、“交易成本”(transaction cost)等法律經(jīng)濟(jì)學(xué)領(lǐng)域常見(但也許對臺灣許多法學(xué)家和司法人員來說是極其陌生)的概念、工具和方法來對臺灣現(xiàn)實的財產(chǎn)法律問題進(jìn)行探討,并且在最后直言“司法者如果僅憑不成熟的法理即指東道西,名為保障人權(quán),實際上只會扭曲憲法上的分權(quán),堵塞改革之門”?!?9〕《釋字第七零九號解釋一部不同意見書》(蘇永欽大法官),2013年4月26日,第37頁。
盡管法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的分析方法在臺灣最高司法權(quán)威文件中只是以個別大法官的不同意見的形式出現(xiàn),但它畢竟出現(xiàn)了,無論如何這都是一個有意義(司法意義和學(xué)術(shù)意義)的事件,對法律經(jīng)濟(jì)學(xué)方法未來在臺灣的傳播和影響力的發(fā)酵都提供了一種“正能量”。
(責(zé)任編輯:李桂林)
*黃韜,上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院副教授,法學(xué)博士。本文系臺灣地區(qū)“中央研究院”法律學(xué)研究所“大陸港澳學(xué)人短期訪問研究計劃”研究成果,在此作者要感謝“中央研究院”法律學(xué)研究所以及前任所長湯德宗大法官和現(xiàn)任所長林子儀研究員為此項研究提供的大力支持。本文在醞釀和寫作過程中得到了簡資修副研究員、王文宇教授、武永生教授、熊秉元教授、干學(xué)平教授、邵慶平副教授、張永健副研究員等臺灣學(xué)界前輩的指點和幫助,特此表示感謝。