張欽昱

一、我國破產(chǎn)和解制度面臨的困境

一般認為，破產(chǎn)和解是指由債務(wù)人提出和解申請及和解協(xié)議草案，債權(quán)人會議討論通過并經(jīng)法院許可的，解決債權(quán)人、債務(wù)人之間的債權(quán)債務(wù)問題的制度?！?〕參見李國光等:《正確理解〈關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件若干問題的規(guī)定〉》，中國法制出版社2002年版，第61頁。1986年2月2日頒布的《企業(yè)破產(chǎn)法(試行)》(以下簡稱“舊破產(chǎn)法”)確立破產(chǎn)和解制度后，破產(chǎn)和解制度在司法實踐中并未發(fā)揮其預(yù)想效果。有專家指出:“從我國近幾年審結(jié)的破產(chǎn)案件看，采用破產(chǎn)和解結(jié)案的幾乎為零?！薄?〕孫應(yīng)征:《破產(chǎn)法法律原理與實證解析》，人民法院出版社2004年版，第79頁。

2006年8月27日頒布的《企業(yè)破產(chǎn)法》(以下簡稱“新破產(chǎn)法”)對破產(chǎn)和解制度進行了較大改進:將非國有企業(yè)納入調(diào)整范圍，取消了原來按照所有制區(qū)別適用不同和解程序的二元立法模式，實現(xiàn)了破產(chǎn)和解立法一體化;將破產(chǎn)和解制度抽離出來獨立成章，使破產(chǎn)和解與破產(chǎn)清算、破產(chǎn)重整形成三足鼎立格局，實現(xiàn)了破產(chǎn)和解地位獨立化;使上級主管部門不能再對和解的啟動和后續(xù)運轉(zhuǎn)發(fā)號施令，法院成為主導(dǎo)破產(chǎn)和解程序的主要角色，實現(xiàn)了破產(chǎn)和解制度去行政化。然而，有學(xué)者在新破產(chǎn)法通過伊始便對破產(chǎn)和解制度潑了冷水:“預(yù)計，除了小型的企業(yè)破產(chǎn)案會偶爾引用該程序外，中國的和解程序?qū)⑹菍嵺`中援用最少的程序?！薄?〕李曙光:《和解制度——李曙光談破產(chǎn)法》，載《法制日報》2007年2月12日第11版。果不其然，自新破產(chǎn)法實施以來，破產(chǎn)和解實踐寥寥無幾?！?〕截至2013年7月13日，在“北大法寶”“司法案例”庫中，按照“案由分類”查找，僅找到破產(chǎn)和解的2個案例，且均為新破產(chǎn)法頒布前的案例，占所有“與破產(chǎn)有關(guān)的糾紛”案例的0．3%。最高人民法院指導(dǎo)性案例、《最高人民法院公報》中，均未曾收錄過破產(chǎn)和解案例。單就上市公司重整案例來言，自新破產(chǎn)法實施以來至2012年12月31日即有46例發(fā)生。非上市公司的重整案，見諸于報端的則有278家。參見《中國上市公司重整基本情況匯總》、《中國非上市公司重整基本情況匯總》，載李曙光、鄭志斌主編:《公司重整法律評論》(第3卷)，法律出版社2013年版。理論研究中破產(chǎn)和解的專文或?qū)Ｕ撘采鯙樯僖?。?〕截至2013年7月13日，通過國家圖書館“聯(lián)機公共目錄查詢系統(tǒng)”，查詢到題名包含“破產(chǎn)”并“重整”的共有11本專著，而包含“破產(chǎn)”并“和解”的只有1本，且作者來自于我國臺灣地區(qū)。在中國期刊網(wǎng)上進行“破產(chǎn)”并“和解”的篇名搜索，得到在各類期刊上發(fā)表的文章共74篇，其中2007年至今的文獻共有48篇。相比較，在中國期刊網(wǎng)上進行“破產(chǎn)”并“重整”的篇名搜索，共檢索到782篇文章，其中2007年至今的文獻有681篇。

破產(chǎn)和解制度出了什么問題?為什么它會屢屢被司法實踐遺忘?破產(chǎn)和解制度在我國是否還有存在的必要性和制度空間?本文擬從立法歷史、立法理念和國際立法動態(tài)三個維度，分析我國破產(chǎn)和解制度面臨的制度困境，為我國破產(chǎn)和解的制度完善尋找思路。

二、我國破產(chǎn)和解制度立法環(huán)境的變遷

(一)舊破產(chǎn)法和解制度的確立背景

破產(chǎn)和解出現(xiàn)于舊破產(chǎn)法，有其特殊的社會歷史背景和政策考量。首先，為了助力破產(chǎn)法順利出臺。在舊破產(chǎn)法制定過程中，人們最為擔(dān)心的問題之一是:制定和實施破產(chǎn)法后，企業(yè)破產(chǎn)現(xiàn)象會不會因此而增加?！?〕袁木:《關(guān)于制定企業(yè)破產(chǎn)法的幾點認識》，載《人民日報》1986年12月6日第24版。舊破產(chǎn)法的適用對象是國有企業(yè)，而打破“社會主義國家的企業(yè)不可能破產(chǎn)”這一根深蒂固的觀念，似乎是一件不可能完成的任務(wù)，制定破產(chǎn)法在內(nèi)部醞釀階段就發(fā)生了激烈的爭論?！?〕北京思源兼并與破產(chǎn)咨詢事務(wù)所:《中國企業(yè)兼并與破產(chǎn)手冊》，經(jīng)濟管理出版社1993年版，第326頁。而和解整頓作為“緩沖階段”的一項制度在破產(chǎn)法中單列一章出現(xiàn)，卸下了人們的“破產(chǎn)法就是打開企業(yè)倒閉便捷之門”思想包袱，為破產(chǎn)法的最終通過營造了良好的輿論氛圍。為了使破產(chǎn)法得以順利通過，時任破產(chǎn)法起草工作小組組長的曹思源即刻撰寫了《談?wù)勂髽I(yè)破產(chǎn)法》，向每位全國人大常委會委員寄送?！?〕參見董勝:《大膽突破:中國企業(yè)破產(chǎn)成為現(xiàn)實》，吉林出版集團有限責(zé)任公司2010年版，第16頁。曹思源在書中著力論述了制定破產(chǎn)法的必要性，力圖說服各位委員同意通過破產(chǎn)法。其次，順應(yīng)域外立法潮流。破產(chǎn)法草案規(guī)定了和解制度，并可以在短期內(nèi)通過，其中一個重要原因是順應(yīng)了域外破產(chǎn)立法的成功經(jīng)驗?！?〕參見孫佑海、袁建國:《企業(yè)破產(chǎn)法基礎(chǔ)知識》，中國經(jīng)濟出版社1988年版，第78頁。大陸法系的多數(shù)國家，除破產(chǎn)法外還制定了和解法;歐美各國從19世紀90年代以來相繼制定和解法或補充和解條款;社會主義國家的破產(chǎn)法中也大量充斥著和解的規(guī)定，比如《蘇俄民事訴訟法典》就是社會主義國家第一個包含破產(chǎn)和解制度的法典。〔10〕顧培東:《破產(chǎn)法教程》，法律出版社1995年版，第96頁。最后，幫助企業(yè)復(fù)蘇成功。當(dāng)時的學(xué)者認為資本主義的和解與整頓制度存在兩個弊端。其一，“和解只是為了取代分配程序，而不是為債務(wù)人整頓復(fù)蘇提供機會”。〔11〕張衛(wèi)平:《破產(chǎn)程序?qū)д摗?，中國政法大學(xué)出版社1993年版，第127頁。其二，整頓沒有與和解相互關(guān)聯(lián)?！?2〕參見柴發(fā)邦:《破產(chǎn)法教程》，法律出版社1990年版，第102頁。而只有將兩者結(jié)合在一起成為合力，在和解之后立即使債務(wù)人進入重建，才能既克服單純和解制度治標(biāo)不治本的缺陷，也避免單純整頓制度忽視債權(quán)人利益的不足，體現(xiàn)社會主義的優(yōu)越性。“這種把調(diào)整企業(yè)對外債務(wù)關(guān)系和企業(yè)對內(nèi)經(jīng)營管理關(guān)系結(jié)合在一起的法律制度，是破產(chǎn)法上的一個創(chuàng)舉”?！?3〕徐德敏、梁增昌:《企業(yè)破產(chǎn)法論》，陜西人民出版社1990年版，第169頁。

(二)新破產(chǎn)法和解制度的立法環(huán)境

時移世異，孕育舊破產(chǎn)法和解制度的土壤在現(xiàn)今社會已不復(fù)存在，破產(chǎn)和解的生存留有變數(shù)。

首先，破產(chǎn)法的功能不再為人質(zhì)疑。從舊破產(chǎn)法頒行到二十多年后的今天，市場經(jīng)濟的觀念早已深入人心，破產(chǎn)法存廢的爭議也已偃旗息鼓，人們對于破產(chǎn)法保證企業(yè)良性循環(huán)、推動市場經(jīng)濟改革進一步深化的作用業(yè)已深信不疑。新破產(chǎn)法的出臺不過是為了適應(yīng)企業(yè)組織破產(chǎn)的實際情況，細化破產(chǎn)程序，并固定司法實踐取得的成果。〔14〕參見賈志杰在第10屆全國人大常委會第10次會議上《關(guān)于〈中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法(草案)〉的說明》，載《全國人民代表大會常務(wù)委員會公報》2006年第7期，第575頁。在這樣的形勢下，破產(chǎn)和解不再是破產(chǎn)法通過的助力，也不應(yīng)成為人們質(zhì)疑破產(chǎn)法合法存在的對策性解決措施。

其次，破產(chǎn)和解制度不再是國際立法趨勢。與19世紀和20世紀前半葉的國際破產(chǎn)立法趨勢不同，當(dāng)代各主要國家或地區(qū)要么將適用多時的破產(chǎn)和解制度束之高閣或徹底拋棄，轉(zhuǎn)投重整制度的懷抱，要么結(jié)合破產(chǎn)和解的替代制度，走出一條多快好省地了結(jié)債權(quán)債務(wù)關(guān)系的道路。

最后，破產(chǎn)和解不再是挽救企業(yè)的首選途徑。新破產(chǎn)法著力拆分和解與整頓，并將整頓升級為重整。但是問題隨之而來，新破產(chǎn)法是否可以容得下同屬破產(chǎn)預(yù)防功能的和解與重整?從新破產(chǎn)法的起草來看，立法者“喜新厭舊”，對新進引入的重整制度傾注極大的熱情，將救助企業(yè)于危難之中的重任交給重整，而破產(chǎn)和解制度則被邊緣化?！?5〕首先，全國人大財經(jīng)委員會于2000年6月起草完畢的新破產(chǎn)法草案直接命名為《企業(yè)破產(chǎn)與重整法》。起草者認為:“需要對那些已瀕臨破產(chǎn)，但仍有可能挽救的企業(yè)予以重整挽救……為此，我們將新草案名稱定位《企業(yè)破產(chǎn)與重整法》”。參見朱少平:《有關(guān)〈草案〉的幾個問題的說明》，載朱少平、葛毅編:《中華人民共和國破產(chǎn)法——立法進程資料匯編(2000年)》，中信出版社2004年版。和解雖然占據(jù)該草案的第四章，但是草案的名稱卻沒有和解的位置，足以顯示出與重整相比，和解不受立法者待見。其次，和解在破產(chǎn)法典中的位置一直都在重整前，比如舊破產(chǎn)法第四章的名稱是“和解與整頓”，《企業(yè)破產(chǎn)與重整法》(草案2000年6月)的第四章是和解，第五章才是重整。但在新破產(chǎn)法中，卻一改慣例，將重整一章置于和解一章前。立法者對重整的重視一覽無余，希望在破產(chǎn)實踐中優(yōu)先適用重整制度。最后，新破產(chǎn)法草案表決所依據(jù)的重要報告——賈志杰在第10屆全國人大常委會第10次會議上《關(guān)于〈中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法(草案)〉的說明》，也體現(xiàn)了立法者對重整制度的偏愛。該“說明”提及“重整”的有19次，更是在“關(guān)于草案的若干重要問題”中特辟“關(guān)于重整”專題，對重整制度的立法背景、適用對象、重整原因等進行了闡釋。而同樣進行了大刀闊斧立法改革的和解制度卻沒有受到如此禮遇，“說明”中提及“和解”次數(shù)的僅僅有3次，且都是和重整一同出現(xiàn)。立法對和解的不重視也導(dǎo)致了司法中適用破產(chǎn)和解制度的機會遠少于重整制度。比如從2007年至2010年三年間，“常熟市人民法院受理的7件破產(chǎn)案件全部是重整案件，其中6件已重整成功”?！?6〕張寬明、劉振、陸文洪:《江蘇司法之手救活19家瀕臨破產(chǎn)企業(yè)》，載《人民法院報》2010年8月1日第10版。

三、破產(chǎn)和解制度的應(yīng)然定位

關(guān)于破產(chǎn)和解的立法目的，理論上有兩種不同認識。一種觀點認為破產(chǎn)和解是為了拯救企業(yè)、防止企業(yè)進入破產(chǎn)清算程序，具有破產(chǎn)預(yù)防功能?！?7〕多數(shù)學(xué)者持此意見，比如李永軍:《破產(chǎn)法律制度——清算與再建》，中國法制出版社2000年版，第371頁;鄭揚、李有榮等:《企業(yè)破產(chǎn)》，中國社會科學(xué)出版社1996年版，第68頁;徐向前:《企業(yè)破產(chǎn)法講話》，法律出版社2006年版，第338頁。另一種觀點則認為破產(chǎn)程序中的和解，只不過是一種不同于破產(chǎn)分配的償債方式，和解的目的只在于通過債務(wù)人和債權(quán)人的諒解讓步而了結(jié)債權(quán)債務(wù)關(guān)系，并不以債務(wù)人的復(fù)蘇為唯一目標(biāo)?！?8〕參見常敏、鄒海林:《中華人民共和國破產(chǎn)法的制定》，載《法學(xué)研究》1995年第2期。那么，哪種認識更符合破產(chǎn)和解的制度設(shè)計呢?筆者將在這部分詳細分析。

(一)破產(chǎn)和解難以挽救企業(yè)

破產(chǎn)和解制度不能限制擔(dān)保權(quán)人的權(quán)利、缺乏監(jiān)督機制、拯救企業(yè)措施單一，所以不能很好地承擔(dān)挽救企業(yè)的重任。

首先，破產(chǎn)和解不能限制別除權(quán)的行使。各國均規(guī)定，對債務(wù)人的特定財產(chǎn)享有擔(dān)保權(quán)的權(quán)利人，自法院裁定和解之日起可以行使權(quán)利?！?9〕如中國新破產(chǎn)法第96條第2款;日本廢除前的和議法第43條，參見［日］石川明:《日本破產(chǎn)法》，何勤華、周桂秋譯，中國法制出版社2000年版，第6頁。但是，如果和解一開始便允許擔(dān)保權(quán)人行使權(quán)利，就會使得資產(chǎn)早已所剩無幾的債務(wù)人雪上加霜，債務(wù)人正常經(jīng)營都會出現(xiàn)問題，遑論通過和解恢復(fù)生機。缺乏對擔(dān)保權(quán)人的約束，成為破產(chǎn)和解無法履行破產(chǎn)預(yù)防功能的命門。例如，在1992年前，適用加拿大1985年《破產(chǎn)法》的企業(yè)寥寥無幾，而《加拿大公司債權(quán)人安排法》卻為債務(wù)人青睞。出現(xiàn)差別的主要原因是前者規(guī)定程序啟動后，債務(wù)人僅可以對抗普通債權(quán)人，不能對抗擔(dān)保權(quán)人;而后者卻規(guī)定了債務(wù)人可以對抗包括擔(dān)保權(quán)人在內(nèi)的所有債權(quán)人。〔20〕Lynn．M．Lopucki and George G．Triantis，A Systems Approach to Comparing U．S．a(chǎn)nd Canadian Reorganization of Financially Distressed Companies，35 Harv．Int’l L．J．277．

其次，破產(chǎn)和解難以建立有效的監(jiān)督機制。和解在很大程度上體現(xiàn)了債權(quán)人和債務(wù)人的自由意志，但債務(wù)人控制企業(yè)的所有資產(chǎn)以及債務(wù)人繼續(xù)經(jīng)營企業(yè)的現(xiàn)狀，使得債權(quán)人與債務(wù)人雙方存在巨大的信息不對稱，和解協(xié)議可能不被嚴格執(zhí)行，諸如欺詐性轉(zhuǎn)移資產(chǎn)等債務(wù)人侵害債權(quán)人利益的情況時有發(fā)生。法院并不實際參與破產(chǎn)和解程序以及債權(quán)人會議的無法經(jīng)常召開，使得和解監(jiān)督機制呈現(xiàn)消極性和滯后性。

最后，破產(chǎn)和解缺乏重建企業(yè)的豐富措施。和解無非是靠債權(quán)人對債務(wù)人的讓步，給予債務(wù)人喘息的機會從而使債權(quán)人受償。這種單一的解決措施在企業(yè)面對錯綜復(fù)雜的困境時，捉襟見肘。

相較而言，重整可以有效地解決上述問題。一方面，重整程序一旦啟動，所有的債權(quán)人必須停止對債務(wù)人的任何訴求;重整中由于多了股東的參與，對債務(wù)人的監(jiān)管多了一份保障，法院能動性增強也使得債務(wù)人的違法行為無所遁形;重整的措施更為豐富，債務(wù)人可以自己經(jīng)營，可以將企業(yè)整體或部分轉(zhuǎn)讓，也可以通過發(fā)行股票等方法融資。另一方面，重整真正以拯救企業(yè)為己任，是積極地挽救而非消極地防止與避免?！?1〕參見李永軍:《破產(chǎn)重整制度研究》，中國人民公安大學(xué)出版社1996年版，第40頁。在重整中，企業(yè)再建和清償債權(quán)始終同時進行，伴隨著債務(wù)人再建，債權(quán)人得到清償，清償?shù)膶崿F(xiàn)主要是通過債務(wù)人生產(chǎn)經(jīng)營的存續(xù)進行。債務(wù)人涅槃重生的后果是債權(quán)人得到清償，股東、經(jīng)營者和職工的利益得到保護，避免債務(wù)人破產(chǎn)所引發(fā)的失業(yè)及種種社會問題，維護社會穩(wěn)定。

(二)破產(chǎn)和解的應(yīng)然定位:了結(jié)債權(quán)債務(wù)關(guān)系

既然拯救受困企業(yè)不是破產(chǎn)和解的立法定位和目的，那么了結(jié)債權(quán)債務(wù)關(guān)系又是否是破產(chǎn)和解制度的應(yīng)有之意?破產(chǎn)和解的法律性質(zhì)或許可以給我們些許提示。

對破產(chǎn)和解的法律性質(zhì)，多數(shù)學(xué)者采納的是“和解契約說”?！?2〕參見謝邦宇:《破產(chǎn)法通論》，湖南大學(xué)出版社1987年版，第195頁;陳計男:《破產(chǎn)法論》，臺灣三民書局1991年版，第9頁?！昂徒馄跫s說”認為和解協(xié)議是由債務(wù)人提出申請，經(jīng)債權(quán)人同意和法院認定的一種契約。〔23〕鄭遠民:《破產(chǎn)法律制度比較研究》，湖南大學(xué)出版社2002年版，第45頁。債務(wù)人提出和解協(xié)議草案的行為為要約，債權(quán)人會議通過和解協(xié)議的行為為承諾，債權(quán)人與債務(wù)人通過彼此妥協(xié)、互相諒解形成的意思表示為和解協(xié)議成立要件，法院裁定認可是和解協(xié)議的生效要件。破產(chǎn)和解契約的形成是債權(quán)人妥協(xié)的結(jié)果?！?4〕破產(chǎn)和解契約形成原因如下:債權(quán)人如果堅持要求債務(wù)人履行債務(wù)，資不抵債的債務(wù)人只能進入破產(chǎn)清算程序。破產(chǎn)清算中，債務(wù)人折價變賣的費用和財產(chǎn)閑置的損失均由債權(quán)人埋單，破產(chǎn)免責(zé)主義使得債權(quán)清償率進一步縮水，債權(quán)人得不償失。債權(quán)人如果讓債務(wù)人延期清償或免除債務(wù)人部分債務(wù)，則可以給債務(wù)人帶來避免清算的益處，客觀上給予債務(wù)人重振的機會和時間。于是債權(quán)人會以靈活務(wù)實的態(tài)度選擇讓步，以合作代替對抗，盡可能與債務(wù)人達成和解協(xié)議。

破產(chǎn)和解的契約屬性清楚地表明了破產(chǎn)和解制度了結(jié)債權(quán)債務(wù)關(guān)系的立法定位，即破產(chǎn)和解是通過債務(wù)的減免或延期償還，通過恢復(fù)債務(wù)人的償還能力以達到清償債權(quán)人的最終目的。在債務(wù)人不履行契約時，債權(quán)人可以徑直要求債務(wù)人進入清算程序。債務(wù)人則必須向債權(quán)人履行債務(wù)，否則將承擔(dān)不利后果。破產(chǎn)和解立法也正是以債權(quán)的保護為立法目標(biāo)，圍繞如何保證債務(wù)人按照和解協(xié)議償還債權(quán)而設(shè)計。債權(quán)人會議手握和解協(xié)議能否通過的生殺大權(quán)，即使和解協(xié)議存在損害企業(yè)利益、工人福利或?qū)е律鐣怖鏌o法實現(xiàn)的情況，法院也無能為力。債權(quán)人并不關(guān)心債務(wù)人的生死，只關(guān)心其如何能在和解中得到更多補償。債務(wù)人不過是為了使債權(quán)人的債權(quán)得到充分實現(xiàn)的工具，這是和解協(xié)議執(zhí)行完畢后的一種客觀結(jié)果。

四、域外破產(chǎn)和解制度的立法趨勢

近年來，由于未能觸及債務(wù)人的生產(chǎn)經(jīng)營能力以及難以從根本上解決其清償能力，破產(chǎn)和解制度受到新興的重整制度的有力挑戰(zhàn)。德國和日本紛紛摒棄實施多年的破產(chǎn)和解制度，轉(zhuǎn)投重整制度的懷抱，而我國臺灣地區(qū)的破產(chǎn)和解也引發(fā)了人們的信任危機。另一方面，以替代性糾紛解決機制(ADR)和公司自愿安排程序(Company Voluntary Arrangement)為代表的破產(chǎn)和解替代制度在各國遍地開花。其以非正式、非固定程式補充了法院的訴訟程序，因具有靈活、簡便、迅速和更能體現(xiàn)當(dāng)事人意思自治的特點，減少了債權(quán)人和債務(wù)人在破產(chǎn)和解程序中的時間和金錢成本，節(jié)約了司法資源。

(一)域外破產(chǎn)和解制度的改革

1．德國

德國一直采用破產(chǎn)法和破產(chǎn)和解法并行的雙立法模式。首部《暫行和解法》頒行于1916年12月10日，經(jīng)過1924年2月8日和1935年2月26日兩次修改，成為正式的《和解法》。德國《和解法》在第1條規(guī)定了和解的申請，第2條規(guī)定了主管和解的法院，此后各條規(guī)定了和解的一般程序等內(nèi)容。但是德國大多數(shù)案件都沒有采取和解的辦法?！霸诘聡?，平均只有0．5%至1%的破產(chǎn)案件曾嘗試過進行和解，只有很少的案件最后成功地挽救了企業(yè)(在一年之中嘗試30000個案件，只有一兩個成功)”?！?5〕參見Stefan Smid，Chapter IV:Section 2－Conclusion of Conciliation，載朱少平、葛毅編:《中華人民共和國破產(chǎn)法——立法進程資料匯編(2000年)》，中信出版社2004年版。

鑒于此，聯(lián)邦德國政府于1978年成立了專家委員會以改革破產(chǎn)法，并于1985年和1986年向聯(lián)邦德國司法部提交了兩個報告，其中一條建議便是應(yīng)當(dāng)以統(tǒng)一的破產(chǎn)程序取代破產(chǎn)與和解雙軌制，引進“重組程序”以代替和解?！?6〕參見鄭沖:《德國破產(chǎn)法簡介》，載李飛主編:《當(dāng)代外國破產(chǎn)法》，中國法制出版社2006年版。經(jīng)過多年的不斷商議和擬定，德國的《支付不能法》(Insolvenzordung)于1994年10月5日由議會正式通過，并于1999年1月1日生效?！吨Ц恫荒芊ā啡〈?877年的《破產(chǎn)法》和1935年的《和解法》，轉(zhuǎn)而實施統(tǒng)一的程序?！?7〕參見杜景林、盧諶譯:《德國支付不能法》，法律出版社2002年版，前言第3頁?！吨Ц恫荒芊ā繁砻嫔鲜莾蓚€程序的統(tǒng)一，但整個法典里卻找不到破產(chǎn)和解的影蹤。

2．日本

日本的舊破產(chǎn)法俗稱“倒產(chǎn)五法”，即破產(chǎn)、特別清算、公司更生、和議和公司整理。其中，和議類似于破產(chǎn)和解制度?！昂妥h取代破產(chǎn)程序，作為一種審判上的程序，目的在于使債權(quán)者和債務(wù)者達成合意，以清償債務(wù)和繼續(xù)其事業(yè)?！薄?8〕［日］石川明:《日本破產(chǎn)法》，何勤華、周桂秋譯，中國法制出版社2000年版，第5頁。和議法的頒布在當(dāng)時為人矚目，但是已經(jīng)無法跟上法律思維和現(xiàn)代社會快速變化的步伐。根據(jù)日本民間信用調(diào)查機關(guān)對戰(zhàn)后大型倒產(chǎn)企業(yè)(排名前80家企業(yè))的統(tǒng)計，只有5%的企業(yè)選擇了和議程序，在實務(wù)上利用該制度的幾率可謂甚低?！?9〕參見石有為、陳清怡:《論破產(chǎn)之和解——以日本民事再生法為中心》，載我國臺灣地區(qū)司法院印行:《臺灣司法研究年報》第24輯第4篇，第149、150頁。于是，日本自1998年開始起，著手對倒產(chǎn)五法進行改革，并于2000年4月1日開始施行《民事再生法》。

《民事再生法》取代了和議法，使得日本形成了獨一無二的民事再生程序和公司更生程序共存的公司重整雙軌制?！?0〕鄭有為:《破產(chǎn)法學(xué)的美麗新世界》，元照出版公司2006年版，第65頁。民事再生程序與公司更生均類似于重整，不同的是，民事再生程序通過經(jīng)管債務(wù)人(DIP)繼續(xù)經(jīng)營的首選手段、擔(dān)保權(quán)消滅請求制度和禁止命令的引入，〔31〕日本《民事再生法》第27、148條。在吸收和解法理念的基礎(chǔ)上，彌補了和解法的功能性缺陷，比公司更生程序具有更強的再建效果。雙軌制度可以使得受困債務(wù)人在衡量公司具體狀況時選擇較為適合自己的重整制度，避免單一制度造成的彈性缺失?！睹袷略偕ā纷允┬幸詠?，展現(xiàn)了較強的活力。短短4個月間，申請適用民事再生程序的案件已達284件?！?2〕參見石有為、陳清怡:《論破產(chǎn)之和解——以日本民事再生法為中心》，載我國臺灣地區(qū)司法院印行:《臺灣司法研究年報》第24輯第4篇。

3．我國臺灣地區(qū)

我國臺灣地區(qū)“破產(chǎn)法”于1935年7月17日公布，并經(jīng)三次修改，現(xiàn)行破產(chǎn)法是1993年7月30日修訂后的版本。我國臺灣地區(qū)“破產(chǎn)法”在第二章規(guī)定了破產(chǎn)和解程序，主要承襲德國和日本的立法。臺灣破產(chǎn)和解在司法實踐中出現(xiàn)同樣的尷尬。根據(jù)相關(guān)司法統(tǒng)計，自1992年至2001年這十年間，破產(chǎn)和解結(jié)案的只有6件，平均每年不到1件，而這期間的破產(chǎn)案件共有1885件?！?3〕參見石有為、陳清怡:《論破產(chǎn)之和解——以日本民事再生法為中心》，載我國臺灣地區(qū)司法院印行:《臺灣司法研究年報》第24輯第4篇?？紤]到日本和議法的改革，臺灣學(xué)界和司法界也在重新修改破產(chǎn)和解立法以適應(yīng)經(jīng)濟發(fā)展的需要，對破產(chǎn)和解的走向提出了多種建議。其中，“臺灣地區(qū)司法院”于2003年11月19日擬定的破產(chǎn)法修訂草案中，破產(chǎn)和解的某些條款就帶有了一定的重整色彩，例如草案規(guī)定了和解經(jīng)法院許可后，擔(dān)保權(quán)等執(zhí)行程序亦當(dāng)然停止?！?4〕臺灣地區(qū)“破產(chǎn)法”修訂草案(臺灣地區(qū)司法院，2003年11月19日)，第23條。

(二)破產(chǎn)和解的替代制度

1．替代性糾紛解決機制

根據(jù)1998年美國《替代性糾紛解決法》(Alternative Dispute Resolution Act)，替代性糾紛解決機制是指除法官主持程序之外的，由中立第三方參與協(xié)助解決糾紛的諸如早期評估、和解、微型審理、仲裁等程序。［28 U．S．C．§651(a)．］至于破產(chǎn)法中是否留有替代性糾紛解決機制的空間，美國《替代性糾紛解決法》規(guī)定，美國的地方初審法院可以將其納入到各個地區(qū)的破產(chǎn)規(guī)則中。［28 U．S．C．§651(b)．］另一方面，美國破產(chǎn)法典規(guī)定，只要一個破產(chǎn)規(guī)則沒有減損、擴大或修改當(dāng)事人的實質(zhì)性權(quán)利，就可以被納入到各個地區(qū)的破產(chǎn)規(guī)則。［28 U．S．C．§2075．］由此，結(jié)合美國一貫的傾向賦予法院制定促進效率規(guī)則的權(quán)力的立法史，替代性解決機制在大部分情況下都可以被破產(chǎn)程序的當(dāng)事人所運用。有美國學(xué)者指出“除了勞工法、婚姻法，替代性解決機制已經(jīng)成為影響美國破產(chǎn)法版圖的巨大力量”?！?5〕Jack Esher，A Survey of Alternative Dispute Resolution in U．S．Bankruptcy Practice，83 S．NEW．ENG．ROUNDTABLE SYMP．L．J．(2009)．

2．公司自愿安排程序

英國1914年《重整契據(jù)法》(Deeds of Arrangement Act)規(guī)定了一種類似于破產(chǎn)和解的制度——重整契據(jù)制度。在重整契據(jù)經(jīng)過登記的前提下，債務(wù)人可以將財產(chǎn)移轉(zhuǎn)給債權(quán)人指定的人，用以換取債務(wù)減免?！?6〕Deeds of Arrangement Act1914，Article 1(2)．重整契據(jù)程序被1986年《英國破產(chǎn)法》(Insolvency Act)引入的公司自愿安排程序取代。公司自愿安排程序在經(jīng)過2000年破產(chǎn)法和2002年企業(yè)法等幾次細微修改，已成為英國破產(chǎn)法中極有特色的一項程序。依據(jù)該程序，債務(wù)人的董事、管理人或清算人可以在有資格的破產(chǎn)執(zhí)業(yè)者的監(jiān)督下，尋求與債權(quán)人達成協(xié)議?！?7〕Insolvency Act1986，Article 1．債務(wù)人需要向有資格的破產(chǎn)執(zhí)業(yè)者提交公司的財務(wù)報告和免債方案，一旦75%的債權(quán)人表決同意免債方案，方案便對所有債權(quán)人直接具有約束力?！?8〕Insolvency Act1986，Article 2，Insolvency Rules，Rule 1．19．公司自愿安排與破產(chǎn)和解的最大不同是有資格的破產(chǎn)執(zhí)業(yè)者替代了法院，在債務(wù)人陷入困境伊始便以中介角色參與債務(wù)整理，盡力促成債權(quán)人和債務(wù)人達成和解協(xié)議，體現(xiàn)了靈活、便利和務(wù)實的優(yōu)點?！?9〕［英］費奧娜·托米:《英國公司和個人破產(chǎn)法》，湯維建、劉靜譯，北京大學(xué)出版社2010年版，第86頁。

五、我國破產(chǎn)和解制度的完善

在我國破產(chǎn)和解立法環(huán)境有了時代轉(zhuǎn)換的情勢下，在破產(chǎn)和解制度的定位已經(jīng)厘清的態(tài)勢下，在世界破產(chǎn)和解立法風(fēng)向改變的時代背景下，我國的破產(chǎn)和解制度必須改弦更張。

(一)暫時保留破產(chǎn)和解制度

從長遠來看，破產(chǎn)和解制度應(yīng)當(dāng)廢除。首先，立法觀念的轉(zhuǎn)變使得我國自舊破產(chǎn)法制定以來就一直存在的破產(chǎn)和解制度失去了賴以存在的現(xiàn)實土壤。破產(chǎn)和解制度的保障破產(chǎn)法順利通過、安撫職工和穩(wěn)定社會的政治宣示作用已經(jīng)成為歷史，其在當(dāng)今我國存在的意義無非是解決企業(yè)破產(chǎn)問題的一種普通程序，為學(xué)者討論或批判、為司法者采納或漠視、為立法者檢討或完善，僅此而已。其次，新破產(chǎn)法將和解制度作為重整制度的替代性制度，期待兩種制度并行，最大程度地為企業(yè)解困，但是面對新興的重整制度，破產(chǎn)和解制度遇到了與重整制度成本重疊，效果卻又無法匹敵的尷尬，在實踐中無法施展拳腳。而破產(chǎn)和解制度本身，對擔(dān)保債權(quán)人明顯缺乏約束力是其無法挽救企業(yè)的軟肋。一般情況下，企業(yè)的大部分有價值資產(chǎn)均被抵押，很難想像在破產(chǎn)和解程序伊始便允許擔(dān)保債權(quán)人恣意變賣債務(wù)人核心財產(chǎn)后，債務(wù)人還有多少營運價值得以留存。不再擁有優(yōu)質(zhì)資產(chǎn)意味著債務(wù)人的脫困成為空談。在與破產(chǎn)重整制度的比較方面，破產(chǎn)和解制度也因為手段單一、立法目標(biāo)沒有注重社會利益等而使得挽救企業(yè)的良好愿景變得難以實現(xiàn)。有學(xué)者就指出我國“既然已有重整制度，就應(yīng)廢除和解制度。”〔40〕李曙光、王佐發(fā):《中國破產(chǎn)法實施三年的實證分析——立法預(yù)期與司法實踐的差距及其解決路徑》，載李曙光、鄭志斌主編:《公司重整法律評論》(第1卷)，法律出版社2011年版。最后，綜合以上原因，各國已經(jīng)紛紛改弦易轍。采用破產(chǎn)和解制度近百年的德國和日本毅然決然地放棄單行破產(chǎn)和解立法，轉(zhuǎn)投重整的懷抱，令破產(chǎn)法學(xué)界為之震驚。在全球化大潮使得各國破產(chǎn)法正朝著融合統(tǒng)一的方向發(fā)展〔41〕參見張媛:《跨國破產(chǎn)法律制度研究》，吉林大學(xué)出版社2012年版，第15頁。以及中國與世界的接駁越來越緊密的背景下，需要借鑒國際破產(chǎn)立法趨勢，考慮廢除破產(chǎn)和解制度。

然而，破產(chǎn)和解制度現(xiàn)階段難以被我國立法輕易舍棄，它仍是解決破產(chǎn)案件的有效途徑之一。一方面，廢除破產(chǎn)和解容易引起人們誤解。“破產(chǎn)和解”這一專有名詞中由于含有“和解”兩字，對其的廢止會使當(dāng)事人產(chǎn)生一種破產(chǎn)法不再鼓勵當(dāng)事人達成和解的認知。民間“以和為貴”的傳統(tǒng)思想、建設(shè)和諧社會的訴求以及目前訴訟中強調(diào)“調(diào)解優(yōu)先，能調(diào)不判”等原因，勢必使得破產(chǎn)和解的廢除引發(fā)較大爭議。在破產(chǎn)和解制度的概念和用途尚未被人熟知的前提下，廢除破產(chǎn)和解制度只能緩行。另一方面，廢除破產(chǎn)和解的時機尚未成熟。目前我國破產(chǎn)案件數(shù)量稀少，2010年至2012年分別只有3567件、2531件和2100件，與動輒數(shù)十萬企業(yè)的注銷和吊銷數(shù)量相比，適用破產(chǎn)案件的企業(yè)少得可憐。〔42〕2012年全國內(nèi)資企業(yè)注銷數(shù)量總計為37．7萬家，吊銷數(shù)量為38．64萬家，外資企業(yè)注銷數(shù)量為5406萬家，吊銷數(shù)量為10364家。參見中國政法大學(xué)破產(chǎn)法與企業(yè)重組研究中心、破產(chǎn)案件數(shù)據(jù)研究小組:《中國破產(chǎn)案件結(jié)案數(shù)量(2012年)》、《中國企業(yè)注銷、吊銷數(shù)量(2012年)》，載李曙光、鄭志斌主編:《公司重整法律評論》(第3卷)，法律出版社2013年版。將破產(chǎn)和解制度斷然取消，不論該制度適用機率有多小，都不利于破產(chǎn)程序的整體適用。即便破產(chǎn)和解制度可以歸類為“惰性制度”，也并不妨礙當(dāng)事人在適當(dāng)?shù)膱龊吓紶柌捎茫ㄟ^破產(chǎn)程序維護市場經(jīng)濟法律天平的平衡，構(gòu)建起一個完整的市場經(jīng)濟的信用平臺?！?3〕參見李曙光:《新破產(chǎn)法的制定與中國信用文化和信用制度》，載《法學(xué)家》2005年第2期。因此，建議我國在未來破產(chǎn)實踐較為豐富的前提下，再擇機將破產(chǎn)和解制度完全廢止。

此外，破產(chǎn)和解制度在我國也不應(yīng)被革新為另一種重整程序。挽救企業(yè)的程序并不是越多越好，相近的制度安排在立法時必須要考慮資源的有效配置問題，制度的簡單堆砌并不有助于解決問題。日本的重整雙軌制頗有新意，廢除和議法，制定《民事再生法》，用民事再生制度補強公司更生制度，建立二元的破產(chǎn)預(yù)防體系，由債務(wù)人根據(jù)自身實際情況選擇。但繁瑣的制度設(shè)計仍然使得當(dāng)事人在面對民事再生程序和公司更生程序的選擇時無所適從，該選用民事再生程序還是公司更生程序?qū)ζ髽I(yè)進行再建，可以說是眾說紛紜。有學(xué)者就認為:“雙軌制度的優(yōu)點在于，其可依照債務(wù)公司在衡量本身之公司狀況與債務(wù)規(guī)模下，選擇較為適合該債務(wù)公司所應(yīng)遵循之重整制度……但不可避免的，公司重整之雙軌制度仍存在著因為不同制度所產(chǎn)生的選擇適用之爭議?！薄?4〕鄭有為:《破產(chǎn)法學(xué)的美麗新世界》，元照出版公司2006年版，第82、83頁。在我國破產(chǎn)和解制度已經(jīng)存在較長時間和重整制度剛剛確立并未被實踐廣為接受的宏觀背景下，是否全面修改破產(chǎn)和解制度需要考慮立法的成本與效益分析?？v然將破產(chǎn)和解制度重構(gòu)為類似于民事再生程序有可能降低當(dāng)事人的交易成本、增加企業(yè)因新生而獲得的附加利潤并增加就業(yè)崗位和就業(yè)者收入等，但是考慮到新破產(chǎn)法立法時間較長、審議次數(shù)過多的立法背景，以及司法實踐中法官需要較長的階段才能熟悉新的程序并需要在兩種相似制度中加以權(quán)衡的實踐考量，想要再次就破產(chǎn)法的一種主要程序做較大范圍的修改并廣泛利用的難度較大。因此，與其挖空心思地為挽救企業(yè)開辟新路，不如扎扎實實地鉆研重整程序，完善現(xiàn)有的和解制度，為破產(chǎn)和解、破產(chǎn)重整制度的有效實施營造良好的環(huán)境。

(二)重新定位我國破產(chǎn)和解制度

我國破產(chǎn)和解制度必須審時度勢，找到自己的立足點，才能充分發(fā)揮自身獨特優(yōu)勢，保持生命力，為社會所接受。

1．我國破產(chǎn)和解制度的現(xiàn)實定位

我國當(dāng)前破產(chǎn)和解制度的立法目的是什么?新破產(chǎn)法的破產(chǎn)和解一章找不到依據(jù)，破產(chǎn)法第1條的立法目的也看不出端倪?？紤]到舊破產(chǎn)法將破產(chǎn)和解定位于破產(chǎn)預(yù)防，以及賈志杰在第10屆全國人大常委會第10次會議上《關(guān)于〈中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法(草案)〉的說明》中指出的立法“對陷入困境但有挽救希望的大中型企業(yè)要通過……和解程序盡力救助，使其恢復(fù)生機”，新破產(chǎn)法仍視破產(chǎn)和解為破產(chǎn)預(yù)防的必要手段。

但是，破產(chǎn)和解因為自身的制度設(shè)計，無法與以使企業(yè)涅槃重生為己任的重整制度匹敵;其契約的本質(zhì)屬性也無法與解救企業(yè)于水火的能力相適應(yīng)。有學(xué)者便一針見血地指出，我國理論和實務(wù)上普遍認為破產(chǎn)和解的目的在于避免債務(wù)人受破產(chǎn)宣告而使債務(wù)人擺脫困境，這是對和解制度的重大誤解，難怪我國現(xiàn)行和解制度不能發(fā)揮充分的作用?！?5〕參見常敏、鄒海林:《中華人民共和國破產(chǎn)法的制定》，載《法學(xué)研究》1995年第2期。

2．我國破產(chǎn)和解制度的再定位

了結(jié)債權(quán)債務(wù)關(guān)系是破產(chǎn)和解制度的題中之義。破產(chǎn)和解在本質(zhì)上是一種契約，體現(xiàn)了當(dāng)事人，特別是債權(quán)人的意志，并不以社會公共利益為訴求。債權(quán)人的目的無非是按照自己的意志盡快獲得清償。只有當(dāng)破產(chǎn)和解專注于了結(jié)債權(quán)債務(wù)關(guān)系的功能時，才能適得其所，充分發(fā)揮其應(yīng)有作用。重整的適用以巨大的制度成本為前提，單就重整制度的實施成本而言，就包括申請重整的費用，支付的律師、會計師、評估師費用，以及重整人和重整監(jiān)督機關(guān)獲得的報酬。〔46〕參見張世君:《破產(chǎn)重整與清算、和解程序相互轉(zhuǎn)換的法律思考——以新〈破產(chǎn)法〉為中心的考察》，載王保樹主編:《中國商法年刊2007:和諧社會構(gòu)建中的商法建設(shè)》，北京大學(xué)出版社2008年版。因此，在有些情況下，適用重整制度耗時費力，時間上的拖延會導(dǎo)致重整成本的不斷累積，最終可能會損害債務(wù)人的財產(chǎn)價值?！?7〕參見［日］宮川知法:《日本倒產(chǎn)法制的現(xiàn)狀與課題》，于水譯，載《外國法譯評》1995年第2期。這對于只想盡快受償，止損離場的債權(quán)人極為不利。而破產(chǎn)和解程序簡單、時間耗費少、充分尊重當(dāng)事人意愿的優(yōu)勢，應(yīng)該成為債權(quán)人快速受償?shù)妮^為理想途徑。

若以這種新的視角重新檢驗破產(chǎn)和解制度，就會發(fā)現(xiàn)新破產(chǎn)法的設(shè)計更易與了結(jié)債權(quán)債務(wù)的制度目標(biāo)相匹配。比如新破產(chǎn)法第96條規(guī)定，對債務(wù)人的特定財產(chǎn)享有擔(dān)保權(quán)利的權(quán)利人，自人民法院裁定和解之日起便可以行使權(quán)利。此條規(guī)定將會使得有擔(dān)保債權(quán)人的權(quán)利不必再經(jīng)過冗余的破產(chǎn)程序便可無條件率先得以清償。再比如新破產(chǎn)法沒有任何涉及和解協(xié)議內(nèi)容的強制性規(guī)定，這可以充分說明新破產(chǎn)法賦予了當(dāng)事雙方較大的自由去解決債權(quán)債務(wù)。應(yīng)當(dāng)看到，新破產(chǎn)法關(guān)注的焦點僅僅在于當(dāng)事人之間債權(quán)債務(wù)的減免和履行。因此無論從文義解釋還是體系解釋來看，我國破產(chǎn)和解制度都不應(yīng)如歷史解釋所得出的是“破產(chǎn)預(yù)防必要手段”的結(jié)論。

(三)簡化破產(chǎn)和解程序

我國的破產(chǎn)和解制度設(shè)計頗為繁瑣，導(dǎo)致其靈活、簡易、低成本的優(yōu)勢喪失殆盡，而且制度本身也缺乏效率，無法較好地清償債權(quán)人。依據(jù)新破產(chǎn)法第九章的相關(guān)規(guī)定，破產(chǎn)和解一般需要經(jīng)過啟動破產(chǎn)程序、申請和解、提出和解協(xié)議草案、債權(quán)人會議表決、法院裁定認可和公告六個階段。從司法實踐來看，從破產(chǎn)程序的啟動到和解協(xié)議最終生效至少需要經(jīng)過一年時間。瀕臨破產(chǎn)的公司的財產(chǎn)本就所剩無幾，加上技術(shù)快速革新所帶來的產(chǎn)業(yè)變革，常常使得公司的賬面資產(chǎn)在短時間內(nèi)就大幅貶值。此外，漫長的破產(chǎn)和解程序也會使得破產(chǎn)費用和潛在的共益?zhèn)鶆?wù)增加，債權(quán)人獲得的清償數(shù)額進一步減少。破產(chǎn)和解“與中國新破產(chǎn)法整體制度架構(gòu)節(jié)約成本、提高效率是不相符的”?！?8〕李曙光:《和解制度——李曙光談破產(chǎn)法》，載《法制日報》2007年2月12日第11版。

那么引入破產(chǎn)簡易程序可以解決破產(chǎn)和解制度遇到的困境嗎?我國在2000年6月出臺的《企業(yè)破產(chǎn)與重整法》(草案)曾專辟第七章介紹破產(chǎn)簡易程序，指出破產(chǎn)簡易程序適用于債權(quán)債務(wù)清楚、債權(quán)人人數(shù)較少的案件。一些學(xué)者也在早期詳細論證過建議此程序?！?9〕比如吳合振:《企業(yè)破產(chǎn)清算》，人民法院出版社2002年版，第342－350頁;王衛(wèi)國:《破產(chǎn)法》，人民法院出版社1999年版，第281－283頁。但是破產(chǎn)簡易程序的構(gòu)造因廣受專家的批評而擱淺，學(xué)界對增加破產(chǎn)簡易程序的探討也式微?！?0〕常見的檢討破產(chǎn)簡易程序的理由集中在簡易破產(chǎn)程序的適用門檻設(shè)置是否合理。參見Stefan Smid:《第七章簡易程序》，載朱少平、葛毅編著:《中華人民共和國破產(chǎn)法——立法進程資料匯編(2000年)》，中信出版社2004年版。不過毋庸置疑，破產(chǎn)簡易程序?qū)徑馄飘a(chǎn)和解制度的困境具有啟發(fā)作用，適度簡化的破產(chǎn)和解程序應(yīng)該成為下一步破產(chǎn)和解制度的完善方向。

本文認為，可以從程序機構(gòu)、程序行為、程序環(huán)節(jié)和程序期限四個方面來簡化破產(chǎn)和解程序。首先，簡化程序機構(gòu)，普通的破產(chǎn)案件采用三人組成的合議庭進行審判，而對于已經(jīng)達成和解協(xié)議適用破產(chǎn)和解的案件，法院應(yīng)當(dāng)充分尊重當(dāng)事人的合意，可以考慮由一個審判員獨任審理。其次，簡化程序行為，新破產(chǎn)規(guī)定法院必須召集債權(quán)人會議討論和解協(xié)議草案。對和解協(xié)議的表決形式做強制性規(guī)定，不僅對于債權(quán)人和債務(wù)人合意的達成沒有必要，而且對于一些無需大費周章便可達成協(xié)議的雙方來說更是一種累贅。應(yīng)該允許當(dāng)事雙方先自由選擇表決的形式，只有在無法商定的情況下再交由法院定奪。再次，簡化程序環(huán)節(jié)，對于不同種類的公告程序，只有必要的對未知債權(quán)人的權(quán)利保護和對其他利害關(guān)系人、債務(wù)人的權(quán)利保護的公告才應(yīng)給予保留，其他公告則可以省略。亦即需要保留的公告應(yīng)該包括法院裁定和解的公告、中止和解程序的公告以及宣告?zhèn)鶆?wù)人破產(chǎn)的公告。最后，簡化程序期限。新破產(chǎn)法并沒有對破產(chǎn)和解各個程序的期限做特殊要求，破產(chǎn)和解的各項程序期限適用同于普通的破產(chǎn)程序，這意味著破產(chǎn)和解程序與其他程序一樣耗時，缺乏效率。可相應(yīng)縮短債權(quán)人會議召集通知發(fā)出等期限，以簡化破產(chǎn)和解程序，提高效率。

(四)引入破產(chǎn)和解替代制度

引入破產(chǎn)和解的替代制度也可以彌補破產(chǎn)和解制度的弊端。僅就糾紛解決量的比例而言，代替性糾紛解決方式在功能和效益上早已遠遠超過了訴訟?！?1〕參見范愉:《非訴訟糾紛解決機制研究》，中國人民大學(xué)出版社2000年版，第17－28頁。替代制度充分發(fā)揮了當(dāng)事人的自主性和功利主義的合理性，采用常識化的運作程式，爭取做出接近情理的裁決，為債權(quán)人快速受償提供了成本低、收益高的制度選擇，體現(xiàn)了簡便、靈活的特點，完全符合破產(chǎn)和解的立法定位。因此有學(xué)者指出，從成立的基礎(chǔ)和具體操作層面來看，替代制度與破產(chǎn)和解制度具有內(nèi)在同質(zhì)關(guān)系和外在牽連關(guān)系，替代制度可以成為中國破產(chǎn)和解的改革方向。〔52〕參見付翠英:《破產(chǎn)法比較研究》，中國人民公安大學(xué)2004年版，第246－248頁。新破產(chǎn)法第105條在某種意義上即是對破產(chǎn)和解替代制度的承認，不過“全體債權(quán)人”必須一致同意和由法院裁定認可等缺乏彈性的規(guī)定，以及沒有具體的替代性制度類型可供選擇指引的缺憾，使得破產(chǎn)和解替代性制度在我國幾無采用?？少Y借鑒和引入的兩種模式是替代性糾紛解決機制和公司自愿安排程序，納入方式可以是最高人民法院出臺司法解釋。替代性糾紛解決機制利用非正式、非程式化的程序機制，取代了僵硬死板的訴訟程序;公司自愿安排程序則通過在破產(chǎn)法中引入有資格的破產(chǎn)執(zhí)業(yè)者以及協(xié)議的達成無需全部債權(quán)人同意這兩種制度安排，既使得債權(quán)人與債務(wù)人按照自己的意志達成和解協(xié)議，又使得債務(wù)人的履行和解協(xié)議多了一重監(jiān)督。