張東平，上海政法學院 刑事司法學院，上海201701

近年來，我國各地非法集資事件密集發(fā)生，違法“圈錢”的頻發(fā)及金額令人咋舌①據統計，2006－2010年我國累積發(fā)生非法集資案件數量超過1 萬起，涉案金額達到1 000 多億元，且每年以約2 000 起、集資額約200 億元的規(guī)?？焖僭黾?，案件涉及29 個省、區(qū)。比如，從“母豬客”張文成非法集資3．3 億元，到“小姑娘”杜益敏集資7 億元，再到“銀泰房產”16 億非法集資大案，使非法集資大案頻發(fā)的浙江麗水一度成為國內非法集資的“危機樣本”。。2008年僅浙江省非法吸收公眾存款立案就近200 起，集資詐騙立案40 余起，涉案金額近百億元［1］。據最近統計，2013年第一季度浙江省非法集資發(fā)案125 起，同比上升180%，涉案金額近120億，比去年同期增長4 倍②邵祎雯:《杭州擬建首個民間借貸登記服務中心助民間融資》，http://zjnews．zjol．com．cn/05zjnews/system/2013/06/05/019383978．shtml，2013－07－01．。作為對非法集資高發(fā)勢頭的司法回應，我國“順勢”增補刑法罪名，擴張民間融資的罪刑邊界，將不斷翻新的各類融資活動即時納入刑事法視野。然而，“重刑仍然阻擋不了非法集資愈演愈烈趨勢。”［2］非法集資的刑事治理并未收到“以刑去刑”的預期效果。

一、“重典治亂”的刑事導向

(一)漸行收縮的立法密度

1995年《商業(yè)銀行法》首次提出“非法吸收公眾存款”概念以來，因應非法集資愈演愈烈的情勢，立法規(guī)制密度日趨增強。1993年國務院批轉中國人民銀行《關于集中信貸資金保證當前經濟發(fā)展重點需要的意見》，要求“堅決制止和糾正違章拆借、非法集資?！?997年刑法增設“集資詐騙罪”、“非法吸收公眾存款罪”及“擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪”，初步建構集資規(guī)制的罪刑框架。1998年國務院《非法金融機構和非法金融業(yè)務活動取締辦法》規(guī)定，非法集資活動一經發(fā)現即應取締，對構成犯罪的追究刑事責任。隨后，國務院辦公廳轉發(fā)《中國人民銀行整頓亂集資、亂批設金融機構和亂辦金融業(yè)務實施方案的通知》，要求整頓金融“三亂”活動，非法集資被列為重點打擊對象。次年，中國人民銀行又頒布《關于取締非法金融機構和非法金融業(yè)務活動中有關問題的通知》，對非法集資特征做出明確解釋。2007年國務院建立由銀監(jiān)會牽頭的處置非法集資部際聯席會議制度，由辦公廳發(fā)布《關于依法懲處非法集資有關問題的通知》，要求各地充分認識非法集資的危害性，堅決遏制案件高發(fā)勢頭，國務院法制辦還依此將非法集資歸納為12種類型。2010年最高人民法院發(fā)布《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《若干解釋》)，采納廣義的“非法集資”概念，延續(xù)了收緊法網的立法基調。目前，非法集資罪名以非法吸收公眾存款和集資詐騙為主，其他罪名涉及擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪，欺詐發(fā)行股票、債券罪，組織、領導傳銷活動罪，非法經營罪及擅自設立金融機構罪等。從非法吸收公眾存款等罪名密集使用的司法實踐看，民間融資的入罪邊界漸呈擴張趨勢。

(二)直接融資的“間接”規(guī)制

以融資方式而論，民間融資分為直接融資與間接融資;融資是間接還是直接，關鍵是看資金是否經過中介機構?；谥苯尤谫Y與間接融資的不同屬性，直接融資法律規(guī)制應基于融資雙方的信息對稱，間接融資則應基于集資者的風險管控能力。在現行法制框架內，金融機構逾越業(yè)務許可經營范圍的間接融資同樣可能構成犯罪。比如，商業(yè)銀行違反規(guī)定提高或降低利率以及采用其他不正當手段吸收存款、發(fā)放貸款的，涉嫌非法吸收公眾存款罪。2012年新修訂的《證券投資基金法》禁止擅自公開或者變相公開募集基金，否則亦可能被刑事追責。相比之下，民間融資者無從事貨幣、資本經營的特許資質，無論直接融資還是間接融資均可能陷入刑事不法。

“間接融資制度和直接融資制度受制于不同的法律制度安排。間接融資制度對金融中介機構采用特許制，并給予特別的監(jiān)管要求，包括從市場準入、審慎經營一直到特殊的市場退出安排。而直接融資制度則只要求資金募集人做真實、準確和完整的信息披露?！保?］由于我國《證券法》對“證券”的定義極為狹窄，相當多的融資行為無法歸入證券發(fā)行的規(guī)制序列。立法創(chuàng)設“集資行為”的概念，試圖囊括那些本應歸屬證券發(fā)行的融資活動;而未經批準向不特定公眾進行的融資就容易有非法集資之嫌。同樣是融資行為，在美國視為證券發(fā)行而接受《證券法》調整的融資活動，在中國就可能被認定為非法吸收公眾存款等集資犯罪。目前，許多民間融資類型其實就是美國式投資合同①投資合同是利用一種類似股票的投資份額或權益分享的特殊證券融資，其基本的鑒定標準被表述為“一個人將他的錢投入到普通企業(yè)并期望從發(fā)起人或第三人的努力中獲得利潤”。(參見施天濤:《商法學》，法律出版社2003年版，第290 頁)。這—標準由如下一些因素構成:一是要有金錢投入;二是投入普通企業(yè);三是利潤期望;四是純粹是由他人做出的努力，即由他人經營管理。這種證券的特點是行為人通過向社會不特定的對象融資，簽發(fā)期待的權益憑證，投資者因出錢投資于一項共同的風險事業(yè)而取得的主要通過他人的努力而贏利的權益(憑證)。，但在我國，此類融資證券卻通常以非法集資來處理［4］。可以說，倚重刑事手段遏制國家正規(guī)金融體制以外的融資活動，體現了維護金融壟斷秩序的監(jiān)管本位，“實質上是以間接融資的手段處理直接融資問題，不能為民間金融的合法化預留空間，也不能為集資監(jiān)管從一味的‘堵’轉型為有步驟的‘疏’提供法律基礎。”［3］

(三)非法集資的司法從嚴

迫于非法融資活動的燎原之勢及其對社會穩(wěn)定的沖擊，應對集資犯罪的刑事政策不斷趨嚴。2010年《若干解釋》更為集資罪名的司法適用松開束縛，非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪等使用頻率大幅攀升，特別是集資詐騙罪先后作為金融犯罪、非法集資犯罪的組成部分，依據不同的現實考量，在處理時被二次從嚴甚至三次從嚴，這就解釋了為何集資詐騙罪的主觀認定較之其他的經濟犯罪體現出更明顯的犯罪化和重刑化的趨向［5］。然而，盡管近幾年對非法集資重拳出擊，但實際效果并不明顯，集資金額動輒上億的案件仍屢禁不止?！斑^去3年浙江省至少有10 人因犯集資詐騙罪而被判處死刑、死緩，然而該省的非法集資犯罪案件并沒有明顯下降，反而呈現頻發(fā)態(tài)勢。”［1］2008年以來浙江判處包括吳英案在內的5 例集資詐騙死刑案件，但2010年該省非法集資發(fā)案仍有217起［6］。由此，民間融資規(guī)制的重刑主義值得反思。實踐表明，具有合理現實需求的民間融資單是靠“堵”、靠“死刑”威懾，并不能真正解決問題;若欲釜底抽薪，應在限制融資罪刑邊界的同時，對我國基礎性金融法律規(guī)范補缺拾遺。

二、刑法優(yōu)先的正當性質疑

(一)基礎性法律體系的內在缺陷

長期以來，我國金融監(jiān)管法規(guī)不健全，基礎性法律規(guī)范對融資活動的規(guī)制力度不足。不僅民間融資的相關規(guī)定較為分散，條文內容明顯滯后于融資現狀，而且有些融資制度缺乏可操作性與協調性，導致融資行為無法可依、有法難依的情形時有發(fā)生。特別是不法融資的入罪標準較低，為司法實踐的刑事制裁大開方便之門。目前，融資法律規(guī)范對民間融資“安全港”以及罪與非罪、此罪與彼罪的邊界區(qū)分不明，民間借貸與非法融資、非法吸收公眾存款與集資詐騙等往往交織在一起，導致非法集資的刑事規(guī)制實踐呈現不同程度的司法亂象。在審理非法吸收公眾存款案件過程中，罪與非罪、此罪與彼罪的邊界不清帶來了五大困擾:定性難，與合法民間借貸的界限不明確;適用難，定罪標準過低;查證難，與集資詐騙罪的界限模糊;信訪多，影響案件獨立審判;最后是追贓難，影響案件審判效果［2］?，F行刑法規(guī)范之所以難與非法集資司法實踐相適應、相協調，根本原因即在于“我國基礎性金融法律體系存在某些嚴重內在缺陷”［7］。

綜觀我國基礎性金融法律體系，在民事借貸與非法集資犯罪之間缺少法律規(guī)制的合理梯度，在合法、違法與犯罪之間不存在層級化的責任進階，顯露出融資法律體系與刑事法規(guī)范的銜接斷層。這種內在缺陷不僅導致多年來非法集資的治理“一放就亂，一收就死”，而且致使大量的刑罰資源被不合理地濫用。誠如有學者所言:“對于那些非刑罰法律手段設置闕如的金融違法行為，應當首先考慮完善非刑罰法律責任制度即民事賠償和行政處罰法律制度的建設，只有在已經設置了充分的非刑罰的法律手段和配套制度，而且實踐證明適用這些非刑罰的法律手段不能有效地遏制犯罪時，才進行金融刑法立罪?！保?］

此外，司法實踐過度動用刑罰資源對抗非法集資，有悖于刑法謙抑性原則。從社會治理結構及運作狀況看，對不良行為的治理有多種手段和方式，有道德和紀律的方式、有民事、經濟和行政的方式，當然還有最終的刑事治理方式。應該說，它們組成一個由輕至重的規(guī)范階梯。而刑事手段是在其他調整社會關系的制裁性手段都確實無效的情況下才不得已使用的，此即刑法的“最后手段性”［9］205。由此可以說，“金融刑法規(guī)則的完善并非刑法立法者所能夠完成的任務，而是要取決于基礎性金融法律規(guī)范的重大調整?！保?］

(二)刑法前置性規(guī)范的立法失調

從立法銜接來看，金融法律規(guī)范對非法集資的入罪規(guī)定主要有三種明示方式。一是先描述不法行為構成，緊接其后明確“構成犯罪的，依法追究刑事責任”。如《商業(yè)銀行法》第74條規(guī)定，商業(yè)銀行違反規(guī)定提高或降低利率以及采用其他不正當手段吸收存款、發(fā)放貸款的，由國務院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構責令改正，有違法所得的沒收違法所得;情節(jié)特別嚴重或者逾期不改正的，可責令停業(yè)整頓或吊銷其經營許可證;構成犯罪的，依法追究刑事責任。二是對入罪規(guī)定集中進行概括式明確。如《證券法》第188 條規(guī)定，未經法定機關核準，擅自公開或者變相公開發(fā)行證券的，責令停止發(fā)行，退還所募資金并加算銀行同期存款利息，并處罰款。第219 條規(guī)定，證券公司違反本法規(guī)定，超出業(yè)務許可范圍經營證券業(yè)務的，責令改正，沒收違法所得，并處罰款;情節(jié)嚴重的，責令關閉。上述非法證券活動通過第231 條“違反本法規(guī)定，構成犯罪的，依法追究刑事責任”進行概括式入罪。三是某些融資行為未有違法性責任內容，或僅規(guī)定了經濟、行政責任，而無明確的入罪規(guī)定。比如，我國現階段缺少調整民間合會的私法規(guī)范，但2010年《若干解釋》對利用民間“會”、“社”等組織非法吸收公眾資金的行為徑直入罪。上述立法差異是否意味著明示入罪的融資危害性必然大于未明示入罪的融資情形呢?非法集資罪名體系是否受限于前置法規(guī)范對融資入罪的明示與否呢?顯然非是如此，基礎性法律規(guī)范未明示入罪的融資行為，并非意味著刑法不能對其“犯罪化”?！芭袛嘁粋€行為是否構成犯罪的惟一標準應當是刑法。絕不能因為在行政法規(guī)中對某些行為只規(guī)定了經濟責任、行政責任，就以此斷定此種行為無論危害有多么的嚴重，由于沒有明確規(guī)定‘構成犯罪的，依法追究刑事責任’，就都不能構成犯罪?！保?0］

因此，上述差異主要限于立法技術層面。然而，由于非法集資犯罪屬法定犯，相應的經濟、行政法規(guī)作為前置性、補充性規(guī)范對犯罪認定具有基礎意義。所以，前置法規(guī)范的入罪規(guī)定若過于簡單、籠統，將與刑事法規(guī)范產生失調，容易導致民間融資的入罪邊界模糊化。與刑法因應情勢變化的罪名修正一樣，金融基礎性法律對不法融資的入罪宣示，也要根據集資行為的社會危害性程度予以取舍。究竟哪些融資方式具有嚴重危害性而交由刑法調整，哪些融資類型僅止于經濟或行政違法，應由前置法規(guī)范在權衡集資危害程度后做出具體明確，不宜將評價是否入罪的任務留給刑法完成。因為刑法作為事后法和調整社會關系的最后手段，是對經濟、行政法等前置性規(guī)范的進一步確認，其對復雜多變的不法融資行為的危害性考量不如金融立法那樣宏深、精準。由此，雖然集資入罪非受制于前置法規(guī)范，但金融法律法規(guī)若能對民間融資行為的罪與非罪邊界做出清晰劃定，則將對相應刑法罪名的增減產生關鍵性導向作用，否則刑法隨意擴張罪刑邊界，將失缺司法干預的正當性基礎。

然而，我國現行《公司法》、《證券法》、《保險法》等基礎性規(guī)范無一不采用概括式的入罪明示方式，甚至一些不法融資行為未經前置法規(guī)定便徑直入罪。究其原因，金融不法的刑事責任與非刑責任通常分別進行，缺乏必要的邏輯銜接，以致金融違法行為的出入罪規(guī)制未做“瞻前顧后”的考慮。金融非刑責任立法往往僅以“構成犯罪的，依法追究刑事責任”予以概括;而金融刑事立法則只顧刑事責任而不顧前置性行政責任，導致我國金融刑法修正中部分立罪出現“無先而后”現象，甚至在尚無非刑責任之時便徑直刑事立罪［8］。一般而言，前置法規(guī)范明示入罪的不法融資，刑法均有相應罪名予以回應;縱使立法滯后，也會以修正案形式及時補正。然而，“當缺乏經濟、行政這樣的部門法的評價，也就是在缺乏前提法依托的情況下，刑法不能優(yōu)先介入，從而判斷某種行為是否構成犯罪。這是一個非常重要的準則?！保?］211在前置法規(guī)范尚不健全的情況下，基于刑法謙抑原則必須對融資行為的入罪給予審慎態(tài)度，即從嚴把握集資“危害性程度”的入罪尺度，不宜對融資性質不加區(qū)分而盲目予以刑事打擊。

三、刑事政策的“傾斜保護”

長期以來，我國實行金融經營特許制，絕斷了未經批準而從事金融業(yè)務的空間。同時，民間融資大多處于自發(fā)無序狀態(tài)，政府及金融部門對其持放任態(tài)度。由于脆弱的信用體系暗藏不確定風險，并極易誘發(fā)融資糾紛，因而“法律干預非法集資的主要原因是社會公眾缺乏投資知識，且難以承受損失風險?！保?1］出于對公眾投資利益及金融壟斷經營的保護，立法對國家正規(guī)金融采取“傾斜保護主義”的政策，而刑事手段的過度介入容易引發(fā)融資領域的“泛刑化”趨勢，這被看做是“一個錯誤的政策選擇”［12］。

(一)二元信貸體制的偏斜

中國社會科學研究院2012年藍皮書指出，我國目前的信貸體制具有明顯的二元特征。正規(guī)金融機構在放貸時具有明顯的所有制傾向，即偏向國有經濟部門，而民營中小企業(yè)很難通過正規(guī)金融渠道獲取足夠貸款，只能轉向民間借貸市場融資。由于國家對正規(guī)金融市場實行利率管制，而民間借貸利率可根據市場供求關系自由浮動，故國有企業(yè)的融資成本遠低于中小企業(yè)。近年來，雖然中小企業(yè)從正規(guī)金融體系獲取貸款的額度和所占比例有所上升，但仍無法改變融資困境與其國民經濟地位不相匹配的現狀［13］?？v觀我國十余年的金融改革趨向，重“國有”輕“民營”、親“城市”疏“農村”的走勢明顯。相對于金融政策對國有企業(yè)的傾斜保護，民間融資幾近成為民營企業(yè)發(fā)展的必由之路，然而苛峻的刑事責任卻成為懸在他們頭上的達摩克斯劍。北京大學學者劉燕將這種不公的融資處境比喻為“非國民待遇”［14］。

由此，民間融資的刑事立法對國家金融壟斷體制、大型國有企業(yè)以及對高風險下公眾投資的傾斜保護，更多強調對民間自由融資活動的管控與禁止，在很大程度上遏制了民間金融的正常發(fā)展。在保守的金融體制和嚴苛的金融刑法下，未經批準而進行的集資行為無論是用于投資經營還是轉用于消費均可能構成集資罪行，這種由不合理體制引發(fā)的入罪邏輯無疑是“法律父愛主義”①學者喻中認為，法律父愛主義已深深地影響了當代中國的法律制度，比如酒駕入刑等。民間借貸活動的盛行，反映出大量的民間中小企業(yè)貸款困難的現實;而這樣的現實“在一定程度上，就是法律父愛主義過度膨脹結出來的惡果。”所以，他主張不能把法律父愛主義當做一個沒有邊界的、可以信馬由韁的原野。相反，應當注意法律父愛主義的限度，應當警惕法律父愛主義的陷阱，應當秉承一種有節(jié)制的、克制的法律父愛主義。的表現，即為防止集資者的民間融資“民轉刑”為集資犯罪，而一概禁止未經批準的民間金融活動，此即金融監(jiān)管制度(涉及刑法和金融法)在法律父愛主義方面的根源［15］55。

(二)民間融資犯罪的可寬宥性

在國家金融管制的背景下，非法集資的刑事立法所維護的是一個金融壟斷的格局。在重刑化的刑事政策下，實踐中的不法融資包括一些社會危害性并不明顯的融資行為在內，大多被歸入非法吸收公眾存款的“口袋”罪，其“存款”一詞的含義被任意曲解，民間融資罪與非罪、此罪與彼罪的界限被主觀臆斷與抹殺，致使非法集資的刑事打擊面越來越寬，甚至有深陷刑罰依賴的窠臼之虞。此種規(guī)制模式與我國加入世貿后力求打破金融壟斷、鼓勵金融市場競爭的經濟發(fā)展理念背道而馳。

有學者認為，金融活動的核心是以信用為基礎的金融交易，因而金融刑事政策應以金融交易本位為導向，而并非金融管理本位。在金融秩序的結構中，金融交易秩序是目的，金融管理秩序是手段，金融秩序的實質則是運用公權力保障金融交易主體間的平等自由。金融管理本位帶有計劃經濟的印記，與國有保護主義和刑事打擊政策相對應，而金融交易本位則與綜合治理主義相對應?！敖鹑诮灰妆疚恢髁x的、綜合治理主義的刑事政策，較之金融管理本位主義的、單一刑事主義的刑事政策，更有可能對某些交易型金融犯罪顯可寬宥性關注和同情?！保?6］在金融交易本位下，刑法平等保護主義必然要求打破大型金融機構的壟斷，這才是民間融資規(guī)范化的根本出路。因非法集資犯罪屬于交易型金融犯罪，故其“具有明顯的可寬宥性，因為它往往是在不合理而亟待改變的金融體系中發(fā)生的?，F實中，一些金融交易行為并不具任何‘騙’的性質，其對陳舊過時的金融管理秩序的違反正是其平等的金融自由的實現，因此從金融交易秩序和治本之策上看不應被犯罪化?！保?6］

此外，在民間融資的刑法過度干預飽受爭議的同時，當前非法集資的罪名體系亦被指“有嚴重缺陷”［1］。著名經濟學者張維迎指出，最近發(fā)生的“非法集資案”判決表明，中國公民仍然沒有融資的自由，建立在個人自愿基礎上的產權交易合同仍然得不到保護，中國人的企業(yè)家精神仍然在受到不同程度的壓抑。“在中國獲得融資仍然是一種特權，而不是一種基本的權利。同樣的融資行為，國有企業(yè)做就是合法的，民營企業(yè)做就犯了所謂‘非法集資罪’。非法集資罪是一個法律，但是應該說是一個惡法，它和當年投機倒把罪沒有兩樣?！保?7］

四、罪刑本位對民間融資的“誤傷”

如上所述，民間融資的“嚴刑峻法”大大擠壓了其合法的生存與自治空間，而將自主融資活動擠壓到狹小的角落，對正常的民間融資可謂構成一種“誤傷”。在國有銀行壟斷及利率管制的金融體制下，銀行通常有選擇性地把資金借給那些風險最小的資金需求者(如國有大型企業(yè)等)。由于我國證券市場不發(fā)達，直接融資成本極高，而國家長期寬松貨幣政策下的低利率甚至低于直接融資的成本，所以大型企業(yè)更愿意向銀行借貸。對于借貸風險較大的中小企業(yè)而言，銀行無法通過提高利率彌補風險溢價而往往不愿放貸。當民營企業(yè)急需資金，但通過銀行等間接融資無法借貸，同時通過證券市場融資的成本又過高時，就惟有選擇民間融資這種原始的直接融資方式［18］。學者張維迎認為，在金融市場經濟的轉型中，如果國家金融體制無法滿足企業(yè)發(fā)展的資金需求，但同時又限制中小企業(yè)向民間融資，這無異于是一種“強盜”邏輯。

在很大程度上，非法集資案高發(fā)是基于貨幣供求關系的嚴重失衡造成的?！按罅康闹行∑髽I(yè)的發(fā)展需要資金但又融資非常困難，以國有壟斷為主體的銀行很難為這些企業(yè)提供所需資金，因此民間借貸的盛行也就在所難免，甚至一些大型企業(yè)也往往會因資金周轉的困難而向民間資金借貸。”［19］可以說，民營經濟的發(fā)展離不開民間融資，事實上民間融資也為民營經濟發(fā)展提供了有力支持。雖然 利率管制下民間融資的成本也很高，但過于狹小的正規(guī)融資渠道迫使企業(yè)甘冒巨大風險轉向民間融資。在賭博式、投機式融資不斷增多的情況下，高成本融資無疑是拖垮民營企業(yè)的一劑慢性毒藥。當融資成本過高而引發(fā)民間融資的系統性風險時，民營企業(yè)資金鏈則必然斷裂，致使不少民營企業(yè)家皆因非法集資獲罪。從司法現實看，非法集資罪名打擊的也主要是民營企業(yè)家?！耙驗閲衅髽I(yè)有國家財政和國有銀行保障和埋單不大可能出現大舉向民間借債的情況。因此近年以此罪被殺掉的，都是民營企業(yè)主，這成了民營企業(yè)家的一個‘專屬罪名’。”［20］非法集資無疑成為懸在民營企業(yè)家頭上的一把利劍，這里是民營企業(yè)家落馬最密集的雷區(qū)，卻又是他們?yōu)榱似髽I(yè)生存、發(fā)展很容易踏入的雷區(qū)?！?012年中國企業(yè)家犯罪媒體案例分析報告》顯示，在統計的245 個案例中，僅非法吸收公眾存款罪(33 例)和集資詐騙罪(11 例)，就占了全部案件數的近1/5，而觸犯這兩項罪名的全部是民營企業(yè)家。這一統計結果無疑是民營企業(yè)融資難的又一例證［1］。

頗具爭議的河北孫大午非法集資被廣議為“違法”但卻“無罪”，究其邏輯悖論即在于其“不公平性乃是金融管理本位主義的、國有金融機構保護主義的政策邏輯在司法領域的體現，乃是用刑法維護落后而亟待改革的金融體制的表現?！保?6］一旦刑事政策以金融管理本位為導向，相應的立法建構就不會以民間資本增值和金融交易相對方利益的保護為基點，而僅局限于維護既定的金融管理秩序。因此，轉變民間融資法律規(guī)制的風向標，首先要對金融管理本位的刑事政策予以糾偏，“類似于孫大午案件那樣對當事人雙方均無害，但僅僅違反現有金融管理制度的案件，完全沒有必要納入刑法的規(guī)制范圍，交由行政法律規(guī)制足矣?！保?1］反之，若一味地放縱以打擊非法集資為名的罪刑邊界擴張，“通過重刑甚至極刑遏阻非法集資以維持現狀，保護金融部門的壟斷利益，那么對我國的金融創(chuàng)新將造成不可估量的負面影響。”［22］因此，對以生產經營為融資用途、無非法占有目的的民間融資行為予以非犯罪化的寬容處理，必要時給予金融政策引導或行政性規(guī)制，才是民間融資規(guī)制的理性選擇。2010年最高人民法院發(fā)布《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》，明確規(guī)定“非法吸收或者變相吸收公眾存款，主要用于正常的生產經營活動，能夠及時清退所吸收資金，可以免予刑事處罰;情節(jié)顯著輕微的，不作為犯罪處理?！痹趪揽恋男淌路ňW中，這種尋求以例外豁免方式為民間融資謀得一角“安全”的做法，被認為是司法機關追求金融刑事司法“實質正義”以及對刑事規(guī)制機理的內在沖突“熨平皺折”的體現。

五、結論

種種跡象表明，非法集資的治理是一個系統工程。首先要健全基礎性金融法律規(guī)范，并盡可能將融資風險消解于民事、經濟、行政等前置性規(guī)制體系中;只有融資的社會危害性超出前置法的量的限制性和已具有刑事違法性的質的規(guī)定性時，才適宜進入刑事法評價的視野?；诿耖g融資的信用風險及系統性風險，在民事、經濟和行政法規(guī)范尚不足以遏止風險性高、危害性大的非法集資活動時，國家降低入罪門檻、動用刑罰權力保護公眾投資者利益，似為特定犯罪形勢下的權宜之計。當前，我國民間金融風險正進入集中迸發(fā)期，通過刑事司法權的介入處理一批非法集資案件，在很大程度上也是出于平息事態(tài)和維護穩(wěn)定的政治考量。但依民間融資規(guī)制的長遠之計，與其加大非法集資的刑事制裁力度，不如通過健全金融法律體系而為民間融資活動提供更加規(guī)范、完善的制度指引。如此一來，刑法對民間融資保持必要的“寬容”便有了可行的法理基礎。

［1］閔云霄:《曾成杰案未平，辯護律師稱擬向最高檢申訴》，載《中國企業(yè)報》2013－07－25。

［2］陳東升、王春:《暴利驅動定罪模糊致浙江非法集資泛濫》，載《法制日報》2012－02－09。

［3］彭冰:《非法集資活動規(guī)制研究》，載《中國法學》2008年第4 期。

［4］李有星:《論非法集資的證券化趨勢與新調整方案》，載《政法論叢》2011年第2 期。

［5］侯婉穎:《集資詐騙罪中非法占有目的的司法偏執(zhí)》，載《法學》2012年第3 期。

［6］牛太升:《從吳英案看民間融資法律困局》，載《經濟》2011年第10 期。

［7］黃韜:《刑法完不成的任務——治理非法集資刑事司法實踐的現實制度困境》，載《中國刑事雜志》2011年第11 期。

［8］胡啟忠:《金融刑法立罪邏輯論——以金融刑法修正為例》，載《中國法學》2009年第6 期。

［9］游偉:《刑民關系與我國的刑事法實踐》，載《華東刑事司法評論》(第八卷)，北京:法律出版社2006年版。

［10］“涉眾型經濟犯罪問題研究”課題組:《非法吸收公眾存款罪構成要件的解釋與認定》，載《政治與法律》2012年第11 期。

［11］劉為波:《〈關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋〉的理解與適用》，載《人民司法》2011年第5 期。

［12］鐘瑞慶:《集資詐騙案件刑事管制的邏輯與現實——浙江東陽吳英集資詐騙案一審判決的法律分析》，載《法治研究》2011年第9 期。

［13］董偉:《社科院發(fā)布2012 社會藍皮書指出:民間借貸潛在風險巨大》，載《中國青年報》2012－01－30。

［14］劉燕:《發(fā)現金融監(jiān)管的制度邏輯——對孫大午案件的一個點評》，載《法學家》2004年第3 期。

［15］喻中:《從吳英案看法律父愛主義的限度》，載《法學家茶座》(第38 輯)，濟南:山東人民出版社2013年版。

［16］劉遠:《我國治理金融犯罪的政策抉擇與模式轉換》，載《中國刑事法雜志》2010年第7 期。

［17］張維迎:《如何建立市場:從特權到權利》，載《南方周末》2012－02－16。

［18］王弟海:《銀行壟斷、利率管制與民企融資難》，載《浙江社會科學》2011年第12 期。

［19］薛進展:《從吳英集資詐騙案看刑法保護的平衡性》，載《法學》2012年第3 期。

［20］陳有西:《集資詐騙罪為何成為民營企業(yè)家的“專屬”罪名》，載《南方周末》2013－07－18。

［21］李懷勝:《民間融資的刑法制裁體系及其完善》，載《法學論壇》2011年第3 期。

［22］劉憲權:《刑法嚴懲非法集資行為之反思》，載《法商研究》2012年第4 期。