李鳴

（北京大學(xué)法學(xué)院，北京 100871）

改革開放絲綢之路國際法
——從政治角度看待法律

李鳴

（北京大學(xué)法學(xué)院，北京 100871）

URI：http://www.cnki.net/kcms/detail/65.1210.C.20141121.1555.005.html

【本刊特稿】

一、引言

這個(gè)題目是為了契合“西域法學(xué)高峰論壇”主題而定①本文是作者在2014年9月29日舉行的石河子大學(xué)第十一屆“西域法學(xué)高峰論壇”上的發(fā)言稿，論壇主題是“絲綢之路與中國法治”。。大家說的絲綢之路，可以視為一種政策，它是以前經(jīng)常提到的向西開放政策的延伸，來源于中央提出的打造海上絲綢之路和絲綢之路經(jīng)濟(jì)帶的決策。所以，題目中的絲綢之路，是指絲綢之路政策，我今天要談的，是這一政策與國際法的關(guān)系。而這一政策又是改革開放的深化，所以，我把改革開放加了進(jìn)來，以便從更大的背景來思考這一政策與國際法的關(guān)系。實(shí)際上，改革開放以來中國的國際法立場、觀點(diǎn)，應(yīng)適用于絲綢之路政策，只是后者具有某些特殊性而已。此外，我所說的改革開放，主要是指對外開放，對外開放本身也是一種改革，所以，我用改革開放來表達(dá)對外開放。改革開放作為一個(gè)歷史進(jìn)程，包含許多國內(nèi)政策、法律及其變化，我不直接涉及這些問題，盡管內(nèi)政和外交是相通的?？傊?，我今天要談的，屬于中國對外政策與國際法關(guān)系范疇。

改革開放是1978年以來我國一直奉行的基本國策。改革開放之初提出的口號是20世紀(jì)末實(shí)現(xiàn)四個(gè)現(xiàn)代化，即農(nóng)業(yè)、工業(yè)、國防和科學(xué)技術(shù)現(xiàn)代化。今天來看，這些目標(biāo)已經(jīng)大體實(shí)現(xiàn)，改革開放進(jìn)入了一個(gè)新的階段。這一階段的改革開放，是將中國建成富強(qiáng)、民主、文明、法治的國家。

打造海上絲綢之路和絲綢之路經(jīng)濟(jì)帶，是新一輪改革開放的政策選擇，是中央在總結(jié)改革開放經(jīng)驗(yàn)基礎(chǔ)上，根據(jù)新的國情和國際環(huán)境，為推進(jìn)和深化改革開放而采取的重大戰(zhàn)略舉措。建設(shè)海上絲綢之路是建設(shè)海洋強(qiáng)國的重要部分，從政策及其目的來看，與絲綢之路經(jīng)濟(jì)帶有所交叉，涉及到如何將一個(gè)陸地強(qiáng)國向海洋強(qiáng)國發(fā)展的龐大系統(tǒng)工程。而今天我主要把注意力放在絲綢之路經(jīng)濟(jì)帶上。

絲綢之路經(jīng)濟(jì)帶作為政策比較容易理解，主要就是進(jìn)一步加強(qiáng)中國與絲綢之路國家的經(jīng)貿(mào)往來。但它又有一些目的，這些目的應(yīng)該是，第一，確保我國的能源供給；第二，確保我國歐亞大陸通道的便捷及安全；第三，促進(jìn)我國的產(chǎn)品出口；第四，促進(jìn)我國的對外投資；第五，增進(jìn)我國與有關(guān)國家的政治互信，消除傳統(tǒng)和非傳統(tǒng)安全的威脅，確保我國西部一線的和平與安寧。經(jīng)貿(mào)往來是手段，它包含戰(zhàn)略意圖。

顯然，這些政策目的也是我們一直努力爭取的，絲綢之路經(jīng)濟(jì)帶是向西開放政策的繼續(xù)，說大一點(diǎn)，是對外開放政策的延伸。但為什么冠以“絲綢之路”呢？恐怕主要是國情發(fā)生了變化，國際關(guān)系或環(huán)境發(fā)生了變化。這些變化要求進(jìn)一步思考向西開放政策，并且不斷發(fā)展這一政策。新的提法反映了背景的變化，特別是政策內(nèi)涵的深化。此外，這里面還有一個(gè)話語的力量。絲綢之路蘊(yùn)含了和平、友好、通商的意義，不僅能夠形象地反映中國的政策取向，而且能夠更加容易地為絲綢之路各國所廣泛接受。它是具有中國特色并且能夠產(chǎn)生共鳴的政策表達(dá)?！敖z綢之路”一詞體現(xiàn)了話語權(quán)。

那么，國際法能夠?yàn)閷?shí)現(xiàn)絲綢之路的政策目標(biāo)做些什么？這值得國際法律工作者認(rèn)真思考。在我看來，更重要的是方法，也就是說，用什么方法或理論來解釋國際法與國家對外政策的關(guān)系，因?yàn)榉椒Q定一切。因此，我的重點(diǎn)是方法論，即提出一種能夠比較有效地解釋這種關(guān)系的方法。此后，我將運(yùn)用這一方法簡要分析國際法對改革開放所起的作用，包括對實(shí)現(xiàn)絲綢之路戰(zhàn)略意圖可能作出的貢獻(xiàn)，并且談?wù)勚袊趪H法上面臨的一些挑戰(zhàn)。

二、方法——從政治角度看待法律

我的方法簡單地講，是一種從政治或政策的角度看待法律的方法。它強(qiáng)調(diào)政治與法律的互動(dòng)，認(rèn)為政治是法律的實(shí)質(zhì)，法律是政治的形式，政治決定法律，法律為政治服務(wù)；政治又需要法律，法律是政治有用的工具。這種方法與傳統(tǒng)的實(shí)在國際法學(xué)（以下簡稱“傳統(tǒng)觀點(diǎn)”）相比，能夠更加有效地解釋國際法與國際關(guān)系包括國家對外政策的相互作用。

傳統(tǒng)觀點(diǎn)認(rèn)為，國際法是國際條約和國際習(xí)慣產(chǎn)生的原則和規(guī)則，這些原則和規(guī)則調(diào)整國家之間的關(guān)系，對國家有法律的約束效力①參見，王鐵崖主編.國際法[M].北京：法律出版社，1981：1-9；See also，Robert Jennings and Arthur Watts edited.Oppenheim’s International Law,9thedition[M].New York:Longman,1996:4-7.。這種認(rèn)識有三個(gè)密切相關(guān)的基本假設(shè)：第一，法律原則、規(guī)則的內(nèi)容是確定的；第二，這些原則、規(guī)則是客觀的或價(jià)值中立的，平等地適用于每一個(gè)國家；第三，這些原則、規(guī)則自動(dòng)對國家產(chǎn)生約束的效力。

然而，從國際關(guān)系的現(xiàn)實(shí)來看，這三個(gè)假設(shè)都存在問題。我想用一些實(shí)例予以說明。今年九月，在第64屆聯(lián)合國大會(huì)的一般性辯論中，奧巴馬總統(tǒng)表示，美國要持續(xù)空中打擊敘利亞和伊拉克境內(nèi)的“伊斯蘭國”組織，美國的理由是反對恐怖主義和暴力極端主義以及該組織的暴恐行徑②Obama.Remarks by President Obama in Address to the United Nations General Assembly[EB/OL].[2014-9-24].http://www. whitehouse.gov/the-press-office/2014/09/24/remarks-president-obama-address-united-nations-general-assembly.。這些理由可以找到國際法根據(jù)。反恐是國際社會(huì)的一致要求，是維護(hù)國際和平與安全的需要，許多國際文件都有規(guī)定。而該組織的殘忍性，又可以說是違背人類良知，構(gòu)成反人類等國際罪行。針對美國的說法，俄羅斯外長扎夫羅夫回應(yīng)道，美國的空中打擊行為違反了國際法，因?yàn)槭褂梦淞π枰?lián)合國安理會(huì)和有關(guān)國家的授權(quán)③Lavrov.Russia’s Lavrov questions legality of U.S.airstrikes on Syria[EB/OL].[2014-9-26].http://www.reuters.com/article/2014 /09/26/us-syria-crisis-russia-lavrov-idUSKCN0HL21420140926.，在敘利亞境內(nèi)反恐應(yīng)有敘利亞政府的參與，打擊恐怖主義也不能背離憲章宗旨④Lavrov.Statement by HE.Mr.Sergey V.LAVROV at the 69th session of the UN General Assembly[EB/OL].[2014-9-27]. http://www.un.org/en/ga/69/meetings/gadebate/pdf/RU_en.pdf.。那么，美國的行為究竟是合法還是非法？在空中打擊問題上究竟什么是國際法？立場不同，對法律的解釋可以完全相反。

第二個(gè)例子是敘利亞問題。美國等一些國家以巴沙爾政權(quán)嚴(yán)重侵犯人權(quán)為由，轉(zhuǎn)而支持反對派，并向其提供武器、財(cái)物等各方面的幫助⑤2012年12月11日，奧巴馬承認(rèn)敘利亞反對派聯(lián)盟為“l(fā)egitimate representative of the Syrian people in opposition to the Assad regime”，不過明確這是“political recognition,not a legal recognition.”See Devin Dwyer,Dana Hughes.Obama Recognizes Syrian Opposition Group[EB/OL].Washington,December 11th,2012.[2014-9-27].http://abcnews.go.com/Politics/OTUS/exclusive-presidentobama-recognizes-syrian-opposition-group/story?id=17936599;2014年3月14日，聯(lián)邦眾議院外交委員會(huì)通過一項(xiàng)沒有拘束力決定，要求奧巴馬政府正式撤回對巴沙爾政權(quán)的承認(rèn)。截至目前奧巴馬政府沒有撤回。See US Congress House Resolution 520. Calling for an End to Attacks on Syrian Civilians and Expanded Humanitarian Access[EB/OL].Washington,March 14,2014.[2014-。美國的意圖是清晰的，即最終推翻巴沙爾政權(quán)，實(shí)現(xiàn)敘利亞的政權(quán)更迭。美國支持反對派的理由同樣是巴沙爾政權(quán)的殘忍性，這種殘忍性嚴(yán)重違反尊重人

9-27].http://legiscan.com/US/text/HR520/2013.2014年5月5日對來訪的敘利亞反對派聯(lián)盟，承認(rèn)為“foreign mission”，同時(shí)聲明并沒有承認(rèn)敘利亞政府。See Office of Spokesperson.Visit of the Syrian Opposition Coalition to Washington,DC[EB/OL].May 5,2014.[2014-9-27].http://www.state.gov/r/pa/prs/ps/2014/05/225637.htm;2014年5月6日，國務(wù)卿在回答記者提問時(shí)表示，美國目前沒有在外交上正式承認(rèn)“敘利亞反對派聯(lián)盟”，See John Kerry Remarks With EU High Representative Lady Catherine Ashton After Their Meeting[EB/OL].Washington,May 6,2014.[2014-9-27].http://www.state.gov/secretary/remarks/2014/05/225698.htm.權(quán)的原則，并構(gòu)成國際罪行①See Bureau of Near Eastern Affairs of U.S.Department of State.U.S.Relations with Syria(Fact Sheet)[EB/OL].March 20,2014.[2014-9-26].http://www.state.gov/r/pa/ei/bgn/3580.htm;See also Bureau of Democracy,Human Rights and Labor of U.S. Department of State.Syria 2013 Human Rights Report[EB/OL].[2014-9-26].http://www.state.gov/j/drl/rls/hrrpt/humanrightsreport/index. htmwrapper;Seealso,SamanthaPower,U.S.PermanentRepresentativetotheUnitedNations.RemarksattheSecurityCouncil Open Debate on the Middle East[EB/OL].April 29,2014.[2014-9-26].http://usun.state.gov/briefing/statements/225356.htm;See also, Victoria Nuland(Spokesperson of U.S.Departmentof State).Daily Press Briefing[EB/OL].Washington DCDecember12,2012. [2014-9-26].http://www.state.gov/r/pa/prs/dpb/2012/12/201930.htm.，美國的另一個(gè)理由是巴沙爾政權(quán)支持恐怖主義②UnitedStates Department of State.Country Reports onTerrorism 2013[EB/OL].April 2014:231-232[2014-9-28].http: //www.state.gov/documents/organization/225886.pdf.。然而，按照國際法院“尼加拉瓜”一案的判決，支持一國反對派的行為，從習(xí)慣國際法來看，不僅違反了禁止使用武力原則，而且違反了不干涉原則③Case Concerning Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua(Nicaragua v.United States of America). Merits,Judgment.27 June 1986.ICJ Report 1986,pp.146-147.。如果我們將美國等國對敘利亞反對派的支持，與美國當(dāng)年支持尼加拉瓜境內(nèi)反對派的行為相比，可以發(fā)現(xiàn)，前者無論在強(qiáng)度或頻度上都遠(yuǎn)超后者。美國支持?jǐn)⒗麃喎磳ε墒呛戏ㄟ€是非法，什么是這個(gè)問題上的國際法？

再說一個(gè)中國和美國之間的例子。美國軍機(jī)不斷在中國專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)上空附近進(jìn)行偵察，美國說我是在國際空域飛行，符合國際法。這貌似成立。但中國也可以反駁說，這種偵察對中國領(lǐng)土主權(quán)構(gòu)成威脅，違反尊重主權(quán)原則，而且背離維持國際和平與安全的國際法宗旨。此外，你跑到我的家門口以犧牲我的安全來確保你的安全，這種行為違反了平等和正義的法律原則。什么是這個(gè)問題上的國際法？美國的行為可能形式上合法（legality），但不符合國際法的精神，不具有正當(dāng)性(legitimacy)。

類似的情況在國際實(shí)踐中不勝枚舉。這說明，規(guī)則本身具有不確定性。你拿一個(gè)原則對我，我可以拿另一個(gè)原則對你，我如果找不到合適的原則，就用你的原則的例外，如果連例外都沒有，我還可以尋找規(guī)則的目的；而規(guī)則的目的又是開放性的，你用這個(gè)目的，我也可以用那個(gè)目的。規(guī)則之間存在著競爭或?qū)α㈥P(guān)系④參見[芬蘭]馬爾蒂·科斯肯涅米著《國際法的目的是什么？》陳一峰譯，發(fā)表于《北大國際法與比較法評論》，第11卷，2014，第71-101頁。。此外，什么是國際法要放在一個(gè)背景下來說，即具體問題具體分析，而不能抽象地說這是法或那是法。由于情況是在不斷變化，法律也隨之變化，法律是動(dòng)態(tài)而不是靜態(tài)的⑤See Michael Reisman.Law from the Policy Perspective.andMyres S.McDougal,Harold D.Lasswell&Michael Reisman.Theories about International Law:Prologue to a Configurative Jurisprudence[M]//Myres S.McDougal and Michael Reisman.International Law Essays:A Supplement to International Law in Contemporary Perspective.New York:the Foundation Press,1981:6,13-14,54-55.。再者，誰來說什么是法也非常重要。由于立場和觀點(diǎn)不同，對于法律的解釋也不盡相同，這更增添了什么是法的變數(shù)⑥See Michael Reisman.Law from the Policy Perspective.andMyres S.McDougal,Harold D.Lasswell&Michael Reisman.Theories about International Law:Prologue to a Configurative Jurisprudence[M]//Myres S.McDougal and Michael Reisman.International Law Essays:A Supplement to International Law in Contemporary Perspective.New York:the Foundation Press,1981:6,13-14,54-55.。。因此，什么是國際法取決于是誰站在什么立場根據(jù)什么情況對規(guī)則作出的某種選擇。

法律原則、規(guī)則也很難說客觀中立。國際法從制定到解釋到實(shí)施，都充滿利益的討價(jià)還價(jià)和價(jià)值的沖突及妥協(xié)，并且受國家實(shí)力左右。《聯(lián)合國憲章》是幾個(gè)大國先確定框架的，WTO協(xié)議是重要貿(mào)易國討價(jià)還價(jià)的結(jié)果，《聯(lián)合國海洋法公約》歷經(jīng)10年艱難談判才達(dá)成協(xié)議，但因美國等發(fā)達(dá)國家不同意國際海底制度，又追加了10年談判，專門解決深海海底開發(fā)問題。國家尤其是大國，都要把自己的立場、觀點(diǎn)擺到國際法中，國際法從一開始就深受力量、利益、價(jià)值等因素影響⑦Louis Henkin.How Nations Behave,2nd Edition[M].New York:Columbia University Press,1979:13-22.。正因?yàn)槿绱?，國際法才被說成是大國意志的體現(xiàn)，國際力量對比的結(jié)果①Bin Cheng.Epilogue:On the Nature and Sources of International Law[M]//Editedby Bin Cheng.International Law:Teaching and Practice.London:Stevens&Sons,1982:204-214;另見，同注13，Henkin:33-34;另見，[美]邁克爾·賴斯曼.國際法：領(lǐng)悟與構(gòu)建—W·邁克爾·賴斯曼論文集[M].萬鄂湘，王貴國，馮華健.北京：法律出版社，2007：135.。實(shí)際上，這些因素一直貫穿于國際法的始終。各國都是根據(jù)自己的利益和價(jià)值，將國際法朝著對自己有利一面來加以解釋，都是憑借自己的力量來推行自我解釋的國際法②同上注，Bin Cheng:211-212.。這就是為什么國際法會(huì)經(jīng)常出現(xiàn)“公說公有理、婆說婆有理”的情況?？死锩讈啿⑷攵砹_斯后，西方國家紛紛予以譴責(zé)，認(rèn)為違反了領(lǐng)土完整原則。普京則反擊道，看看你們對前南斯拉夫的轟炸，看看你們是如何肢解它的，看看你們是如何制造出科索沃這樣的國家的。如果你們說我們違法，那你們以前做的又如何解釋③Vladimir Putin.Vladimir Putin addressed State Duma deputies,Federation Council members,heads of Russian regions and civil societyrepresentativesintheKremlin[EB/OL].TheMinistryofForeignAffairsoftheRussianFederation,March18,2014. [2014-9-26].http://www.mid.ru/bdomp/brp_4.nsf/e78a48070f128a7b43256999005bcbb3/2a848aedcfc7109644257ca0002a1ca6!OpenDocument.。我這里絲毫沒有為普京辯解的意思。我想強(qiáng)調(diào)的是，在國際法實(shí)施過程中，采用雙重標(biāo)準(zhǔn)是常見的事，雙重標(biāo)準(zhǔn)體現(xiàn)了決策者的主觀性，是因人而異對規(guī)則的選擇。雙重標(biāo)準(zhǔn)既說明了規(guī)則的不確定性，也否定了規(guī)則的價(jià)值中立一說。有人提出要通過國際司法機(jī)構(gòu)來加強(qiáng)國際法的確定性和客觀性，以實(shí)現(xiàn)國際法治④Antonio Cassese.The International Court of Justice:It is High Time to Restyle the Respected Old Lady[M]//edited by Antonio Cassese.Realizing Utopia-The Future of International Law.Oxford:Oxford University Press,2012:239-240.。但是，法官也是人，法官也有自己的價(jià)值傾向。很難相信法官就一定比國家更加客觀和公正⑤Marko Milanovic.On Realistic Utopias and Other Oxymorons:An Essay on Antonio Cassese's Last Book[J].European Journal of International Law,2012,23(4):1046-1049.。這就是國際法院曾被說成是西方法院的原因⑥Edward McWhinney.The International Court of Justice and the Western Tradition of International Law[M]Netherlands: Martinus Nijhoff Publishers,1987:137-138.。

法律規(guī)則的不確定性和主觀性，又意味著它們不是自動(dòng)適用的。規(guī)則不是一堆僵死的教條，它是與人的結(jié)合、人的操作賦予其生命，而人又是有立場的，法律是人根據(jù)自己的立場和具體情況對不同規(guī)則選擇適用的活動(dòng)⑦同上頁注釋⑤；另見，[美]邁克爾·賴斯曼.國際法：領(lǐng)悟與構(gòu)建—W·邁克爾·賴斯曼論文集[M].萬鄂湘、王貴國、馮華健.北京：法律出版社，2007：11,20.。國際法肯定是這樣。以美國在政府承認(rèn)上的實(shí)踐為例。美國不承認(rèn)拉美國家軍人政權(quán)，理由是它們違憲，不符合民主原則⑧Thomas M.Franck.Fairness in International Law and Institutions[M].New York:Oxford University Press,2002:84-89;另見，[美]邁克爾·賴斯曼.國際法：領(lǐng)悟與構(gòu)建—W·邁克爾·賴斯曼論文集[M].萬鄂湘，王貴國，馮華健.北京：法律出版社，2007：482-493;See also Rosalyn Higgins.Problem and Process-International Law and How We Use It[M].New York:Oxford University Press,1993:6,43.；美國承認(rèn)埃及軍政府，實(shí)則根據(jù)有效統(tǒng)治原則⑨The White House.Statement by President Barack Obama on Egypt[EB/OL].July 3,2013.[2014-9-27].http://www.whitehouse. gov/the-press-office/2013/07/03/statement-president-barack-obama-egypt;See also William J.Burns(Deputy Secretary of State).Press Availability in Cairo,Egypt[EB/OL].July 15,2013.[2014-9-27].http://www.state.gov/s/d/2013/211959.htm;See also US will accept any Egyptian authority that controls the territory[EB/OL].June 22,2014.[2014-9-27].http://rt.com/op-edge/167720-us-egypt-kerry-ally/.，盡管之前的穆爾西政權(quán)來自于合法選舉；美國反對巴沙爾政權(quán)，理由是它執(zhí)政的不合法，盡管巴沙爾政權(quán)仍然控制著領(lǐng)土的大部⑩見上頁注釋②；另見，Victoria Nuland(Spokesperson of U.S.Department of State).Daily Press Briefing[EB/OL].Washington DC December 11,2012.[2014-9-27].http://www.state.gov/r/pa/prs/dpb/2012/12/201811.htm.；美國遲遲不承認(rèn)中華人民共和國政府，理由是臺灣還有一個(gè)政權(quán)，美國最終承認(rèn)了華人民共和國政府，理由是它有效控制了領(lǐng)土(11)SeePhilipC.Jessup(AmbassadoratLarge).U.S.PolicytowardChina,1949-50[R].TheDepartmentofStateBulletin. October 15,1951(642):603-607.See also,Keith S.Petersen.Non-recognition of Red China:Reasons and Rationalizations[J].Arkansas Academy of Science.1954(7):75-79;See also,East Asia:U.S.Normalizes Relations with the People’s Republic of China[R].The DepartmentofStateBulletin.January,1979(2022):25-26.Seealso,IanBrownlie.RecognitioninTheoryandPractice[G]//R.St.J. Macdonald and Douglas M.Johnston,edited.The Stucture and Process of International Law:Essays in Legal Philosophy Doctrine and Theory.Boston:Martinus Nijhoff Publishers,1982:628,632.。其實(shí)，美國是否承認(rèn)一個(gè)政府，完全取決于其政治價(jià)值的偏愛和國家利益的需求，它是根據(jù)政治因素來選擇法律原則適用的。美國只是一個(gè)方便的舉例，大家都是在利用法律原則來貫徹自己的政治意圖。法律原則和規(guī)則肯定不是自動(dòng)適用的，它們是人有目的的適用，是國家貫徹自己意圖的適用。

當(dāng)國家真正達(dá)成一致時(shí)，法律原則、規(guī)則就可能具有了確定性。從這個(gè)意義上講，原則、規(guī)則的不確定性只是相對的，而非絕對的。導(dǎo)致國家“心想一處”的主要原因是共同的利益或價(jià)值。中美兩國在政治價(jià)值上存在鴻溝，但仍不乏共同利益，正是這些共同利益使得兩國能夠超越意識形態(tài)分歧，在不少問題上達(dá)成協(xié)議。共同的價(jià)值也是促使國家走到一起的重要原因。歐洲之所以能夠統(tǒng)一，很重要的，恐怕是有關(guān)國家在政治價(jià)值、文化傳統(tǒng)上的同一性或相似性。最有可能真正達(dá)成一致的，應(yīng)該是那些既有共同價(jià)值又有共同利益的國家。

盡管國家有可能真正達(dá)成一致，但由于法律規(guī)則需要放在具體背景下解釋，并且決定于解釋者的立場，它們?nèi)匀挥锌赡苁遣淮_定的。更重要的是，在當(dāng)今世界一些重大問題上，或者說在國際法一些大是大非問題上，由于價(jià)值和利益的嚴(yán)重分歧甚至對立，國際社會(huì)是很難真正達(dá)成一致。因此，不確定性是法律原則、規(guī)則這一“矛盾”的主要方面，而確定性只是其次要方面。不確定性體現(xiàn)了政治力量博弈的一面，而確定性則反映了政治力量妥協(xié)的一面。

傳統(tǒng)觀點(diǎn)的致命缺陷，在于只關(guān)注原則、規(guī)則、概念這些形式，而沒有深入到國際法的身后或者實(shí)質(zhì)，以至于它不能全面準(zhǔn)確地反映國際法對國際關(guān)系的實(shí)際作用及其限度。它是一種形式主義的學(xué)說，并帶有烏托邦色彩。

如果我們把觀察國際法的視野擴(kuò)展到國際法的實(shí)質(zhì)，就會(huì)發(fā)現(xiàn)力量、價(jià)值、利益等政治因素，深刻地影響國際法的整個(gè)過程，國際法的身后充滿了力量之間基于價(jià)值、利益的博弈及妥協(xié)。國際政治是國際法的實(shí)質(zhì)，國際法是國際政治的反映，兩者是表里關(guān)系。

國際上的力量之間的博弈及妥協(xié)，也可以說是各國對外政策的互動(dòng)過程。國家對外政策的決策者需要根據(jù)自己的力量大小、利益需求和價(jià)值偏愛，制定政策并決定實(shí)施手段，這些手段包括外交、軍事、經(jīng)濟(jì)手段，也包括法律手段。如前所述，國家不僅要?jiǎng)佑米约旱牧α堪炎约旱膬r(jià)值和利益擺到國際法中，而且還要?jiǎng)佑米约旱牧α堪凑兆约旱牧龊陀^點(diǎn)來解釋和適用國際法。國家這樣做都是為了最大限度地實(shí)現(xiàn)自己的政策目標(biāo)，世界各國無一例外。因此，國際法可以說是政治的工具，是國家推行和實(shí)現(xiàn)自己政策的工具。

但另一方面，國際法又不同于政治，它是一個(gè)有別于國際政治的話語體系，是一個(gè)各國公認(rèn)的法言法語的體系，也是國際上唯一的這樣一個(gè)體系①See Martti Koskeniemi.The Politics of International Law[M].Portland:Hart Publishing,2011:265-267;See alsoMartti Koskeniemi. From Apology to Utopia-The Structure of International Legal Argument(Reissue with a new epilogue)[M].New York:Cambridge University Press,2005:565-568.。大國的軍事、經(jīng)濟(jì)、科技力量強(qiáng)大，并且通過控制跨國媒體掌握了話語權(quán)，因而更有能力利用國際法推行自己的政策，在這個(gè)意義上，國際法可以說是力量的工具②參見本文第3頁注釋④，馬爾蒂·科斯肯涅米著，陳一峰譯，第90-93頁。。而小國則可以通過結(jié)盟來對抗大國，并且利用國際法的話語來挑戰(zhàn)大國，國際法也可以是小國批判大國的力量③參見本文第3頁注釋④，馬爾蒂·科斯肯涅米著，陳一峰譯第93頁。。國際法的話語甚至可以為團(tuán)體和個(gè)人所用，以實(shí)現(xiàn)其政治目的。最明顯的就是像自決、人權(quán)、少數(shù)者權(quán)利等概念。它們盡管很抽象，但卻能夠構(gòu)建某種身份和價(jià)值的認(rèn)同，以服務(wù)于政治目的④參見[美]本尼迪克特·安德森：《想象的共同體—民族主義的起源與散布》，吳叡人譯，2011年版，第1-9、38-135頁。。

也許更重要的是，國際法為國家之間的交往、合作以及解決爭端提供了程序性和組織化的工具⑤程序性工具指公認(rèn)的國際法淵源主要是條約和習(xí)慣，以及各種爭端解決機(jī)制。組織化工具指國家之間的國際組織。。國家承認(rèn)這些工具的效力，并且使用這些工具實(shí)現(xiàn)其政治意圖。以條約為例。由于“約定必須遵守”是公認(rèn)的原則，條約不僅可以幫助你實(shí)現(xiàn)從事交往、合作以及結(jié)盟的政治意圖，而且可以幫助你建立實(shí)現(xiàn)政治意圖的穩(wěn)定預(yù)期。條約作為工具及其效力，對于大國或小國，發(fā)達(dá)國家或發(fā)展中國家都是一樣的。在這個(gè)意義上，國際法可以說是客觀的，國際法的客觀性表現(xiàn)在其形式或程序上。傳統(tǒng)觀點(diǎn)或形式主義的價(jià)值恐怕就在于此。因此，無論國際法的內(nèi)容如何，無論國家是否真正達(dá)成一致，無論國家如何按照自己的價(jià)值偏愛和利益要求來解釋國際法，至少大家都使用國際法的話語，都接受國際法的某些形式，都承認(rèn)國際法具有程序上和組織上的效力，這就是國際法的重要性所在，就是國際法對國際政治或國家對外政策能夠發(fā)生的作用。

如果這樣看待國際法，我們就可以推論說，國家的對外決策過程需要國際法，決策者需要用國際法的形式來包裹其價(jià)值偏愛和利益要求，需要用國際法的話語來表達(dá)這些偏愛和要求，需要用國際法的程序和組織上的效力來追求這些偏愛和要求，以實(shí)現(xiàn)自己的政策目標(biāo)。法律是政策的需要，國際法是推行國家政策有用的工具。

三、國際法與改革開放及絲綢之路

1978年開始的改革開放，從對外政策的角度來看，主要是結(jié)束中國的閉關(guān)自守狀況，使中國融入國際社會(huì)并成為其積極一員，以此服務(wù)于四個(gè)現(xiàn)代化的政策目標(biāo)。國際法成為推進(jìn)這一目標(biāo)的重要工具。

為了同國際社會(huì)打交道，我們同許多國家建立了外交關(guān)系，并且參加了所有的重要國際組織①目前中國與172個(gè)國家建立外交關(guān)系，其中1978年后（含1978年）建交的國家一共有61個(gè)，包括美國（1979年1月1日建交）、沙特阿拉伯（1990年7月21日）、新加坡（1990年10月3日）、韓國（1992年8月24日）、（南非（1998年1月1日）。參見中華人民共和國外交部.中華人民共和國與各國建立外交關(guān)系日期簡表[EB/OL].[2014-9-27].http://www.fmprc.gov. cn/mfa_chn/ziliao_611306/2193_611376/;根據(jù)國際組織聯(lián)盟（Union of International Associations）2012年統(tǒng)計(jì)，中國加入的國際組織的總數(shù)為4080個(gè)，See Union of International Association.Yearbook of International Organizations,50th Edition[EB/OL].2012. [2014-9-27].http://www.uia.org/.重要的如：1979年，中國參加聯(lián)合國人權(quán)委員會(huì)會(huì)議，并于1982年成為理事國；1980年，中國成為國際貨幣基金組織和世界銀行的理事國；1984年，中國加入國際原子能機(jī)構(gòu)；1988年，中國成為維和行動(dòng)委員會(huì)成員；2001年，中國加入世界貿(mào)易組織。另參考非官方數(shù)據(jù)，中國在1977年參加的國際組織是21個(gè)，參與的非政府國際組織是71個(gè)。See Gerald Chan.China’s Compliance in Global Affairs[M].New Jersey:World Scientific Publishing Company,2006:51.。為了吸引外資，與世界各國各地區(qū)開展經(jīng)貿(mào)往來，我們同不少資本輸出國締結(jié)了投資保護(hù)協(xié)定②根據(jù)商務(wù)部統(tǒng)計(jì)，截至2012年，中國已與130個(gè)國家和地區(qū)簽署了雙邊投資保護(hù)協(xié)定。參見中華人民共和國商務(wù)部.中國對外投資合作發(fā)展報(bào)告2011-2012[R/OL].2012-12:24.[2014-9-27].http://images.mofcom.gov.cn/coi/201304/20130419163601702. pdf;另,2014年9月13日，加拿大已經(jīng)完成《中華人民共和國政府和加拿大政府關(guān)于促進(jìn)和相互保護(hù)投資的協(xié)定》的國內(nèi)批準(zhǔn)程序，參見中華人民共和國商務(wù)部.商務(wù)部部長高虎城就加拿大完成中加投資保護(hù)協(xié)定國內(nèi)批準(zhǔn)程序發(fā)表談話[EB/OL]. 2014-9-16.[2014-9-27].http://www.mofcom.gov.cn/article/ae/ai/201409/20140900729623.shtml;中美雙邊投資保護(hù)協(xié)定還在談判過程中，參見中華人民共和國商務(wù)部.中美BIT談判難點(diǎn):負(fù)面清單論長短[EB/OL].2014-4-8.[2014-9-27].http://www.mofcom.gov. cn/article/hyxx/jidian/201404/20140400541849.shtml.。為了與各國各地區(qū)開展自由貿(mào)易，我們加入了世界貿(mào)易組織，并且締結(jié)了一系列雙邊自由貿(mào)易協(xié)定③根據(jù)商務(wù)部統(tǒng)計(jì)，截至2012年，中國已經(jīng)與東盟、智利、巴基斯坦、新西蘭、新加坡、秘魯簽訂了自由貿(mào)易協(xié)定；內(nèi)地與香港、澳門兩個(gè)單獨(dú)關(guān)稅區(qū)訂立了《更加緊密的經(jīng)貿(mào)安排》（CEPA），其中內(nèi)地與香港的CEPA先后一共簽訂了9個(gè)附件；2010年6月，大陸與臺灣地區(qū)簽訂了《兩岸經(jīng)貿(mào)框架》（ECFA）。此外，中國正在與澳大利亞、海灣合作委員會(huì)（沙特阿拉伯等6國）、冰島、挪威、哥斯達(dá)黎加、南部非洲關(guān)稅同盟等國家和地區(qū)進(jìn)行自由貿(mào)易協(xié)定談判。2012年春，中國與日本、韓國開始了締結(jié)自由貿(mào)易協(xié)定的談判。參見中華人民共和國商務(wù)部.中國對外投資合作發(fā)展報(bào)告2011-2012[R/OL].2012-12:103. [2014-9-27].http://images.mofcom.gov.cn/coi/201304/20130419163601702.pdf.其中，2014年7月1日《中國—冰島自由貿(mào)易協(xié)定》、《中國—瑞士自由貿(mào)易協(xié)定》生效，參見中華人民共和國商務(wù)部.中國投資指南[EB/OL].[2014-9-27].http://www.fdi.gov. cn/bbsinfo/s_21_0.html?style=1800000121-21-10000008&q=field2^%D7%D4%D3%C9%C3%B3%D2%D7%D0%AD%B6%A8; &r=&t=ichk=0&starget=1.。改革開放需要一個(gè)和平的國際環(huán)境，特別是一個(gè)穩(wěn)定的周邊環(huán)境，我們與俄羅斯等國分別簽訂了邊界條約，并且與英國、葡萄牙分別解決了香港和澳門的主權(quán)回歸問題。為了安全利益，我們發(fā)起成立了上合組織，并參加了一系列反恐協(xié)議④在現(xiàn)有聯(lián)合國框架內(nèi)13項(xiàng)反恐國際條約中，中國已經(jīng)參加了11項(xiàng)，這些全部是在1978年之后加入的，如：1980年加入海牙《關(guān)于制止非法劫持航空器的公約》、蒙特利爾《關(guān)于制止危害民用航空安全的非法行為的公約》，1992年加入紐約《反對劫持人質(zhì)國際公約》，2005年簽署紐約《制止核恐怖主義行為國際公約》，目前已進(jìn)入國內(nèi)批準(zhǔn)階段。參見段潔龍，主編.中國國際法實(shí)踐與案例[M].北京：法律出版社，2011：435-437。。為了更好地尊重和保障人權(quán)，我們參加了不少人權(quán)條約①中國目前參加的國際人權(quán)條約有24項(xiàng)，其中8項(xiàng)屬于國際核心人權(quán)條約，如1981年加入《消除一切形式種族歧視國際公約》；1986年簽署、1988年批準(zhǔn)加入《禁止酷刑和其它殘忍、不人道或有辱人格待遇或處罰公約》；1997年簽署、2001年批準(zhǔn)加入《經(jīng)濟(jì)、社會(huì)及文化權(quán)利國際公約》；另中國1998年簽署《公民權(quán)利與政治權(quán)利國際公約》，尚未批準(zhǔn)。參見注33，段潔龍：400-402。。為了打擊刑事犯罪和反對腐敗，我們締結(jié)了許多司法互助協(xié)定，并參加了《聯(lián)合國反腐敗公約》②目前，中國已締結(jié)27項(xiàng)雙邊刑事司法協(xié)助，20項(xiàng)已生效，如：加拿大、美國、澳大利亞、法國、韓國、日本；與19個(gè)國家簽署雙邊民商事或民刑事司法協(xié)助條約，均已生效，如：俄羅斯、朝鮮、土耳其、埃及；參加了20余項(xiàng)含有刑事司法協(xié)助內(nèi)容的國際公約，如：《聯(lián)合國打擊跨國有組織犯罪公約》和《聯(lián)合國反腐敗公約》。參見注33，段潔龍：235-238。。為了履行大國責(zé)任，我們積極參加聯(lián)合國的維和活動(dòng)，最近還剛剛向南蘇丹派出了一個(gè)步兵營③1990年至2010年，中國共向24項(xiàng)聯(lián)合國維和行動(dòng)派出軍事人員和警察1.4萬余人次。參見中華人民共和國外交部政策規(guī)劃司，中國外交[M].2010年版，北京：世界知識出版社，2010：211；目前，中國派遣的維和人員正在中東、西撒、馬里、南蘇丹、剛果（金）、利比里亞、黎巴嫩、海地等任務(wù)區(qū)執(zhí)行任務(wù)，其中2013年12月，赴馬里維和行動(dòng)中，中國軍隊(duì)自1990年參加聯(lián)合國維和行動(dòng)以來首次派出安全部隊(duì)。參見中華人民共和國國防部.國際維和[EB/OL].[2014-9-27].http://news.mod.gov. cn/action/wh.htm.截至2014年9月，2014年中國派遣的維和人員總數(shù)2192人（維和警察172人，聯(lián)合國軍事專家36人，維和部隊(duì)1984人），在聯(lián)合國派遣國中，總量位列第15位。SeeUN Peacekeeping Troopand Police Contributors[EB/OL].[2014-9-27]. http://www.un.org/zh/peacekeeping/resources/statistics/contributors.shtml.。改革開放以來中國的國際法實(shí)踐是豐富的④參見上頁注④，段潔龍。，上面只是舉例而已。中國參加的條約和以條約為基礎(chǔ)的國際組織，對改革開放的進(jìn)程起了重要作用。雖然這種作用無法量化，但它是真實(shí)存在的。離開了國際法，中國難以融入國際社會(huì)。國際法對改革開放作出了很大貢獻(xiàn)，為實(shí)現(xiàn)四個(gè)現(xiàn)代化的政策目標(biāo)作出了很大貢獻(xiàn)。

然而，在談到這種貢獻(xiàn)時(shí)，決不能忽略原則的指引。中國貫徹改革開放國策的國際法實(shí)踐，是在和平共處五項(xiàng)原則（簡稱“五項(xiàng)原則”）指引下進(jìn)行的。五項(xiàng)原則不僅是法律原則的表述，而且是對外政策的表述，它代表了中國對外政策的基本立場。更重要的是，五項(xiàng)原則包含了中國的核心利益，表達(dá)了中國對其核心利益的關(guān)切。

第一個(gè)核心利益就是國家領(lǐng)土完整，我們制定的很多政策、法律及有關(guān)的國際法運(yùn)用，都是圍繞這一核心利益的⑤例如對新疆、西藏等地的民族政策，參見《中華人民共和國憲法》，序言、第四條、第三章第六節(jié)，《中華人民共和國民族區(qū)域自治法》（2001）；另參見《中華人民共和國領(lǐng)海及毗連區(qū)法》（1992）第一條、第二條，《中華人民共和國反分裂國家法》（2005）第一條、第二條、第三條；中國在與外國的建交公報(bào)中都強(qiáng)調(diào)，世界上只有一個(gè)中國，大陸和臺灣同屬一個(gè)中國，中國的主權(quán)和領(lǐng)土完整不容分割。參見中華人民共和國外交部—聲明公報(bào)[EB/OL].[2014-9-27].http://www.fmprc.gov.cn/mfa_chn/ziliao_ 611306/1179_611310/.。第二個(gè)是不干涉內(nèi)政，其真實(shí)含義就是，不同制度的國家應(yīng)和平共處，而不能以政治價(jià)值劃線，更不能以各種方式包括武力的使用，來強(qiáng)迫制度或政府的改變⑥例如，在利比亞問題上，中國態(tài)度是：“尊重利比亞人民的意愿和選擇。利比亞的主權(quán)、獨(dú)立、統(tǒng)一和領(lǐng)土完整必須得到切實(shí)尊重。利比亞前途和國家事務(wù)只能由利比亞人民自主決定?！眳⒁姵ｑv聯(lián)合國代表團(tuán).常駐聯(lián)合國代表李保東大使在安理會(huì)通過利比亞問題決議后的解釋性發(fā)言[EB/OL].2011-9-17.[2014-9-27].http://www.fmprc.gov.cn/mfa_chn/zwbd_602255/t8-59881.shtml;在敘利亞問題上，聯(lián)合國安理會(huì)于2011年10月4日、2012年2月5日、2012年7月19日、2014年5月22日就敘利亞決議草案進(jìn)行表決，中國和俄羅斯均投了反對票。2011年10月4日，中國對安理會(huì)決議草案投反對票后，常駐聯(lián)合國代表發(fā)言表示：“國際社會(huì)應(yīng)為實(shí)現(xiàn)上述目標(biāo)提供建設(shè)性幫助，同時(shí)應(yīng)該充分尊重?cái)⒗麃喌闹鳈?quán)、獨(dú)立和領(lǐng)土完整。安理會(huì)是否在敘利亞問題上采取進(jìn)一步行動(dòng)，應(yīng)看是否有助于緩和敘利亞緊張局勢、有助于推動(dòng)政治對話化解分歧、有助于維護(hù)中東地區(qū)的和平與穩(wěn)定，更應(yīng)看是否符合《聯(lián)合國憲章》及不干涉內(nèi)政原則。因?yàn)檫@些原則關(guān)系著廣大發(fā)展中國家、特別是中小國家的安全和生存，關(guān)系著世界的和平與穩(wěn)定。在這些原則問題上，中國政府的立場是堅(jiān)定和一貫的?！眳⒁姵ｑv聯(lián)合國代表團(tuán).常駐聯(lián)合國代表李保東大使在安理會(huì)表決敘利亞問題決議草案后的解釋性發(fā)言[EB/OL].2011-10-14. [2014-9-27].http://www.fmprc.gov.cn/mfa_chn/zwbd_602255/t865025.shtml.。第三個(gè)是經(jīng)濟(jì)發(fā)展，“發(fā)展是硬道理”，發(fā)展是貫穿于對外開放的一條主線，而發(fā)展又需要一個(gè)穩(wěn)定、和平的國內(nèi)國際環(huán)境，需要與世界各國、各地區(qū)積極開展經(jīng)貿(mào)往來，五項(xiàng)原則的每一項(xiàng)，乃至改革開放以來的中國國際法實(shí)踐，都是為這個(gè)目標(biāo)服務(wù)的。五項(xiàng)原則體現(xiàn)了中國政府對其政治價(jià)值的堅(jiān)守和對國家利益的追求。討論國際法對改革開放的貢獻(xiàn)，決不能忽略五項(xiàng)原則作為基本政策的引領(lǐng)。正是因?yàn)閳?jiān)持五項(xiàng)原則，改革開放才有今天的成就。

五項(xiàng)原則是中國的國際法立場，同時(shí)也是中國的國際法話語。明確這一點(diǎn)對于進(jìn)一步闡明五項(xiàng)原則的意義至關(guān)重要。關(guān)于五項(xiàng)原則，國內(nèi)的理論都說它是與《聯(lián)合國憲章》（簡稱“《憲章》”）宗旨和原則是完全一致的，同時(shí)又說它是中國對當(dāng)代國際法的重大貢獻(xiàn)①參見本文第2頁注釋①，王鐵崖主編：81-83。另見，趙理海.和平共處五項(xiàng)原則是當(dāng)代國際關(guān)系的基本準(zhǔn)則[J].法學(xué)雜志，1990（4）：2-3。。這種認(rèn)識似乎有些矛盾。如果說它和憲章是一致的，它如何體現(xiàn)原創(chuàng)性或貢獻(xiàn)呢？魏敏教授曾說，五項(xiàng)原則比憲章更加言簡意賅，更成體系②同上；另見，魏敏，等撰寫.國際法講義（適用本）[M].北京：法律出版社，1983：21-22。。這聽起來有些創(chuàng)新，但這種修辭學(xué)上的創(chuàng)新似乎還不足以說明它是對國際法的重大貢獻(xiàn)。

但如果從政策的角度來看，上述矛盾是能夠得到合理解答的。五項(xiàng)原則是中國的基本政策立場，是中國站在自己的立場上對憲章所述國際法基本原則的表達(dá)，這一表達(dá)還結(jié)合了中國對自己在近代史上悲慘遭遇的反思③[日]大沼保昭.人權(quán)、國家與文明[M].王志安，譯.北京：生活·讀書·新知三聯(lián)書店，2003：2-3（中文版作者序文），84。，甚至帶有中國傳統(tǒng)文化的色彩④習(xí)近平.弘揚(yáng)和平共處五項(xiàng)原則，建設(shè)合作共贏美好世界——在和平共處五項(xiàng)原則發(fā)表60周年紀(jì)念大會(huì)上的講話[EB/OL].2014-6-28.[2014-9-27].http://www.fmprc.gov.cn/mfa_chn/ziliao_611306/zt_611380/dnzt_611382/hpgc_668028/t1169582.shtml；另見，習(xí)近平.在中法建交50周年紀(jì)念大會(huì)上的講話[EB/OL].2014-3-28.[2014-9-27].http://www.fmprc.gov.cn/mfa_chn/sp_612429/ wshd_1/t1141826.shtml；另見，習(xí)近平.在德國科爾伯基金會(huì)的演講[EB/OL].2014-3-28.[2014-9-27].http://www.gov.cn/xinwen/2014-03/29/content_2649512.htm；另見，習(xí)近平出席中國國際友好大會(huì)暨中國人民對外友好協(xié)會(huì)成立60周年紀(jì)念活動(dòng)并發(fā)表重要講話[EB/OL].2014-5-15.[2014-9-27].http://www.gov.cn/xinwen/2014-05/15/content_2680306.htm.。此外，五項(xiàng)原則采用的是中國的話語，是中國對國際法基本原則的修辭，五項(xiàng)原則是用中國話語表達(dá)中國的國際法態(tài)度。在這個(gè)意義上，它當(dāng)然具有創(chuàng)新性，可以說是對當(dāng)代國際法的重大貢獻(xiàn)。而另一方面，憲章的解釋又具有主觀性，各國都是站在自己的立場上來解釋憲章的。中國是站在自己的立場對五項(xiàng)原則與憲章的關(guān)系加以解釋的，其結(jié)果必然是兩者一致。誰都要借用憲章的話語力量，而憲章原則的抽象性也允許這種借用。這就是為什么在敘利亞、烏克蘭、伊拉克問題上，不同利益、價(jià)值的國家對國際法會(huì)有完全不同的理解。國際法是國家對外政策的工具！

談到這里我突然意識到，為什么我們認(rèn)為的國際法和傳統(tǒng)的實(shí)在國際法學(xué)有著驚人的一致。傳統(tǒng)觀點(diǎn)所強(qiáng)調(diào)的國家主權(quán)，正是我們的政治價(jià)值和國際法觀的和弦。這種觀點(diǎn)盡管假定國際法的客觀中立，但實(shí)際上已經(jīng)預(yù)設(shè)了價(jià)值偏愛⑤Iain Scobbie.Wicked Heresies or Legitimate Perspectives Theory and International Law[G].Malcolm D.Evans,edited.International Law,10th edition.New York:Oxford University Press,2010:58-62.。

當(dāng)然，五項(xiàng)原則也需要與時(shí)俱進(jìn)。在改革開放新的歷史階段，我們一方面要繼續(xù)堅(jiān)持五項(xiàng)原則，另一方面也要根據(jù)變化了的國際關(guān)系和國際法話語，在富強(qiáng)、民主、文明、法治的目標(biāo)指引下，不斷豐富和發(fā)展五項(xiàng)原則的政策內(nèi)涵。

打造絲綢之路經(jīng)濟(jì)帶，是推進(jìn)改革開放進(jìn)程的重要舉措，是中國對外政策新的重要組成部分，國際法能夠?yàn)橥七M(jìn)這一政策作出貢獻(xiàn)?？偟膩碇v，在運(yùn)用國際法服務(wù)于政策時(shí)，首先，要繼續(xù)堅(jiān)持五項(xiàng)原則的基本政策立場，特別是要貫徹實(shí)施不干涉內(nèi)政、平等互利原則；其次，要借鑒改革開放以來利用國際法的經(jīng)驗(yàn)，充分發(fā)揮條約和國際組織服務(wù)于政策的作用；第三，要在國際法的實(shí)際利用上有所創(chuàng)新；第四，要考慮背景或情況的變化。

目前，國內(nèi)、國際情況已發(fā)生很大變化。過去，我們是資本輸入國，現(xiàn)在成了資本輸出國；過去能源自給自足，現(xiàn)在大量依賴進(jìn)口；過去商品簡單匱缺，現(xiàn)在成了世界工廠；過去貿(mào)易壁壘森嚴(yán)，現(xiàn)在主張貿(mào)易自由；過去外匯嚴(yán)格管制，現(xiàn)在人民幣滿世界流通；過去面臨傳統(tǒng)安全威脅，現(xiàn)在又加上了恐怖主義；過去出國困難，現(xiàn)在國人遍布世界。這些變化要求我們充分并且創(chuàng)造性地利用國際法，為實(shí)現(xiàn)絲綢之路政策目標(biāo)保駕護(hù)航。

例如，我們一定要與絲綢之路國家簽訂投資保護(hù)協(xié)定。此類協(xié)定是保障投資一方財(cái)產(chǎn)及人員安全的比較有效的手段，因?yàn)樗鼘ν顿Y方的財(cái)產(chǎn)及人員的保障上升到了國家義務(wù)層面，并且有可能透過國內(nèi)法加以實(shí)施。由于我們成了投資方，因此，要借鑒當(dāng)年資本輸出國的經(jīng)驗(yàn)，制定有效條款并建立有效機(jī)制，確保我們的財(cái)產(chǎn)及人員的安全。為了促進(jìn)貿(mào)易的自由流動(dòng)，我們要與有關(guān)國家簽訂雙邊自由貿(mào)易協(xié)定，在對方建立各種自由貿(mào)易及產(chǎn)業(yè)園區(qū)。為了打破美元霸權(quán)，我們要與有關(guān)國家簽訂本幣互換協(xié)定，甚至建立區(qū)域性的貨幣基金組織。為了方便人員往來，與有關(guān)國家簽署互免簽證協(xié)議也實(shí)有必要。鑒于絲綢之路個(gè)別國家的安全狀況，我們還需要就中國公民的人身安全問題達(dá)成協(xié)議，在這個(gè)問題上，可以借鑒類似黑水公司等保安公司的經(jīng)驗(yàn)。我們還要預(yù)見個(gè)別國家可能發(fā)生的政治動(dòng)蕩，以便在緊急情況下能夠果斷采取措施，比如利用聯(lián)合國維和部隊(duì)，確保我國公民和財(cái)產(chǎn)安全。當(dāng)然，我們還要加強(qiáng)雙邊和多邊的反恐機(jī)制，以維護(hù)西部一線的穩(wěn)定及安全。總之，我們要結(jié)合新的情況善用國際法，以推進(jìn)絲綢之路政策目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。

四、中國在國際法上面臨的挑戰(zhàn)

第一個(gè)挑戰(zhàn)來自于政治價(jià)值。目前，傳統(tǒng)的國家主權(quán)觀與所謂民主國際法學(xué)說①參見本文第2頁注釋④，邁克爾·賴斯曼：478-497；See note 21,Thomas M.Franck:83-137;See also note 21,Rosalyn Higgins:42-45.，深刻影響各國的對外政策②Ian Brownlie.The rule of law in International Affairs[M].Hague:Kluwer Law International,1998:13-17.。從本質(zhì)上講，這是兩種不同政治價(jià)值的對立。兩種政治價(jià)值都以國際法的話語并憑借各自力量，在國際關(guān)系諸多領(lǐng)域展開博弈③參見李鳴.當(dāng)代國際法的發(fā)展：人權(quán)定向?qū)χ鳈?quán)定向[J].武大國際法評論，2011，14（2）第159-165頁。。你說主權(quán)，他就說人權(quán)；你說不能隨便動(dòng)武，他就說人道干涉；你說領(lǐng)土完整，他就說民族自決；你說自由貿(mào)易，他就說勞工權(quán)利；你說秩序重要，他就說公民抗命；諸如此類，不一而論。歸根結(jié)底，是一些西方國家自視其政治正確，自視其模式是世界歷史進(jìn)程的唯一模式④參見[美]弗朗西斯·福山.歷史的終結(jié)[M].遠(yuǎn)方出版社翻譯組，譯.內(nèi)蒙古：遠(yuǎn)方出版社，1998：15-70。該書圍繞福山1989年提出的論斷：自由民主可能形成人類意識形態(tài)進(jìn)步的終點(diǎn)與人類統(tǒng)治的最后形態(tài)，也構(gòu)成歷史終結(jié)。后將此理論擴(kuò)充，參見[美]弗朗西斯·福山.歷史的終結(jié)及最后之人[M].黃勝強(qiáng)、許銘原，譯.北京：中國社會(huì)科學(xué)出版社，2003；另參見[美]弗朗西斯·福山.政治秩序的起源—從前人類時(shí)代到法國大革命[M].毛俊杰，譯.廣西：廣西師范大學(xué)出版社，2012。在新書中，福山的基本觀點(diǎn)是，良好的治理需要三個(gè)因素的結(jié)合：國家、法治及負(fù)責(zé)任政府追溯這三個(gè)要素的歷史起源及其在世界不同地區(qū)的組合。新書在討論國家時(shí)，福山將中國作為國家建構(gòu)的經(jīng)典例子，認(rèn)為中國國家的發(fā)育遠(yuǎn)早于西方國家，但是中國雖然有強(qiáng)國家能力，但沒有法治與負(fù)責(zé)任政府，直到今天仍然如此。而在討論法治與負(fù)責(zé)任政府時(shí)，主要以歐洲為例子。，并自信能夠以此模式改造世界，而不惜使用武力。這是典型的歐洲中心論⑤See MarttiKoskeniemi.Histories of International Law:Dealing with Eurocentrism[J].Rechtsgeschichte-Legal History 2011(19):152-176.，國際法上兩種政治價(jià)值的對立和博弈，只是它的縮影。實(shí)際上，當(dāng)代國際法已經(jīng)不再是歐洲國際法了，它不再是同一制度及文化國家之間的法律，而發(fā)展成為不同制度及文化國家之間的法律。聯(lián)合國會(huì)員國的構(gòu)成就是最好的說明。如果非要以政治價(jià)值劃線，將自己的制度或發(fā)展模式強(qiáng)加于他國，必然導(dǎo)致激烈的對抗。

當(dāng)前的一個(gè)動(dòng)態(tài)是，政治價(jià)值與國家利益相互裹挾。日本與中國的釣魚島之爭，本來是利益之爭，但安倍到美國、到菲律賓、到東南亞，到世界各地，不停地宣揚(yáng)民主國家說。他無非想要證明“我們都是一伙的”，證明所謂民主的國家不會(huì)開戰(zhàn)一說⑥參見[美]約翰·羅爾斯.萬民法[M].張曉輝、李仁良、邵仁麗、李鑫，譯.長春：吉林人民出版社，2001第47-58頁。，以結(jié)成國際統(tǒng)一戰(zhàn)線對抗中國并爭取領(lǐng)土利益?？死锩讈啿⑷攵砹_斯后，日本由于價(jià)值的認(rèn)同，被迫加入西方國家制裁俄羅斯的隊(duì)伍，而實(shí)際上，這不符合日本爭取從俄羅斯收回北方四島并獲得能源供給的國家利益。政治價(jià)值與國家利益相互裹挾及其在國際法上的反映⑦澳大利亞與中國經(jīng)濟(jì)關(guān)系密切，卻經(jīng)常加入日本、菲律賓、美國在南海上的反華國際法合唱，其政治立場使然。美國等號稱法治國家不愿同中國締結(jié)司法互助協(xié)議引渡貪官，是用政治放大鏡來看待此類問題，而并非缺乏共同利益。西方一些國家在中國投資準(zhǔn)入上處處設(shè)障，不是不缺錢，而是對“政治經(jīng)濟(jì)學(xué)”的擔(dān)心。，值得高度關(guān)注。

共同利益能夠掩蓋政治價(jià)值的對立，但卻難以長久消除。為什么中美關(guān)系總是斗而不破、和而不親，道理恐怕就在于此?；蛟S文明的相容是一條解決之道。我承認(rèn)你的文化傳統(tǒng)優(yōu)點(diǎn)，你也要承認(rèn)我的。法律、國際法、法治都是西方基督教社會(huì)的舶來品，我們不都接受了嗎？反之也應(yīng)該一樣。什么是我的優(yōu)點(diǎn)？中國的古老文明可以提供答案。這里援引一個(gè)世界秩序的假設(shè)，這就是多元文明相互包容之必要①參見習(xí)近平在聯(lián)合國教科文組織總部的演講[EB/OL].2014-3-28.[2014-9-27].http://www.fmprc.gov.cn/mfa_chn/sp_612-429/ wshd_1/t1141828.shtml.。美國在“解放”伊拉克和利比亞之后所遭遇的困境，說明了這一必要性。如果這一假設(shè)成立，如果承認(rèn)這一假設(shè)的有效性，世界上的各種難題可能就比較容易解決。

中國面臨的第二個(gè)挑戰(zhàn)來自于領(lǐng)土爭端及其解決。和平解決國際爭端是國際法上一項(xiàng)原則。然而，在這項(xiàng)原則下有多種解決方案，不僅包括仲裁和司法，而且包括當(dāng)事方自行協(xié)商。從歷史上看，涉及到國家重大利益的爭端，主要是事關(guān)國家領(lǐng)土和榮譽(yù)的爭端，是排除第三方解決的②可參考布萊恩條約（Bryan Treaty）。1913至1914年，美國經(jīng)國務(wù)卿布萊恩努力，同30多個(gè)國家分別締結(jié)一系列“促進(jìn)和平條約”（史稱“布萊恩條約”），旨在謀求改善國際調(diào)查制度。布萊恩條約要求設(shè)立常設(shè)委員會(huì)，由委員會(huì)對爭端進(jìn)行調(diào)查并提出無約束力的報(bào)告，并要求締約國將一切爭端提交調(diào)查，包括涉及國家榮譽(yù)和重大利益的爭端，但排除應(yīng)提交仲裁裁判的爭端。布萊恩條約被視為國際法上第三方解決爭端的進(jìn)步，但它同時(shí)說明，此前涉及國家榮譽(yù)和重大利益的爭端，是不能通過第三方解決的，不僅不能通過調(diào)查與和解，更不能通過仲裁程序。參見[日]日本國際法學(xué)會(huì)，編.國際法辭典[M].外交學(xué)院國際法教研室，校訂.北京：世界知識出版社，1985：164。See also Hans-Jürgen Schlochauer.Bryan Treaties(1913-14) [EB/OL].2007-8.[2014-9-27].MaxPlanckEncyclopediaofPublicInternationalLaw.http://opil.ouplaw.com/view/10.1093/law: epil/97-80199231690/law-9780199231690-e14?rskey=JpGbVQ&result=1&prd=EPIL.。中國的傳統(tǒng)文化和一貫立場，也都強(qiáng)調(diào)當(dāng)事方協(xié)商解決爭端。正是運(yùn)用了東方的智慧，我們創(chuàng)造性地提出“一國兩制”，和平解決了香港、澳門的回歸問題。這樣的歷史遺留下的難題，如果交由第三方解決，恐怕至今都難有滿意結(jié)果。從這些方面來看，中國在解決領(lǐng)土爭端上的立場，是有充分道理的。目前大家都關(guān)心菲律賓提起的南海仲裁訴訟，單從技術(shù)層面來看，該訴訟面臨諸多程序上的障礙。無論是從國際法的話語來看，還是從這種話語背后的力量來看，中國完全有能力應(yīng)對此類挑戰(zhàn)。

五、結(jié)語

改革開放作為基本國策，重要的內(nèi)涵是對外開放，以實(shí)現(xiàn)現(xiàn)代化目標(biāo)。打造絲綢之路經(jīng)濟(jì)帶，是對外開放的深化，有其戰(zhàn)略意圖。國際法是國家之間的法律形式，與對外開放，包括打造絲綢之路經(jīng)濟(jì)帶，有著密切關(guān)系。

闡明這一關(guān)系，方法很重要。傳統(tǒng)的實(shí)在國際法學(xué)由于自身缺陷，不能完全勝任。本文提出一種從政治的角度看待法律的方法。它主張透過現(xiàn)象看本質(zhì)，考察國際法背后的政治因素及其對國際法的制定、解釋、實(shí)施的影響，認(rèn)為國際政治是國際法的實(shí)質(zhì)，國際法是國際政治的形式，是國際政治包括對外政策的工具。另一方面，它又承認(rèn)國際法形式的重要性，承認(rèn)國際法是國際政治有用的工具。這是一種政治與法律互動(dòng)的方法，是現(xiàn)實(shí)主義與形式主義的平衡。它能夠比較有效地解釋國際法與國際政治的關(guān)系。

運(yùn)用這種方法可以發(fā)現(xiàn)，在改革開放進(jìn)程中，中國始終站在和平共處五項(xiàng)原則的政策立場上，采用五項(xiàng)原則的國際法話語，對國際法尤其是其基本原則加以闡釋，并且不斷運(yùn)用這種闡釋以及國際法的程序和組織上的效力，來實(shí)現(xiàn)自己的政策目標(biāo)。改革開放的偉大成就表明，中國所堅(jiān)持的國際法立場是有效的，利用國際法為政策服務(wù)是成功的。在這個(gè)意義上，國際法為改革開放作出了重要貢獻(xiàn)。在打造絲綢之路經(jīng)濟(jì)帶的進(jìn)程中，我們?nèi)砸獔?jiān)持五項(xiàng)原則，并且根據(jù)變化了的國內(nèi)、國際情況，充分并創(chuàng)造性地利用國際法，以實(shí)現(xiàn)這一政策的戰(zhàn)略目標(biāo)。

中國目前在國際法上面臨的挑戰(zhàn)，主要是因?yàn)檎蝺r(jià)值的對立。解決這一困境的唯一途徑，應(yīng)該是多元文明之間的相互包容，歸根結(jié)底，就是承認(rèn)各國國情的差異并尊重各國對自己發(fā)展道路的選擇。

歷史上的絲綢之路不僅是經(jīng)貿(mào)之路，而且是傳播和吸收文明之路。文化的相互了解、信息的廣泛交流和語言的有效溝通，對于推進(jìn)絲綢之路政策至關(guān)重要。

（責(zé)任編輯：任屹立）

10.13880/j.cnki.cn65-1210/c.2014.06.005

2014-10-20

時(shí)間］2014-11-21 15:55

李鳴，北京大學(xué)法學(xué)院教授、國際法研究所長，博士生導(dǎo)師，主要從事國際法理論及和平解決國際爭端的方法研究。