孫益武

（同濟(jì)大學(xué) 經(jīng)濟(jì)與管理學(xué)院，上海 200092）

美國對外貿(mào)易區(qū)知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法制度研究

孫益武

（同濟(jì)大學(xué) 經(jīng)濟(jì)與管理學(xué)院，上海 200092）

美國法院對《對外貿(mào)易區(qū)法》和《商標(biāo)法》中管轄權(quán)的解釋包括：貨物進(jìn)入對外貿(mào)易區(qū)這一事實本身即構(gòu)成在商業(yè)中未經(jīng)授權(quán)使用商標(biāo)，從而被認(rèn)定侵權(quán)成立。美國通過制定《優(yōu)化知識產(chǎn)權(quán)資源與組織法》和《保護(hù)美國創(chuàng)新法》等法律進(jìn)一步明確了對外貿(mào)易區(qū)貨物知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法的態(tài)度和實施細(xì)則，中國應(yīng)在完善中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度時對相關(guān)規(guī)則加以借鑒。

對外貿(mào)易區(qū)；自由貿(mào)易區(qū)；知識產(chǎn)權(quán)

一、美國對外貿(mào)易區(qū)概要

1934年，美國國會通過《互惠貿(mào)易協(xié)定法》和《對外貿(mào)易區(qū)法》兩個重要法案，兼顧國際與國內(nèi)兩個層面的貿(mào)易政策調(diào)整：前者是授予總統(tǒng)調(diào)整關(guān)稅稅率及與外國簽訂貿(mào)易協(xié)定的權(quán)利；后者是啟動對外貿(mào)易區(qū)項目，以發(fā)展和鼓勵對外貿(mào)易。

美國對外貿(mào)易區(qū)（Foreign Trade Zone）實則為國際上通行的“自由貿(mào)易區(qū)”（Free Trade Zone），《京都公約》稱之為“自由區(qū)”。美國對外貿(mào)易區(qū)是指在進(jìn)口口岸或其毗鄰地區(qū)內(nèi)設(shè)立的一片限制進(jìn)入的地理區(qū)域。根據(jù)用途的不同，對外貿(mào)易區(qū)可分為一般用途對外貿(mào)易區(qū)（general purpose zone）和對外貿(mào)易區(qū)分區(qū)（subzone），簡稱“主區(qū)”、“分區(qū)”。對外貿(mào)易區(qū)從圖紙規(guī)劃到投入實際運營，須先由申請人提出申請，經(jīng)美國對外貿(mào)易區(qū)委員會審查合格后，方可得到正式批準(zhǔn)。美國境內(nèi)外貨物都可以進(jìn)入對外貿(mào)易區(qū)，進(jìn)行存儲、展示、加工等。根據(jù)程序，從國外進(jìn)入對外貿(mào)易區(qū)的貨物，不需要正式的進(jìn)關(guān)程序和關(guān)稅支付，除非貨物要供美國國內(nèi)消費。當(dāng)外部貨物進(jìn)入海關(guān)程序時，進(jìn)口時通?？梢赃x擇按照進(jìn)入對外貿(mào)易區(qū)時的原材料納稅，或按加工后的成品納稅。國內(nèi)貨物以出口為目的進(jìn)入對外貿(mào)易區(qū)，可以在進(jìn)入對外貿(mào)易區(qū)時視為出口從而享受出口退稅。所有在外貿(mào)易區(qū)的行動受美國聯(lián)邦、州和當(dāng)?shù)卣畧?zhí)法機(jī)構(gòu)的管轄。

美國對外貿(mào)易區(qū)委員會具有區(qū)內(nèi)制造活動審批權(quán)。在區(qū)內(nèi)從事加工制造活動須經(jīng)過審批，申請人可向?qū)ν赓Q(mào)易區(qū)委員會申請長期許可，為滿足企業(yè)短期和臨時加工制造活動需要，對外貿(mào)易區(qū)委員會允許企業(yè)申請臨時制造許可。［1］2008年12月開始，美國對外貿(mào)易區(qū)委員會采納“可選址框架計劃”（Alternative Site Framework，ASF）對總、分區(qū)的設(shè)置和管理方式進(jìn)行調(diào)整，簡化審批流程，大幅降低了運營主體入?yún)^(qū)及從事制造加工活動的壁壘。［2］此前，企業(yè)入?yún)^(qū)被要求遞交冗長的申請表，在ASF監(jiān)管框架下，企業(yè)入?yún)^(qū)或申請設(shè)立分區(qū)的審批權(quán)下放到區(qū)，審批時間大大縮短。在ASF監(jiān)管框架下，美國對外貿(mào)易區(qū)委員會于2011年和2012年先后完成了對38個和53個總區(qū)的重組。ASF監(jiān)管有助于發(fā)揮對外貿(mào)易區(qū)的主觀能動性，這兩年對外貿(mào)易區(qū)吸納的貨物價值量和出口增長速度均呈現(xiàn)加速態(tài)勢。

2012年，美國已經(jīng)批準(zhǔn)以及在有效期內(nèi)的對外貿(mào)易區(qū)已達(dá)256個，其中174個有效對外貿(mào)易區(qū)；對外貿(mào)易區(qū)共有3200多家公司遍布美國50個州和波多黎各，有效解決37萬人就業(yè)，進(jìn)入對外貿(mào)易區(qū)的貨值超過7320億美元，對外貿(mào)易區(qū)出口額近700億美元，這不包括經(jīng)對外貿(mào)易區(qū)中轉(zhuǎn)后間接出口的貨物。［3］

二、美國對外貿(mào)易區(qū)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)相關(guān)法律淵源

對外貿(mào)易區(qū)實際是國際通行的“自由貿(mào)易區(qū)”的美國版，它處在美國海關(guān)與邊境保護(hù)局監(jiān)管之下，就關(guān)稅支付而言，它被視為在美國領(lǐng)土之外。法律淵源來自美國1934年《對外貿(mào)易區(qū)法》，現(xiàn)為“美國法典”第19篇第81節(jié)（19U.S.C.81a－81u）以及《對外貿(mào)易區(qū)管理委員會條例》，現(xiàn)為“聯(lián)邦行政法規(guī)”第15篇部分內(nèi)容（15C.F.R.Part 400）。由于自由貿(mào)易區(qū)處于海關(guān)監(jiān)管之下，法律淵源包括海關(guān)條例（19C.F.R.Part 146）在對外貿(mào)易區(qū)的適用。

（一）美國國內(nèi)立法

1.“337條款”和知識產(chǎn)權(quán)海關(guān)執(zhí)法規(guī)則

美國“337條款”（美國法典第19篇第1337節(jié)）針對的是進(jìn)口貿(mào)易中的不公平做法，特別是為了保護(hù)美國知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的利益不受進(jìn)口侵權(quán)貨物的侵害。除了“337條款”之外，美國“聯(lián)邦行政法規(guī)”第19篇“海關(guān)職責(zé)”第133節(jié)規(guī)定了“商標(biāo)、廠商名稱和版權(quán)”，它也是美國海關(guān)具體實施知識產(chǎn)權(quán)邊境保護(hù)的法律依據(jù)；第133節(jié)包括“商標(biāo)的備案”、“商號的備案”、“帶有注冊商標(biāo)與備案商號商品的進(jìn)口”、“版權(quán)的備案”、“違反版權(quán)法貨物的進(jìn)口”以及“沒收或協(xié)定損害賠償金的評估程序”等6個分節(jié)，共53個條文，非常詳細(xì)地規(guī)定了知識產(chǎn)權(quán)邊境執(zhí)法的具體操作步驟。［4］

上述法規(guī)和條文中并未提及出口及過境貨物的知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法問題，由此容易得出錯誤結(jié)論：美國不保護(hù)出口和過境環(huán)節(jié)的涉嫌被侵犯的知識產(chǎn)權(quán)。［5］雖然，嚴(yán)格意義上海關(guān)沒有主動對自由貿(mào)易區(qū)過境貨物進(jìn)行依職權(quán)執(zhí)法，但海關(guān)仍然可以依據(jù)民事訴訟中法院的判決或國際貿(mào)易委員會的禁令對其進(jìn)行執(zhí)法和查扣；這種做法并不違反《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》（TRIPS協(xié)定）的條約義務(wù)。TRIPS協(xié)定邊境措施規(guī)定：締約方有義務(wù)對進(jìn)口環(huán)節(jié)侵犯商標(biāo)和著作權(quán)的假冒和盜版貨物進(jìn)行執(zhí)法；但成員方國內(nèi)是采取單獨立法的模式，還是在海關(guān)法或知識產(chǎn)權(quán)法體系中規(guī)定相關(guān)內(nèi)容，是成員方所具有的自由裁量權(quán)。根據(jù)TRIPS協(xié)定的規(guī)定，成員方具有以適當(dāng)?shù)姆绞皆谄浔緡姆审w制和實踐中執(zhí)行本協(xié)議規(guī)定的自由。

此外，盡管對于關(guān)稅而言，國外貨物進(jìn)入對外貿(mào)易區(qū)可以視為進(jìn)口行為，進(jìn)口貨物視為在美國關(guān)稅領(lǐng)土之外，但對于知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法行為，即使是因過境而進(jìn)入對外貿(mào)易區(qū)的貨物也處在美國關(guān)稅領(lǐng)土之上，并且應(yīng)接受聯(lián)邦或州法律的管轄。

2.《優(yōu)化知識產(chǎn)權(quán)資源與組織法》

美國《聯(lián)邦政府行政法規(guī)》第19篇“海關(guān)職責(zé)”第133節(jié)明文規(guī)定了“進(jìn)口”（importation），如將之解釋為包含“過境”則有些牽強(qiáng)。2008年10月生效實施的《優(yōu)化知識產(chǎn)權(quán)資源與組織法》試圖通過強(qiáng)化民事與刑事救濟(jì)、增設(shè)協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu)、增加司法資源、完善域外保護(hù)等方面，威懾與遏制愈演愈烈的假冒、盜版現(xiàn)象，保障美國在全球市場中的經(jīng)濟(jì)利益。《優(yōu)化知識產(chǎn)權(quán)資源與組織法》對美國法典第17篇第六章版權(quán)法相關(guān)內(nèi)容做出修訂，增加了出口盜版作品的違法認(rèn)定?！秲?yōu)化知識產(chǎn)權(quán)資源與組織法》還對美國法典第18篇第2230節(jié)的刑事條款做出修改，假冒貨物的出口和過境被視為一種刑事違法行為。

3.《保護(hù)美國創(chuàng)新法案》草案

美國參議院2011年11月8日提出《保護(hù)美國創(chuàng)新法案》草案，其目的是加強(qiáng)知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法，其中包括修改1930年《關(guān)稅法》第526節(jié)（美國法典第19篇第1526節(jié)），將出口和轉(zhuǎn)運中的侵權(quán)貨物作為邊境執(zhí)法的打擊對象?！侗Ｗo(hù)美國創(chuàng)新法案》草案中“轉(zhuǎn)運”（transshipment）的定義不同于《反假冒貿(mào)易協(xié)定》（ACTA）中的海關(guān)轉(zhuǎn)運（customs transit）或轉(zhuǎn)裝（transshipment）；法案中的轉(zhuǎn)運是指貨物的運輸經(jīng)中轉(zhuǎn)國到貨物最終目的國，這樣的界定更加接近“過境”的本質(zhì)含義，而不論貨物是否改變運輸工具或運輸方式。

（二）美國自由貿(mào)易協(xié)定中的對外貿(mào)易區(qū)知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法

在“美式”雙邊自由貿(mào)易協(xié)定中，出現(xiàn)高于TRIPS協(xié)定條約義務(wù)的條款是在情理之中的，也有學(xué)者將美國在國際范圍的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)模式總結(jié)為：“TRIPS＋FTA”。自由貿(mào)易協(xié)定中知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)協(xié)調(diào)的實質(zhì)是：美國在讓W(xué)TO成員遵守TRIPS協(xié)定條約義務(wù)的基礎(chǔ)上，針對個別貿(mào)易伙伴再施加高于TRIPS協(xié)定的FTA新規(guī)則，除了知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)范圍的擴(kuò)大和水平的提升，更重要的是執(zhí)法規(guī)則的拓展。

《美韓自由貿(mào)易協(xié)定》于2007年4月啟動談判，談判歷經(jīng)4年10個月，美國和韓國雙邊自由貿(mào)易協(xié)定于2012年3月15日正式生效?！睹理n自由貿(mào)易協(xié)定》第十八章詳細(xì)規(guī)定了雙方對于知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)和執(zhí)法的條約義務(wù)。雖然從篇章結(jié)構(gòu)上來看，只有12個條文，但每個條文規(guī)定都全面而具體，可操作性非常強(qiáng)。①《美韓自由貿(mào)易協(xié)定》第十八章第一條為“一般條款”，在該條之下又有12個條文分別規(guī)定：成員方的實施義務(wù)、應(yīng)當(dāng)加入的國際協(xié)定、國民待遇原則和透明度義務(wù)等基本規(guī)定；就其結(jié)構(gòu)和條約內(nèi)容來看，與TRIPS協(xié)定第一部分“總條款與基本原則”基本相同，但對成員方要求的條約義務(wù)又明顯高于TRIPS協(xié)定。其余內(nèi)容包括：第二條“商標(biāo)和地理標(biāo)志”，第三條“互聯(lián)網(wǎng)的域名”，第四、五、六條“版權(quán)和相連權(quán)”，第七條“保護(hù)加密載波衛(wèi)星和電纜信號”，第八條“專利”，第九條“某些規(guī)制產(chǎn)品的相關(guān)措施”，第十條“知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法”，第十一條“對某些公共健康措施的諒解”，第十二條“過渡條款”。第十條“知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法”條款中包括30個條文，超過TRIPS協(xié)定第三部分知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法部分的21個條文。②在結(jié)構(gòu)安排上，《美韓自由貿(mào)易協(xié)定》第十八章第十條先后包括了如下內(nèi)容：一般義務(wù)（3條）、民事、行政程序和救濟(jì)（12條）、可替代爭端解決（1條）、臨時措施（2條）、邊境措施相關(guān)的特別要求（7條）、刑事程序和救濟(jì)（4條）和服務(wù)提供者的責(zé)任和限制（1條）。在“邊境措施相關(guān)的特別要求”一節(jié)中，《美韓自由貿(mào)易協(xié)定》規(guī)定：一旦進(jìn)口、出口、過境貨物或自由貿(mào)易區(qū)中的貨物被懷疑是假冒貨物或盜版貨物，每一成員方應(yīng)當(dāng)規(guī)定其主管機(jī)關(guān)可以依職權(quán)啟動邊境措施。此外，協(xié)定通過腳注進(jìn)一步明確，所謂“依職權(quán)”是指不需要來自私有方或權(quán)利人正式的申訴。在邊境執(zhí)法環(huán)節(jié)已經(jīng)包括自由貿(mào)易區(qū)貨物；執(zhí)法對象的涵蓋范圍也更廣泛，不僅包括假冒貨物和盜版貨物，還包括貨物中含有與所在國保護(hù)的商標(biāo)相比容易產(chǎn)生混淆的類似商標(biāo)，這種擴(kuò)展大大突破了傳統(tǒng)的反假冒貿(mào)易的基本立場，考慮到商標(biāo)區(qū)別于商品的本質(zhì)目標(biāo)，為商標(biāo)權(quán)人提供了更加全面的保護(hù)，有利于具有品牌價值相關(guān)產(chǎn)品的國際貿(mào)易。③根據(jù)一項全球最具價值品牌排名，前十名分別是Apple，IBM，Google，McDonald’s，Microsoft，Coca－Cola，Marlboro，AT＆T，Verizon，China Mobile。見The 2012 BrandZ Top 100 Most Valuable Global Brands［EB／OL］.http：／／www.wpp.com／wpp／marketing／branding／－brandz－2012.htm（Last visited on Nov.25 2013）.因此，自由貿(mào)易區(qū)過境執(zhí)法的侵權(quán)認(rèn)定范圍更加寬泛，判定規(guī)則變得更加復(fù)雜；不僅僅是狹義的“假冒”。對“令人混淆地相似”（confusingly similar）的判斷比相同商標(biāo)和實質(zhì)部分與有效注冊商標(biāo)不可區(qū)別的商標(biāo)侵權(quán)的判斷都更加困難；這種自由貿(mào)易區(qū)過境商標(biāo)執(zhí)法侵權(quán)判定難度的增加不利于進(jìn)出口商所享有的過境自由與便利原則，因為延長涉嫌商標(biāo)侵權(quán)的商品在口岸等待侵權(quán)認(rèn)定結(jié)果的滯留時間，不利于國際貿(mào)易貨物的自由流通。鑒于判斷“令人混淆地相似”的主觀隨意性較大，商標(biāo)權(quán)利人涉嫌侵權(quán)商標(biāo)不相同或?qū)嵸|(zhì)部分不相同時，會以“令人混淆地相似”為由提出中止放行貨物的申請；它可能被權(quán)利人作為商業(yè)策略而濫用；這種侵權(quán)認(rèn)定范圍的擴(kuò)大可能阻礙合法國際貿(mào)易，因而有違反TRIPS協(xié)定第一條、第四十一條和ACTA第六條的嫌疑。

除了上述《美韓自由貿(mào)易協(xié)定》中規(guī)定了對過境貨物的知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法義務(wù)，在《美新自由貿(mào)易協(xié)定》中也有類似的制度設(shè)計。④2004年1月1日《美新自由貿(mào)易協(xié)定》正式實施，新加坡也成為與美國簽署自由貿(mào)易協(xié)定的第一個東南亞國家。無論是談判時間還是生效時間，《美新自由貿(mào)易協(xié)定》都早于《美韓自由貿(mào)易協(xié)定》。因此，《美新自由貿(mào)易協(xié)定》中知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法條款并沒有達(dá)到《美韓自由貿(mào)易協(xié)定》的保護(hù)高度，但它存在的價值不容忽視?！睹佬伦杂少Q(mào)易協(xié)定》第十六章規(guī)定了知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)和執(zhí)法的內(nèi)容，第九條詳細(xì)規(guī)定了知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法條款?！睹佬伦杂少Q(mào)易協(xié)定》的規(guī)定，知識產(chǎn)權(quán)邊境執(zhí)法的環(huán)節(jié)應(yīng)當(dāng)包括出口和進(jìn)口環(huán)節(jié)，即每一成員方應(yīng)當(dāng)規(guī)定主管機(jī)關(guān)可以依職權(quán)主動發(fā)起邊境措施，而不需要私有方或權(quán)利人的正式申請；這些措施應(yīng)當(dāng)適用于從成員方進(jìn)口或出口的假冒和盜版商品。對于自由貿(mào)易區(qū)過境貨物是否進(jìn)行知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法，《美新自由貿(mào)易協(xié)定》規(guī)定只適用于轉(zhuǎn)裝貨物，并且是應(yīng)經(jīng)請求而執(zhí)法，并非海關(guān)依職權(quán)主動執(zhí)法?！睹佬伦杂少Q(mào)易協(xié)定》第十六章第九條第十九段規(guī)定：對于不是交付本方的轉(zhuǎn)裝貨物，成員方應(yīng)當(dāng)經(jīng)請求努力檢查上述貨物。如果貨物自某一成員方的領(lǐng)土轉(zhuǎn)裝運輸至另一方的領(lǐng)土，前者應(yīng)當(dāng)合作并為后者提供有效信息，以便于實施打擊假冒和盜版的有效執(zhí)法。當(dāng)假冒或盜版貨物正在運往某成員方的路途中時，該成員方可以請求另一成員方進(jìn)行合作；成員方應(yīng)當(dāng)確保其有權(quán)承擔(dān)這種合作，以回應(yīng)另一方的請求。

與《美韓自由貿(mào)易協(xié)定》的自由貿(mào)易區(qū)過境執(zhí)法規(guī)則相比，《美新自由貿(mào)易協(xié)定》的執(zhí)法條款明顯是過渡期的產(chǎn)物；對于自由貿(mào)易區(qū)過境貨物采取“附條件”地執(zhí)法，為將來《美韓自由貿(mào)易協(xié)定》和ACTA中全面加強(qiáng)過境執(zhí)法奠定實踐基礎(chǔ)。條件一是，過境執(zhí)法只適用轉(zhuǎn)裝貨物，并不適用于海關(guān)轉(zhuǎn)運之下的貨物；條件二是，過境執(zhí)法需經(jīng)權(quán)利人或私有主體的申請或申訴，主管當(dāng)局并不依職權(quán)主動執(zhí)法。此外，《美新自由貿(mào)易協(xié)定》中的過境貨物執(zhí)法規(guī)則還確立了一種邊境執(zhí)法合作的模式，即當(dāng)某一成員方為過境國時，雖然不一定在過境環(huán)節(jié)進(jìn)行扣押，但有義務(wù)為目的國提供有效信息，以便于目的國在進(jìn)口環(huán)節(jié)進(jìn)行邊境執(zhí)法，這種有效合作能確保假冒和盜版貨物被排除在商業(yè)渠道之外，真正有效地保護(hù)權(quán)利人的知識產(chǎn)權(quán)。

（三）美國對外貿(mào)易區(qū)過境貨物執(zhí)法規(guī)則與國際條約的比較

根據(jù)ACTA第十六條第一款，出口環(huán)節(jié)的知識產(chǎn)權(quán)的執(zhí)法已經(jīng)成為締約方強(qiáng)制的條約義務(wù)，而且是海關(guān)等主管部門有依職權(quán)主動執(zhí)法的義務(wù)。但自由貿(mào)易區(qū)過境環(huán)節(jié)是ACTA成員方可選擇適用海關(guān)執(zhí)法措施。盡管美國政府聲稱ACTA是屬于總統(tǒng)行政協(xié)定，無需修改國內(nèi)法律，所以無需國會批準(zhǔn)，但是美國學(xué)者指出了許多美國法律規(guī)定與ACTA的不一致之處，包括美國知識產(chǎn)權(quán)海關(guān)執(zhí)法規(guī)則的缺陷。

然而，美國現(xiàn)有這種邊境執(zhí)法的立法框架有違反ACTA和《美韓自由貿(mào)易協(xié)定》相關(guān)規(guī)定的嫌疑。此外，根據(jù)《美韓自由貿(mào)易協(xié)定》第十章第二十二條的規(guī)定，締約方應(yīng)當(dāng)規(guī)定主管當(dāng)局可以依職權(quán)對進(jìn)口、出口、過境或自由貿(mào)易區(qū)貨物啟動邊境措施。美國海關(guān)當(dāng)局認(rèn)為：《聯(lián)邦行政法規(guī)》第19章第133節(jié)沒有區(qū)分過境貨物和目的地是美國的貨物，所以條例中的反假冒條款同時適用于進(jìn)口貨物和過境貨物。所以，美國無須為執(zhí)行《美韓自由貿(mào)易協(xié)定》而修改法律。世界海關(guān)組織統(tǒng)計的過境執(zhí)法案件數(shù)也證明美國立場，美國海關(guān)過境執(zhí)法案件數(shù)從2009年的1件躍升到2010年的207件；另外，對外貿(mào)易區(qū)知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法相關(guān)的司法案件早有發(fā)生。

雖然成文法沒有明確海關(guān)主動對出口貨物和過境貨物進(jìn)行依職權(quán)執(zhí)法，但海關(guān)仍然可以依據(jù)民事訴訟中法院的判決或國際貿(mào)易委員會的禁令對其進(jìn)行執(zhí)法和查扣；這種做法并不違反TRIPS協(xié)定的條約義務(wù)。TRIPS協(xié)定中的邊境措施是指締約方有義務(wù)對進(jìn)口環(huán)節(jié)侵犯商標(biāo)和著作權(quán)的假冒和盜版貨物進(jìn)行執(zhí)法，但成員方國內(nèi)是采取單獨立法的模式，還是在海關(guān)法或知識產(chǎn)權(quán)法體系中規(guī)定相關(guān)內(nèi)容，這是成員方所具有的自由裁量權(quán)。根據(jù)TRIPS協(xié)定第一條，成員方有以適當(dāng)?shù)姆绞皆谄浔緡姆审w制和實踐中執(zhí)行本協(xié)議規(guī)定的自由。

三、對外貿(mào)易區(qū)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的實踐

自20世紀(jì)70年代開始，美國就有多個對外貿(mào)易區(qū)侵權(quán)貨物相關(guān)的司法判例。

（一）1979年A.T.Cross公司訴Sunil貿(mào)易公司

在A.T.Cross公司訴Sunil貿(mào)易公司案中，原告是一家位于美國羅德島的具有百年歷史的書寫工具生產(chǎn)商，被告則是一家出口一般商品的紐約貿(mào)易公司。涉嫌假冒貨物在臺灣地區(qū)生產(chǎn)，放置在紐約對外貿(mào)易區(qū)中，準(zhǔn)備運往第三國西班牙所屬加那利群島（Canary Islands）以“美國制造”的真品Cross圓珠筆面向消費者。被告辯稱，貨物專門存在對外貿(mào)易區(qū)，貨物沒有進(jìn)入美國，不構(gòu)成《商標(biāo)法》上所要求的商標(biāo)“在商業(yè)中使用”。

法院將本案的關(guān)鍵問題界定為《對外貿(mào)易區(qū)法》的調(diào)整對象和《商標(biāo)法》的管轄范圍。首先，法院認(rèn)為：根據(jù)《對外貿(mào)易區(qū)法》，建立對外貿(mào)易區(qū)是為了鼓勵和便利外國生產(chǎn)的貨物從美國出口，允許貨物免交進(jìn)口稅。盡管對外貿(mào)易區(qū)中的貨物可以存儲、銷售、展示、拆卸，重新包裝、組裝、分撥和分類，甚至和國內(nèi)外生產(chǎn)的產(chǎn)品混合在一起，但對外貿(mào)易區(qū)在性質(zhì)上“只是一個擔(dān)保倉庫”（simply a bonded warehouse），專門運往外國港口的過境貨物在此存儲，而不被視為美國關(guān)稅法上的進(jìn)口，對外貿(mào)易區(qū)的特殊地位并不包括知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法豁免。其次，《商標(biāo)法》授予美國法院廣泛的管轄權(quán)。《商標(biāo)法》立法目的是在國會控制下管理商業(yè)，對商業(yè)中欺騙性或誤導(dǎo)性使用標(biāo)志而采取行動，為了保護(hù)從事貿(mào)易的人不受不正當(dāng)競爭干擾，防止商業(yè)中使用復(fù)制、備份、假冒注冊商標(biāo)的彩色模仿而進(jìn)行欺騙和欺詐，提供美國和外國參加的保護(hù)商標(biāo)、商號和反不正當(dāng)競爭的條約和公約規(guī)定的權(quán)利和救濟(jì)。

（二）1991年海洋花園公司海產(chǎn)品侵權(quán)案

在海洋花園公司海產(chǎn)品案中，原告海洋花園公司生產(chǎn)經(jīng)營罐頭魚和海產(chǎn)品，并使用“Calmex”品牌；被告Marktrade公司銷售相似產(chǎn)品，使用“Sardimex”和“Seamex”品牌；Marktrade公司罐裝鮑魚產(chǎn)品包裝同海洋花園公司“Wheel Brand”包裝相似。1990年12月，初審法院支持原告的初步禁令，禁止被告模仿、復(fù)制和未經(jīng)授權(quán)使用原告的商標(biāo)。被告不服，向二審法院提出上訴，認(rèn)為地區(qū)法院沒有管轄權(quán)，要求撤銷禁令。

首先，聯(lián)邦法院認(rèn)為，法院對經(jīng)對外貿(mào)易區(qū)過境的貨物既有管轄權(quán)，同時具有域外管轄權(quán)；法院同時堅持：行使域外管轄權(quán)需要具備相應(yīng)條件，例如，域外行為對美國商業(yè)有影響；這種影響體現(xiàn)在原告受到損害；美國對外貿(mào)易的利益和外國商業(yè)之間聯(lián)系緊密。本案的情形符合上述測試條件，所以，法院確認(rèn)管轄權(quán)的存在。其次，自由貿(mào)易區(qū)中的過境侵權(quán)貨物不應(yīng)該排除美國海關(guān)法規(guī)則的適用。根據(jù)“聯(lián)邦行政法規(guī)”第19篇第146節(jié)（19C.F.R.146），禁止進(jìn)口貨物是基于公共政策和公共道德的理由，或者由委員會命令排除出對外貿(mào)易區(qū)的貨物，例如，誘導(dǎo)判國的書和色情圖片等。根據(jù)“聯(lián)邦行政法規(guī)”第19篇第113節(jié)（19C.F.R.113），國內(nèi)外生產(chǎn)的標(biāo)有復(fù)制或模仿注冊商標(biāo)的貨物應(yīng)當(dāng)禁止進(jìn)入，并作為禁止進(jìn)口貨物而被沒收。因此，海關(guān)法規(guī)則完全適于對外貿(mào)易區(qū)過境中轉(zhuǎn)的侵權(quán)貨物。法院還舉出一個不能對對外貿(mào)易區(qū)過境貨物基于1946年《商標(biāo)法》適用司法管轄權(quán)的例子。例如，瑞士公司在香港地區(qū)銷售法國貨物，而商標(biāo)在美國不受保護(hù)，法國貨物卻侵犯了英國商標(biāo)，爭議貨物放置在美國對外貿(mào)易區(qū)中，英國公司能否在美國起訴瑞士公司，美國顯然在此案中沒有利益相關(guān)性。如果涉案商標(biāo)在美國得到保護(hù)，那么美國法院管轄就理直氣壯。綜上所述，侵權(quán)貨物進(jìn)入對外貿(mào)易區(qū)的行為足夠在商業(yè)上觸發(fā)聯(lián)邦法院基于《商標(biāo)法》的司法管轄權(quán)。

（三）2006年灰色市場香煙案

在灰色市場香煙案中，美國品牌香煙重新進(jìn)口到美國，并放置在加利福尼亞對外貿(mào)易區(qū)中，美國品牌香煙在國外生產(chǎn)并銷往美國境外。海關(guān)檢查在對外貿(mào)易區(qū)倉庫時，懷疑涉案貨物香煙的性質(zhì)。涉案香煙違反了原產(chǎn)地規(guī)則，貨主說香煙來自瑞士，但實際卻來自捷克、德國、荷蘭和馬來西亞。香煙最終被查扣，被法庭拍賣。被告認(rèn)為海關(guān)搜查和沒收沒有理由和法律基礎(chǔ)。法院認(rèn)為，對外貿(mào)易區(qū)使用者獲得利益，那么獲益者應(yīng)當(dāng)告知海關(guān)他們的活動，并且海關(guān)有權(quán)檢查他們的操作。當(dāng)企業(yè)或貨物進(jìn)駐對外貿(mào)易區(qū)時，就應(yīng)當(dāng)意識到這種交換和平衡。實際上，對外貿(mào)易區(qū)內(nèi)發(fā)生的所有活動都在海關(guān)檢查和控制的范圍之內(nèi)。據(jù)此，第九巡回上訴法院認(rèn)定，即使沒有搜查令，搜查被告?zhèn)}儲區(qū)域也是有效的且合理的行政執(zhí)法。

綜合上述案例分析，美國對外貿(mào)易區(qū)的建立是激勵貿(mào)易和進(jìn)出口的初衷。這種系統(tǒng)設(shè)計能便利貿(mào)易，不把貨物視為進(jìn)口，避免稅收和其他商業(yè)政策措施。然而，這絕不是意味著排除美國法律的適用。美國法院不僅認(rèn)為管轄權(quán)界限延伸到對外貿(mào)易區(qū)，而且侵權(quán)貨物進(jìn)入對外貿(mào)易區(qū)行政機(jī)關(guān)和聯(lián)邦法院都有權(quán)進(jìn)行執(zhí)法和管轄。

四、美國對外貿(mào)易區(qū)知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法的啟示

（一）知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)為經(jīng)濟(jì)利益服務(wù)

美國不遺余力地在各種場合推動自由貿(mào)易協(xié)定，其中一個重要目標(biāo)是鼓勵貿(mào)易伙伴按美國法律的標(biāo)準(zhǔn)保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)。所以，美國在與其他國家的談判中都要求按美國法律標(biāo)準(zhǔn)實施知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)，通過貿(mào)易協(xié)定施加的條約義務(wù)而促使貿(mào)易伙伴根據(jù)協(xié)定內(nèi)容修改國內(nèi)法律，以達(dá)到與美國國內(nèi)知識產(chǎn)權(quán)法相一致或高于TRIPS協(xié)定的保護(hù)水平和執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)［6］。因此，自由貿(mào)易協(xié)定被認(rèn)為是一種保護(hù)美國知識產(chǎn)權(quán)的有效機(jī)制。其根源在于美國產(chǎn)業(yè)發(fā)展的興盛無法離開知識產(chǎn)權(quán)的有效保護(hù)；美國每年超過5萬億美元的GDP來自于知識產(chǎn)權(quán)密集型產(chǎn)業(yè)，而每個行業(yè)均直接或間接地產(chǎn)出和使用知識產(chǎn)權(quán)；根據(jù)美國商務(wù)部發(fā)布的報告，美國電影公司、制藥商和其他依靠版權(quán)、專利和商標(biāo)保護(hù)的企業(yè)支撐著大約4000萬個就業(yè)崗位，約占美國員工總數(shù)的28%［7］。所以，美國在要求貿(mào)易伙伴遵守自由貿(mào)易區(qū)知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法規(guī)則時，不得不自己首先做好表率，切實保護(hù)美國知識產(chǎn)權(quán)和貿(mào)易利益。因此，美國對外貿(mào)易區(qū)不可能成為知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)貨物的避風(fēng)港，美國必然在立法和司法實踐中嚴(yán)格對外貿(mào)易區(qū)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)。

（二）完善立法與司法實踐并行

由于對外貿(mào)易區(qū)在性質(zhì)上有助于知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為的發(fā)生和持續(xù)。在1979年的A.T.Cross案中，法院就意識到被告利用紐約對外貿(mào)易區(qū)實現(xiàn)兩個重要功能，一是，被告從臺灣地區(qū)購買的假筆進(jìn)入美國并未交納進(jìn)口關(guān)稅；二是，讓被告有機(jī)會掩蓋假冒貨物的真實來源，幫助被告將假冒貨物洗白，將假冒圓珠筆視為“美國制造”；因為，根據(jù)規(guī)則，貨物可在對外貿(mào)易區(qū)中存諸很長時間，使得被告有機(jī)會獲得假冒的原產(chǎn)地證書。因此，美國法院在解釋《對外貿(mào)易區(qū)法》和《商標(biāo)法》時，都注意美國法律管轄權(quán)的適用范圍；兩部法律都是依據(jù)國會監(jiān)管商業(yè)權(quán)力而誕生的，兩者之間不可能存在根本沖突，因此，無論是立法目的還是具體規(guī)則，二者都將對外貿(mào)易區(qū)貨物的知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法納入監(jiān)管范圍。在聯(lián)邦法規(guī)沒有明確相應(yīng)規(guī)則之前，由司法機(jī)關(guān)保證對自由貿(mào)易區(qū)知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法規(guī)則的實施。同時，國會積極協(xié)調(diào)立法，試圖通過《優(yōu)化知識產(chǎn)權(quán)資源與組織法》和《保護(hù)美國創(chuàng)新法》等進(jìn)一步明確美國對自由貿(mào)易區(qū)以及過境貨物知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法的態(tài)度和具體實施措施。

（三）對上海自貿(mào)區(qū)知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法規(guī)則的借鑒意義

2013年8月17日，國務(wù)院批準(zhǔn)設(shè)立中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)（簡稱“上海自貿(mào)區(qū)”），范圍涵蓋上海市外高橋保稅區(qū)、外高橋保稅物流園區(qū)、洋山保稅港區(qū)和上海浦東機(jī)場綜合保稅區(qū)等四個海關(guān)直屬監(jiān)管區(qū)域，總面積為28.78平方公里。上海自貿(mào)區(qū)的使命是推動建設(shè)具有國際水準(zhǔn)的投資貿(mào)易便利、監(jiān)管高效便捷、法制環(huán)境規(guī)范的自由貿(mào)易試驗區(qū)，使之成為推進(jìn)改革和提高開放型經(jīng)濟(jì)水平的“試驗田”，形成可復(fù)制、可推廣的經(jīng)驗，發(fā)揮示范帶動、服務(wù)全國的積極作用，促進(jìn)各地區(qū)共同發(fā)展?！吨袊ㄉ虾＃┳杂少Q(mào)易試驗區(qū)管理辦法》第三十一條專門強(qiáng)調(diào)要“加強(qiáng)自貿(mào)試驗區(qū)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)”，但如何加強(qiáng)？加強(qiáng)到何種程度？這些問題值得探究，美國的立法和實踐提供了比較與借鑒的參考模版。首先是要加強(qiáng)上海自貿(mào)區(qū)內(nèi)生產(chǎn)加工貨物的監(jiān)管與執(zhí)法；其次是明確對于上海自貿(mào)區(qū)過境中轉(zhuǎn)貨物的知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法，這點顯得尤為重要。

國務(wù)院《中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)總體方案》提到：推進(jìn)貿(mào)易發(fā)展方式轉(zhuǎn)變和提升國際航運服務(wù)能級，具體措施包括：積極發(fā)揮外高橋港、洋山深水港、浦東空港國際樞紐港的聯(lián)動作用，推動中轉(zhuǎn)集拼業(yè)務(wù)發(fā)展，支持浦東機(jī)場增加國際中轉(zhuǎn)貨運航班等。由此可見，不進(jìn)入境內(nèi)貿(mào)易和銷售渠道的過境中轉(zhuǎn)貨物將大量增長；而中國過境貨物的知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法問題存在監(jiān)管盲區(qū)。目前，上海自貿(mào)區(qū)相關(guān)法律法規(guī)尚未涉及是否對經(jīng)由自貿(mào)區(qū)中轉(zhuǎn)的國際過境貨物進(jìn)行知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法。

對于美國對外貿(mào)易區(qū)知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法的分析，有助于中國對自由貿(mào)易區(qū)知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法的立場選擇。美國對外貿(mào)易區(qū)知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法對象與其國內(nèi)執(zhí)法并無不同，即使是通過對外貿(mào)易區(qū)過境中轉(zhuǎn)的貨物也不能得到豁免。根據(jù)中國《海關(guān)法》規(guī)定，知識產(chǎn)權(quán)海關(guān)保護(hù)對象包括過境、轉(zhuǎn)運和通運貨物，卻沒有與之配套的具體規(guī)定，也沒有明確提及是否涉及自由貿(mào)易區(qū)或綜合保稅區(qū)等海關(guān)特殊監(jiān)管區(qū)。①中國《海關(guān)法》第四十四條第一款雖然規(guī)定，“海關(guān)依法對進(jìn)出境貨物有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)實施保護(hù)”，但第二款中沒有提及“進(jìn)出境貨物”或“自由貿(mào)易區(qū)（海關(guān)特殊監(jiān)管區(qū)）貨物”。此外，《海關(guān)對保稅物流園區(qū)的管理辦法》、②《中華人民共和國海關(guān)對保稅物流園區(qū)的管理辦法》2005年11月28日由海關(guān)總署令第134號發(fā)布，根據(jù)2010年3月15日海關(guān)總署令第190號公布的《海關(guān)總署關(guān)于修改〈中華人民共和國海關(guān)對保稅物流園區(qū)的管理辦法〉的決定》修正?！逗ｊP(guān)保稅港區(qū)管理的暫行辦法》、③《中華人民共和國海關(guān)保稅港區(qū)管理的暫行辦法》（海關(guān)總署第164號令）2007年9月3日對外公布，2007年10月3日正式施行?！逗ｊP(guān)珠澳跨境工業(yè)區(qū)珠海園區(qū)管理辦法》、①《中華人民共和國海關(guān)珠澳跨境工業(yè)區(qū)珠海園區(qū)管理辦法》（海關(guān)總署令第160號）于2007年2月14日經(jīng)署務(wù)會議審議通過，自2007年4月8日起施行?！逗ｊP(guān)對出口加工區(qū)監(jiān)管的暫行辦法》②《中華人民共和國海關(guān)對出口加工區(qū)監(jiān)管的暫行辦法》（海關(guān)總署令第81號令），2000年5月24日公布，后根據(jù)2003年9月2日《國務(wù)院關(guān)于修改〈中華人民共和國海關(guān)對出口加工區(qū)監(jiān)管的暫行辦法〉的決定》修訂。和《保稅區(qū)海關(guān)監(jiān)管辦法》③《保稅區(qū)海關(guān)監(jiān)管辦法》于1997年6月10日經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)，于1997年8月1日由海關(guān)總署發(fā)布。等都未對海關(guān)特殊監(jiān)管區(qū)相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法問題做出明確回應(yīng)。

上海自貿(mào)區(qū)是促進(jìn)貿(mào)易自由和便利化的創(chuàng)新舉措。然而，貿(mào)易便利與自由是相對的，是在不影響國家貿(mào)易安全和重大貿(mào)易利益之下的有限自由；貿(mào)易便利和貿(mào)易安全之間必然要取得平衡，而不能有所偏頗。盡管貿(mào)易便利化是大勢所趨，但過境國不會輕易取消那些必要的執(zhí)法檢查環(huán)節(jié)，其中就包括知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法。此外，國際條約賦予了過境國為了確保本國的安全（貿(mào)易安全）而采取自由貿(mào)易區(qū)知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法的權(quán)力，這種執(zhí)法檢查是有限的基于保護(hù)本國公共秩序、生命及財產(chǎn)安全而采取的必要檢查，執(zhí)法檢查制度本身應(yīng)當(dāng)是公平合理的，并且力求對合法的國際貿(mào)易的負(fù)面影響減少到最小。中國對上海自貿(mào)區(qū)貨物的知識產(chǎn)權(quán)監(jiān)管，可以借鑒美國的立法和實踐，以規(guī)范對自由貿(mào)易區(qū)的海關(guān)執(zhí)法實踐和法院司法適用。

［1］周陽.美國對外貿(mào)易區(qū)制度（一）［J］.中國海關(guān)，2008，（11）：44－47.

［2］周陽.美國對外貿(mào)易區(qū)制度（二）［J］.中國海關(guān)，2008，（12）：46－47.

［3］U.S.74th ANNUAL REPORT of the Foreign－Trade Zones Board to the Congress of the United States［R］.Foreign－Trade Zones Board，August，2013.

［4］周陽.美國海關(guān)法律制度研究［M］.北京：法律出版社，2010：170－188.

［5］唐東華.美國知識產(chǎn)權(quán)海關(guān)保護(hù)法律制度研究［D］.上海：復(fù)旦大學(xué)，2010：36.

［6］朱穎.美國知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度的發(fā)展——以自由貿(mào)易協(xié)定為拓展知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的手段［J］.知識產(chǎn)權(quán)，2006，（5）：87－91.

［7］U.S.Economics and Statistics Administration，The United States Patent and Trademark Office.Intellectual Property and the U.S.Economy：Industries in Focus［R］.March，2012：5－7.

Enforcement Regime of Intellectual Property Rights in the U.S. Foreign Trade Zone

SUN Yi-wu
（School of Economics and Management，Tongji University，Shanghai 200092，China）

According to the interpretation by the U.S.Courts，the jurisdiction power of the“Foreign Trade Zone Act”and the“Trademark Law”cover the goods entry into foreign trade zone.If the suspected goods constitute unauthorized commercial use of the trademark，those goods should be regarded as the infringing goods.The U-nited States clarify the attitudes of the IPR enforcement towards the goods in the foreign trade zone through the legislation of the“Prioritizing Resources and Organization for Intellectual Property Act”and the“Protect American Innovation Act”.China should learn from the U.S.rules，and improve IPR enforcement regime with regard to the China（Shanghai）Pilot Free Trade Zone and other future foreign trade zone.

foreign trade zone；free trade；intellectual property

D912.29

A

1008－2700（2014）02－0044－07

（責(zé)任編輯：姚望春）

2013－12－20

歐盟伊拉斯謨計劃歐亞交流項目《WTO視角下歐盟過境貨物知識產(chǎn)權(quán)海關(guān)執(zhí)法》（項目編號EMEA FIIR2012－25）

孫益武（1982－ ），男，安徽巢湖人，同濟(jì)大學(xué)經(jīng)濟(jì)與管理學(xué)院博士后，法學(xué)博士，助理研究員，比利時安特衛(wèi)普大學(xué)訪問學(xué)者，研究方向為知識產(chǎn)權(quán)法和國際經(jīng)濟(jì)法。