陳忠禹

(中共福州市委黨校 法學部， 福建 福州 350014)

一、問題的提出

2006年，福建某市政府批準該市土地開發(fā)總公司使用某海域，用海類型為路橋建設(shè)，并給土地開發(fā)總公司頒發(fā)了海域使用證。但由于該工程項目大及工程資金問題，土地開發(fā)總公司尚未實際開發(fā)利用至該片海域。2012年6月初，該市村民高某與海域所在村委會私下簽訂承包合同，并開始在該海域運沙填海擬辦育苗場。2012年6月13日，經(jīng)周邊群眾舉報，某市海洋綜合執(zhí)法支隊經(jīng)現(xiàn)場調(diào)查核實確認高某非法占用海域系2006年市政府審批給土地開發(fā)總公司用于路橋建設(shè)的海域，并且海域使用金已經(jīng)全部繳交。對此，某市海洋綜合執(zhí)法支隊依法當即向高某下達了《責令停止違法行為通知書》，要求其立即停止卸沙行為并自行整改恢復海域原狀。并且，海洋綜合執(zhí)法支隊將該情況告知了土地開發(fā)總公司，土地開發(fā)總公司至今沒有向海洋執(zhí)法機關(guān)申請排除妨礙。事后，由于高某沒有整改反而繼續(xù)運沙填海，某市海洋執(zhí)法支隊擬對其進行行政處罰。

在案件辦理過程中，對于高某的上述行為到底是適用《海域使用管理法》第42條①還是第44條②的問題，海洋執(zhí)法部門內(nèi)部形成兩種對立的觀點：第一種觀點認為，高某違法占用的海域已經(jīng)設(shè)置海域使用權(quán)，該海域使用權(quán)歸土地開發(fā)總公司，海洋執(zhí)法機構(gòu)應按照《海域使用管理法》第44條規(guī)定，依海域使用權(quán)人的請求排除妨害，而不宜按照《海域使用管理法》第42條規(guī)定徑直作出行政處罰；第二種觀點認為，高某的上述行為既侵犯了海域使用權(quán)人的合法權(quán)益，同時，也侵犯正常的用海秩序，海洋執(zhí)法機構(gòu)應按照《海域使用管理法》第42條作出行政處罰。某市海洋執(zhí)法機構(gòu)對于該案件是否可以進行行政處罰以及適用法律問題存在較大爭議，并未作出行政處罰。

2012年12月22日，某市人民檢察院向該市海洋綜合執(zhí)法支隊發(fā)出《檢察建議書》，認為高某的行為不僅侵犯了海域使用權(quán)人的權(quán)益而且屬于行政違法行為，認為海洋執(zhí)法支隊對高某非法占用海域行為不立案處理屬于行政不作為。此后，某市海洋執(zhí)法機構(gòu)高度重視此事，特向福建省海洋漁業(yè)廳請示。此案具有一定的典型性和代表性，并且實踐中對適用法律問題爭議很大，其正確適用法律對今后此類案件的處理有著指導意義。因此，本文以上述發(fā)生案例為背景，討論非法占用已經(jīng)設(shè)置海域使用權(quán)行為的法律適用問題。在明確本案法律適用問題時著重探討以下三個問題：第一，海域使用權(quán)出讓后，如何界定公權(quán)保護與私權(quán)保護的邊界？第二，依據(jù)《海域使用管理法》第42條作出行政處罰的條件是什么？第三，《海域使用管理法》第42條與第44條是否存在責任競合問題？

二、非法占用已出讓的海域直接侵害的是海域使用權(quán)人的海域物權(quán)

1.海域使用權(quán)屬于《物權(quán)法》規(guī)定的用益物權(quán)

在我國市場經(jīng)濟發(fā)展初期，海域的不動產(chǎn)意義或價值并未引起國家以及社會各界的重視。以前民事立法觀點往往僅將海域看做是一種自然資源，并沒有將其作為一種不動產(chǎn)。但隨著我國經(jīng)濟的高速發(fā)展和戰(zhàn)略重點的調(diào)整，海域越來越被視為“藍色國土”，“它和土地具有同等重要的自然資源價值，是各國海洋經(jīng)濟發(fā)展的空間基礎(chǔ)和資源寶庫?！盵1]。我國《海域使用管理法》和《物權(quán)法》均明確規(guī)定海域?qū)儆趪宜?。尤其《物?quán)法》更明確規(guī)定了依法取得的海域使用權(quán)屬于用益物權(quán)，受法律保護。

2.在已經(jīng)設(shè)置海域使用權(quán)的情況下，第三人非法占用海域，應由海域使用權(quán)人主張權(quán)益

從法理上分析，物權(quán)的屬性至少包括兩層含義：第一，物權(quán)是權(quán)利人對特定物的支配權(quán)，權(quán)利人無須借助他人的力量，便可以憑借自己的意思和能力實施對特定物的占用、使用、收益和處分，從而實現(xiàn)物的價值和效益，滿足權(quán)利人對物效益價值的需求。用益物權(quán)是物權(quán)的一種類型。用益物權(quán)人對特定物享有占有、使用以及收益的權(quán)能。第二，物權(quán)是對世權(quán)，具有排他性，權(quán)利人之外的任何人都是物權(quán)的義務人，除物權(quán)人之外其他人不得妨礙權(quán)利人享有和行使物權(quán)，更不得侵犯物權(quán)。海域使用權(quán)作為一種用益物權(quán)，在國家將海域使用權(quán)出讓后，若第三人未經(jīng)審批或經(jīng)權(quán)利人同意占用海域，此時應由海域使用權(quán)人來主張權(quán)益。

3.《海域使用管理法》第44條規(guī)定實質(zhì)上保護的是海域使用權(quán)人的物上請求權(quán)

基于海域使用權(quán)的物權(quán)屬性，海域使用權(quán)人享有對海域的占用、使用、收益的排他、優(yōu)先和追及權(quán)能，以及物權(quán)受到侵害時的物上請求權(quán)。同時，法律賦予海域使用權(quán)人有請求確認權(quán)屬、恢復原狀、排除妨礙、消除危險、損害賠償?shù)任餀?quán)保護方式。顯然，上述權(quán)利保護方式均屬于民法上的私權(quán)保護范疇，針對侵權(quán)人強調(diào)的是承擔民事侵權(quán)責任，這也是海域使用權(quán)人取得海域使用權(quán)后的物權(quán)屬性所決定的。

《海域使用管理法》第44條設(shè)定的法律責任也正是基于上述海域使用權(quán)的屬性而做出規(guī)定的。從立法本意來看，《海域使用管理法》為第44條規(guī)定適用設(shè)置了一個前提條件是發(fā)生違反該法第23條③規(guī)定的行為，即海域使用權(quán)人依法使用海域并獲得收益的權(quán)利受法律保護，任何單位和個人不得侵犯。如果發(fā)生違反23條規(guī)定的情形，阻擾、妨害海域使用權(quán)人依法使用海域的，海域使用權(quán)人可以行使的權(quán)利依然是物上請求權(quán)，即海域使用權(quán)人依據(jù)《海域使用管理法》第44條規(guī)定請求海洋行政主管部門排除妨礙，也可以依法向人民法院提起訴訟；若造成損失的，可以依法請求侵權(quán)人賠償損失。

三、《海域使用管理法》第42條規(guī)定的行政處罰適用前提是針對非法占用未出讓海域使用權(quán)海域的情形

1.“未經(jīng)批準非法占用海域”的立法本意

《海域使用管理法》第42條規(guī)定，未經(jīng)批準或者騙取批準，非法占用海域的，責令退還非法占用的海域，恢復海域原狀，沒收違法所得，并處非法占用海域期間內(nèi)該海域面積應繳納的海域使用金五倍以上十五倍以下的罰款；對未經(jīng)批準或者騙取批準，進行圍海、填?；顒拥?，并處非法占用海域期間內(nèi)該海域面積應繳納的海域使用金十倍以上二十倍以下的罰款。

上述《海域使用管理法》第42條適用的前提需要存在“未經(jīng)批準非法占用海域”的行為。這一個行為由兩個部分構(gòu)成：一是占用海域的行為。這是一個事實上使用海域的行為，無需著重分析。二是該占用海域的行為未經(jīng)有權(quán)機關(guān)的批準。對于“未經(jīng)批準”的含義理解存在分歧。為了明確“未經(jīng)批準”的含義需要追溯該法條的立法本意。參與《海域使用管理法》立法的專家曾對“未經(jīng)批準”作出學理上的解釋：“其認為所謂的‘未經(jīng)批準’包括三種情形：一是有關(guān)單位和個人未向縣級以上海洋行政主管部門提交海域使用申請材料即擅自使用海域的行為；二是當事人向縣級以上海洋行政主管部門申請使用海域，在海洋行政主管部門正在審核過程中，擅自使用海域的行為；三是當事人向縣級以上海洋行政主管部門申請使用海域，經(jīng)海洋行政主管部門審核后未獲批準，仍然擅自使用海域的行為?！盵2]究其實質(zhì)，以上專家所述的三種情形均屬于“非法占用國家所有、未經(jīng)依法確權(quán)登記、無具體用益物權(quán)所有人的海域”[3]，并沒有包括已設(shè)置海域使用權(quán)的情形。

2.《海域使用管理法》第42條規(guī)定的行政處罰適用的前提是針對國家未出讓海域使用權(quán)的情形

從上述法條立法本意來看，《海域使用管理法》第42條是針對國家并未出讓海域使用權(quán)的情形，此時海域所有權(quán)和海域使用權(quán)均屬于國家，并未發(fā)生海域所有權(quán)與海域使用權(quán)的分離，即從《物權(quán)法》的角度來說，該條適用于海域尚未設(shè)定用益物權(quán)或用益物權(quán)被非法設(shè)定的情形。根據(jù)《憲法》和《物權(quán)法》規(guī)定，海域?qū)儆趪宜校瑖铱梢詫⒑Ｓ蚴褂脵?quán)依法出讓；海洋行政主管部門作為海域所有權(quán)人——國家的代表，根據(jù)法律授權(quán)可以針對未經(jīng)合法批準非法占用海域或非法圍填海行為進行行政處罰，這也是行政處罰法定原則的體現(xiàn)。

3.《海域使用管理法》第42條的行政處罰措施仍應遵循行政處罰法定原則

“行政處罰法定原則是指具有行政處罰權(quán)的行政機關(guān)和法律法規(guī)授權(quán)組織在法定權(quán)限內(nèi)，依據(jù)法定程序，對違反行政法律規(guī)范應當給予行政處罰的行為實施行政處罰?！盵4]行政處罰法定原則是行政處罰行為應遵循的基本原則，即如同罪行法定主義一般，對于違反行政者之處罰，必須在行為時法律有明文規(guī)定方可啟動處罰權(quán)限，這和我們通常所理解的依法行政原則一脈相承?！缎姓幜P法》第3條直接明確規(guī)定了處罰法定原則，即“公民、法人或者其他組織違反行政管理秩序的行為，應當給予行政處罰的，依照本法由法律、法規(guī)或者規(guī)章規(guī)定，并由行政機關(guān)依照本法規(guī)定的程序?qū)嵤?，沒有法定依據(jù)或者不遵守法定程序的，行政處罰無效”。該規(guī)定明示了，行政機關(guān)進行行政處罰時必需有明確的法律依據(jù)。具體到《海域使用管理法》第42條的規(guī)定，該法條并沒有規(guī)定對于非法占用已設(shè)置海域使用權(quán)的行為應進行行政處罰。故遵循處罰法定原則，就不應對非法占用已設(shè)置海域使用權(quán)的行為進行行政處罰。

四、《海域使用管理法》第44條與第42條的適用范圍是立法者遵循私權(quán)救濟和公權(quán)管控的界限

公權(quán)力是管理社會和維護秩序的需要，其核心是強制力；私權(quán)利是個人或法人的權(quán)益的載體和表現(xiàn)，其核心是利益。從國家層面來講，私權(quán)利是公權(quán)力的基石，而公權(quán)力是私權(quán)利的保障。但是，權(quán)力與權(quán)利之間又是不可偏廢的，兩者之間存在著邊界。而《海域使用管理法》也是遵循私權(quán)與公權(quán)之間界限來設(shè)置相關(guān)條款的。具體分析如下：

第一，物權(quán)受到侵害時應分清權(quán)利救濟和公權(quán)管控之間的邊界問題。公權(quán)管控的邊界越寬，私權(quán)延伸的空間就越小。當公權(quán)力管控的邊界無限延展，私權(quán)利的空間就會無限縮小，那么社會自治的空間和資源或物權(quán)的效益和空間就很容易被擠壓；倘若權(quán)利的空間越大，權(quán)力的空間就會縮小，當權(quán)力空間過小時，整個社會就很容易處于一種無序的狀態(tài)。因此，法律法規(guī)在設(shè)置權(quán)利救濟和公權(quán)力管控的條款時首先需要科學合理地劃分好兩者的邊界，做到既能使社會秩序得到良好的治理，又能使得民眾能夠享有充分的自由和權(quán)利背后的利益。因此，權(quán)力管控與權(quán)利之間的劃分有一個度的把握的問題，社會法治建設(shè)的程度和市場經(jīng)濟成熟度往往對這個度起到矯正作用。法治社會發(fā)展得越快、資源配置的市場化程度越高，公權(quán)力管控的邊界越趨小；反之，法治社會發(fā)展得越慢、資源配置的市場化程度越低，權(quán)利的邊界越趨大。具體到物權(quán)受到侵害時如何進行救濟，我們認為，法律已經(jīng)賦予物權(quán)相應救濟途徑和權(quán)利，在未違反國家資源管理秩序的情況下，應優(yōu)先遵循物權(quán)私權(quán)救濟原則，而不應該讓公權(quán)力直接介入私權(quán)領(lǐng)域。這既是國家法律設(shè)置權(quán)利救濟途徑應遵循的原則，同時也是公權(quán)力與私權(quán)利之間的邊界問題。

第二，《海域使用管理法》第42條與第44條遵循的私權(quán)救濟和公權(quán)管控邊界的原則，并不存在民事侵權(quán)與行政違法競合問題。有種觀點認為，不論第三人占用的海域是否已經(jīng)出讓、是否經(jīng)依法確權(quán)登記，都是一種未經(jīng)批準的占用行為，都是破壞《海域使用管理法》維護的海域管理秩序；若第三人占用的是已經(jīng)設(shè)置海域使用權(quán)的情形，既構(gòu)成對他人海域使用權(quán)的侵害又構(gòu)成對海域行政管理秩序的違反，應構(gòu)成民事侵權(quán)責任與行政違法行為的競合。筆者認為，這種觀點有失偏頗，也不符合《海域使用管理法》的立法本意，《海域使用管理法》第42條與第44條并不存在法條競合問題，因為該兩條針對的是不同的適用前提，即是否設(shè)定了用益物權(quán)的前提。質(zhì)言之，《海域使用管理法》第42條規(guī)定的“未經(jīng)批準或騙取批準，非法占用海域”，針對的是非法占用國家所有、未經(jīng)依法確權(quán)登記的、無具體用益物權(quán)所有人的海域；《海域使用管理法》第44條針對的是非法占用已設(shè)置海域使用權(quán)海域的行為，重在保護海域使用權(quán)人的物上請求權(quán)。

五、前述案例法律適用問題

經(jīng)過對上述三個問題的分析，我們認為本文開頭涉及案例法律適用應作如下的分析：

第一，在該案中高某非法占用他人的海域使用權(quán)所侵犯的是民事法益。

在本源上，法益是刑法學的重要概念。原先，“法益侵害說”是犯罪成立要件中判斷違法性成立與否的標準之一，只有侵犯了法益的行為才是犯罪行為?！霸谛姓ㄖ校ㄒ嬉恢辈槐怀姓J，甚至于在區(qū)分行政處罰與刑罰的標準之中，就有認為應受行政處罰行為并未侵害法益的主張”[5]。隨著現(xiàn)代法治理論的不斷發(fā)展，行政法益也不斷得到學界和實務界的承認。實際上，任何法律秩序的建立標準和宗旨所在，乃在于法益的保護。民法有民事意義的法益，行政法也有行政法意義的法益，只不過行政法益是第二順位的法益罷了。在價值層面，行政法益的功能在于確保行政立法的明確性，亦即避免立法者以不明確的概念制定侵益性的行政規(guī)定。尤其在法治國家的行政立法活動中，必須以具有行政法益作為設(shè)置行政處罰條款的理性標準[6]。

在該案中，高某非法占用某市土地開發(fā)總公司享有使用權(quán)的海域，首先是侵害了土地開發(fā)總公司依法對該海域享有占用、使用以及收益的民事法益，并沒有侵害相關(guān)行政法益。即便高某的行為既侵害民事法益和行政法益，也應遵循民事法益優(yōu)先于行政法益的原則和精神。因此應以高某的行為所侵犯的具體法益來判斷應適用的法律條文。

第二，高某非法占用土地開發(fā)總公司擁有使用權(quán)的海域侵犯了民事法益，土地開發(fā)總公司可依據(jù)《海域使用管理法》第44條規(guī)定請求海洋主管部門保護。

某市政府將海域使用權(quán)出讓給某市土地開發(fā)總公司后，便從該海域國家所有權(quán)派生出海域使用權(quán)，該海域使用權(quán)歸土地開發(fā)總公司。對此，土地開發(fā)總公司對該海域享有占用、使用以及收益等權(quán)能。雖然土地開發(fā)總公司并未實際開發(fā)至該海域，但是仍然無法改變土地開發(fā)總公司在法律上對該海域的占有。在高某非法侵占該海域時，土地開發(fā)總公司作為海域使用權(quán)人應請求相關(guān)海洋行政主管部門排除妨礙。

依據(jù)《海域使用管理法》第44條規(guī)定，若違反本法第23條規(guī)定阻撓、妨害海域使用權(quán)人依法使用海域的，海域使用權(quán)人可以請求海洋行政主管部門排除妨害，可以依法請求損害賠償。在該案中，土地開發(fā)總公司在遇到高某非法侵占其海域時，其可以請求海洋行政主管部門排除妨害，也可以向人民法院提起訴訟。

第三，《海域使用管理法》第42條規(guī)定的行政處罰前提是針對未出讓海域使用權(quán)的情形，并不適用于該案。

如前所述，《海域使用管理法》第42條規(guī)定的行政處罰適用于“海域國家所有、未經(jīng)依法確權(quán)登記、無具體用益物權(quán)人”的情形，并沒有包括已設(shè)置海域使用權(quán)的情形。需要特別說明的是，在此種情況下，行政機關(guān)即使想作出行政處罰也缺乏明確的法律依據(jù)。對此，高某非法占用的是某市依法出讓給土地開發(fā)總公司的海域使用權(quán)，在土地開發(fā)總公司明知且未申請排除妨礙的情況下，某市海洋行政主管部門不應適用《海域使用管理法》第42條處理本案。

注釋：

① 《海域使用管理法》第42條，未經(jīng)批準或者騙取批準，非法占用海域的，責令退還非法占用的海域，恢復海域原狀，沒收違法所得，并處非法占用海域期間內(nèi)該海域面積應繳納的海域使用金五倍以上十五倍以下的罰款；對未經(jīng)批準或者騙取批準，進行圍海、填?；顒拥?，并處非法占用海域期間內(nèi)該海域面積應繳納的海域使用金十倍以上二十倍以下的罰款。

② 《海域使用管理法》第44條，違反本法第23條規(guī)定，阻撓、妨害海域使用權(quán)人依法使用海域的，海域使用權(quán)人可以請求海洋行政主管部門排除妨害，也可以依法向人民法院提起訴訟；造成損失的，可以依法請求損害賠償。

③ 《海域使用管理法》第23條，海域使用權(quán)人依法使用海域并獲得收益的權(quán)利受法律保護，任何單位和個人不得侵犯。

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