隱私權(quán)是公民享有的私人生活安寧與私人信息依法受到保護，不被他人非法侵擾、知悉、收集、利用和公開等的一種人格權(quán)，①張新寶著：《隱私權(quán)的法律保護》，群眾出版社1997年版，第21頁。是民事權(quán)利中一項獨立的人格權(quán)。犯罪記錄封存制度源于刑事領(lǐng)域，是一項具有代表性的未成年人法律制度，其實質(zhì)是針對未成年人隱私權(quán)的保護性制度設(shè)計，是對隱私權(quán)內(nèi)容的發(fā)展和完善。作為一項嵌在刑事法律中的民事權(quán)益，犯罪記錄隱私權(quán)處于民事與刑事的法律交叉領(lǐng)域。我國目前尚沒有關(guān)于侵犯未成年人犯罪記錄隱私權(quán)刑事責任的規(guī)定，所以私法保護是保護該項權(quán)利的主要手段。理論上對有關(guān)該項權(quán)利的立法目的、特殊性質(zhì)、相關(guān)責任主體、救濟方式以及立法中存在的部分沖突等基本問題的研究存在不足或空白，這一狀況影響了對該項權(quán)利的正確理解和有效保護，因此有必要對未成年人犯罪記錄隱私權(quán)的基本問題進行系統(tǒng)的理論分析。

一、未成年人犯罪記錄隱私權(quán)的立法目的

隨著法律對未成年人權(quán)益保護的發(fā)展、完善，未成年人的犯罪記錄問題已經(jīng)受到國際社會的普遍關(guān)注。1985年通過的《聯(lián)合國少年司法最低限度標準規(guī)則》（以下簡稱《北京規(guī)則》）第8條明確規(guī)定：應(yīng)在各個階段尊重少年犯享有隱私的權(quán)利，以避免由于不適當?shù)男麄骰蚣右渣c名而對其造成傷害，原則上不應(yīng)公布可能會導(dǎo)致使人認出某一少年犯的資料。為了對第8條作進一步的說明，第21條補充規(guī)定：對少年罪犯的檔案應(yīng)嚴格保密，不得讓第三方利用，僅限于與處理手頭上的案件直接有關(guān)的人員或其他經(jīng)正式授權(quán)的人員才可以接觸這些檔案；少年犯罪的檔案不得在其后的成人訟案中加以引用。除了國際條約對未成年人犯罪記錄問題作出規(guī)定外，諸如德國、瑞士、法國等多個國家也通過各自的國內(nèi)立法對少年犯罪記錄的注銷或消除問題作了明確規(guī)定。①劉清生：《規(guī)范與事實之間的沖突與彌合：未成年人犯罪記錄封存制度的未來走向》，載《中國刑事法雜志》2012年第6期，第84頁；張麗麗：《從“封存”到“消滅”——未成年人輕罪犯罪記錄封存制度之解讀與評價》，載《法律科學(xué)》2013年第2期，第59頁。從法律淵源上看，《北京規(guī)則》是未成年人犯罪記錄封存制度的重要國際法淵源。從其規(guī)定中可以看出，該項制度設(shè)立的目的在于“尊重少年犯享有隱私的權(quán)利”，是一項旨在保護少年犯隱私權(quán)的制度設(shè)計。少年罪犯的檔案被視作少年犯所應(yīng)享有的隱私，通過排除他人對該檔案的非法獲悉、任意公開、不當公開等行為，以避免犯罪檔案泄露給少年犯帶來進一步的傷害，盡量消除不良記錄在社會上給他們帶來的負面影響，為他們創(chuàng)造安寧平等的生活工作環(huán)境，從而幫助他們更好地回歸社會。可以看出，該項制度的設(shè)置具有實現(xiàn)權(quán)利保護和社會目的的雙重目的。

犯罪記錄隱私權(quán)產(chǎn)生于刑事領(lǐng)域。2011年5月1日起生效的《刑法修正案（八）》免除了行為人在入伍、就業(yè)時對其未成年時犯罪記錄的報告義務(wù)，并將未成年人犯罪排除于累犯之外，從而為程序法中設(shè)立未成年人犯罪記錄封存制度創(chuàng)造了前提條件。修訂后的《刑事訴訟法》第275條銜接了《刑法》的內(nèi)容，規(guī)定：“犯罪的時候不滿十八周歲，被判處五年有期徒刑以下刑罰的，應(yīng)當對相關(guān)犯罪記錄予以封存?！币虼?，當前有觀點認為，《刑事訴訟法》的這一規(guī)定標志著我國確立了犯罪記錄封存制度。②趙剛：《對未成年人犯罪記錄封存制度的理解和適用》，載《天津檢察》2012年第4期，第53頁；楊嵐：《關(guān)于我國未成年人犯罪記錄封存制度的幾點思考》，載《內(nèi)蒙古農(nóng)業(yè)大學(xué)學(xué)報》2013年第3期，第112頁；姚佳：《未成年人犯罪記錄封存制度的新思考》，載《浙江警察學(xué)院學(xué)報》2013年第2期，第65頁。筆者認為，從制度設(shè)立的宗旨和隱私權(quán)的民事屬性來看，這種觀點值得商榷。

首先，犯罪記錄封存制度有狹義和廣義之分。從狹義上講，犯罪記錄封存制度指通過嚴格的程序規(guī)定，使檔案保管部門得禁止或限制查詢未成年人的犯罪記錄，從而使未成年犯罪人恢復(fù)行為實施之前的法律地位的制度。刑事實體、程序兩部法律的規(guī)定針對的只是狹義封存的基本內(nèi)容。從廣義上講，刑事訴訟過程中涉及防止未成年人身份信息泄露以及消除或降低未成年人犯罪社會影響的規(guī)定都可以歸為犯罪記錄封存制度，如刑事訴訟程序中不公開審理、法定代理人到場等制度，包含著保障未成年人權(quán)利、限制公眾對未成年人犯罪事實知曉面的立法目的；又如《預(yù)防未成年人犯罪法》中規(guī)定，新聞報道、影視節(jié)目等不得披露犯罪案件中未成年人的姓名、住所、照片及可能推斷出該未成年人的資料，則是從約束媒體的角度保護未成年人的涉罪隱私。隱私權(quán)保護下的犯罪記錄封存制度，不應(yīng)作狹義地理解。

其次，從隱私權(quán)的定義可以看出，私人生活安寧和私人信息是隱私權(quán)的核心內(nèi)容，二者雖有概念上的區(qū)別，但卻是緊密關(guān)聯(lián)不可分割，私人生活安寧受侵害會導(dǎo)致私人信息的泄露，私人信息的泄露亦會侵害私人生活安寧。隱私權(quán)的這兩個“私人”屬性，決定了作為隱私的犯罪記錄不僅僅是作為檔案存在的記錄本身，只要與犯罪相關(guān)的所有未成年人的私人信息都應(yīng)成為隱私，這樣才能保障行為人在回歸社會之后能夠享有同他人一樣的選擇權(quán)、決定權(quán)。如前段時間轟動一時的某名人之子“李某某等人強奸案”（以下簡稱“李某某案”）中，被告人的身份信息乃至家庭背景、成長經(jīng)歷等隱私被媒體細數(shù)挖掘并公之于眾，即使今后法律完全禁止對被告人犯罪記錄的查詢，也很難消除已經(jīng)牢牢貼在被告人身上的“強奸犯”標簽。筆者認為，犯罪記錄封存制度不僅擴大了隱私權(quán)的保護范圍，這項制度所保護的隱私的外延也遠遠超越了犯罪檔案本身。

所以，《刑事訴訟法》第275條的規(guī)定，并非確立了我國犯罪記錄封存制度，而是對該制度作了補充和完善，明確了被封存的犯罪記錄針對的是刑罰在五年有期徒刑以下的犯罪，解決了是犯罪“前科”還是“記錄”、是“消滅”還是“封存”的提法爭議。從保護隱私權(quán)的立法目的來看，犯罪記錄封存制度下的隱私權(quán)保護，不是封存犯罪記錄這樣一種單方靜態(tài)一元的保護，而應(yīng)當是一個多方動態(tài)多元的保護；不僅需要犯罪檔案管理者嚴格執(zhí)行禁止或限制查詢的規(guī)定，也需要學(xué)校、媒體等犯罪記錄知情者的共同保護；不僅需要封存犯罪記錄本身，也需要對訴訟過程中有可能泄露未成年人外貌、身份、家庭等隱私信息的所有環(huán)節(jié)進行保護，這樣才能真正實現(xiàn)保護未成年人犯罪記錄隱私權(quán)的目的?？梢?，狹義的犯罪記錄封存制度無法體現(xiàn)作為隱私權(quán)內(nèi)容的犯罪記錄應(yīng)有的民事權(quán)益屬性，也難以真正實現(xiàn)保護未成年人隱私權(quán)的立法目的。

二、未成年人犯罪記錄隱私權(quán)的特殊內(nèi)涵

犯罪記錄包含了刑事訴訟中偵查、檢察、審判和刑罰執(zhí)行等全部環(huán)節(jié)的所有卷宗檔案材料，以及所有與犯罪人相關(guān)的身份、工作、家庭、財產(chǎn)等信息。犯罪是具有嚴重社會危害性的行為，犯罪記錄是報應(yīng)刑主義的體現(xiàn)，是刑罰威懾功能的延續(xù)。通過記錄犯罪，可以限制行為人的某些法律權(quán)利，降低行為人的法律地位，從而實現(xiàn)懲罰、遏制犯罪的社會目的，因此，犯罪記錄具有公開化的特點。①法律明確規(guī)定，從事特定職業(yè)時，人們應(yīng)當公開自己的犯罪記錄。如《刑法》第100條第1款規(guī)定：依法受過刑事處罰的人，在入伍、就業(yè)的時候，應(yīng)當如實向有關(guān)單位報告自己曾受過刑事處罰，不得隱瞞。作為犯罪控制體系下的犯罪記錄并不必然屬于隱私權(quán)的保護范疇，但卻成為法定的未成年人隱私權(quán)內(nèi)容。要準確理解這一外在矛盾的內(nèi)部必然規(guī)律，需要我們對未成年人犯罪記錄隱私權(quán)的特殊性有一個全面的理解。這些特殊性同時也是區(qū)別未成年人犯罪記錄隱私權(quán)與成年人或未成年人享有的其他隱私權(quán)的關(guān)鍵所在。

（一）權(quán)利主體的特定性

隱私權(quán)人人享有，而犯罪記錄隱私權(quán)作為一種特殊的隱私權(quán)卻并非人人享有，根據(jù)我國法律對刑事責任年齡和未成年人犯罪的規(guī)定，這一權(quán)利的主體僅指犯罪時已滿十四周歲未滿十八周歲的被判處五年有期徒刑以下刑罰的未成年人。未成年人是法定特殊人群的一種，相比于成年人，未成年人的身心閱歷尚不成熟，同時又具有較強的可塑性。根據(jù)標簽理論的觀點，未成年人的人生污點如果沒有及時被消除甚至被渲染放大，可能會給他們貼上諸如“不良少年”的標簽，這種標簽將使他們不斷修正自我形象，將自己默認為犯罪人并逐漸融入犯罪文化，中斷原有的守法角色，最終導(dǎo)致他們在越軌的路上越走越遠。②有關(guān)犯罪標簽影響未成年犯罪人再社會化的分析，可參見趙秉志、廖萬里：《論未成年人犯罪犯罪記錄應(yīng)予消滅——一個社會學(xué)角度的分析》，載《法學(xué)論壇》2008年1月，第5頁。此外，有一種觀點認為，“貼標簽”和犯罪記錄無關(guān)，而是源自社會公眾對犯罪人和犯罪行為敵對和譴責，屬于社會的非規(guī)范性評價。（參見于志剛：《前科消滅制度司法模式探索的批判性反思》，載《法學(xué)評論》2013年第3期，第127頁。）筆者不能贊同這一觀點。這種觀點片面地將犯罪記錄視為純粹的客觀文字記載，但作為犯罪控制體系下的犯罪記錄，其內(nèi)在應(yīng)有的社會功能反映出犯罪記錄具有社會性，而不僅僅只是文字記載，犯罪記錄的內(nèi)容也不僅僅只是檔案中所記載的文字。基于保護和幫助未成年人的目的，法律將未成年人的犯罪記錄以及與犯罪相關(guān)的個人信息列為隱私權(quán)的一項內(nèi)容，①有學(xué)者認為，個人信息資料權(quán)應(yīng)當作為一項獨立的權(quán)利來對待，但包括美、德等國以及我國臺灣地區(qū)在內(nèi)的多位學(xué)者認為，個人信息資料本質(zhì)上是一種隱私，隱私權(quán)的發(fā)展呈現(xiàn)出一種包含個人信息資料權(quán)利在內(nèi)的趨勢，隱私權(quán)包括了保護私生活不受干擾及信息自主兩個生活領(lǐng)域。（參見王利明：《隱私權(quán)概念的再界定》，載《法學(xué)家》2012年第1期，第108頁。）筆者認為，暫不論個人信息資料權(quán)是否應(yīng)獨立于隱私權(quán)而存在，但個人信息與隱私的內(nèi)容存在交叉部分，從未成年人犯罪記錄“不得公開、禁止被披露、主體不能主動保護等”特點來看，這項個人信息也不同于前述學(xué)者所主張的個人信息資料權(quán)的內(nèi)容，而屬于隱私權(quán)的范疇。從而在刑事犯罪記錄與民事隱私權(quán)的交叉關(guān)聯(lián)中，將特定未成年人規(guī)定為享有犯罪記錄隱私權(quán)的特殊主體。

（二）權(quán)利保護的博弈性

民事權(quán)利屬于私權(quán)，公民享有高度的處分權(quán)并得以排除公權(quán)力的不當干預(yù)。一般而言，對民事權(quán)利的保護是法律的應(yīng)有之義。隱私權(quán)本亦如此，但作為一種特殊的隱私，犯罪記錄被列為隱私權(quán)內(nèi)容的過程是一個利益考量的過程。由于未成年人身心特點的緣故，原本通過限制犯罪人的個體利益實現(xiàn)對社會公共利益的保護的犯罪記錄，往往會因為使犯罪標簽化而導(dǎo)致未成年人繼續(xù)犯罪，既不利于改造未成年人，又容易引發(fā)新的社會問題。所以，在犯罪人個體利益與社會公共利益的博弈中，國家和社會對相比成年人而言更容易矯治的未成年人給予了更大的包容和寬恕，犯罪記錄因此成為未成年人的一項隱私。犯罪記錄封存成為個體權(quán)利和社會公共利益交鋒取舍中的平衡舉措。②參見張子敏、花秀駿：《我國未成年人犯罪前科封存制度的實施及其完善》，載《人民司法》2012年第23期，第27頁。博弈的實質(zhì)，是國家和社會以長遠的眼光，通過隱私權(quán)保護的方法，幫助未成年人健康成長，從而為穩(wěn)定和發(fā)展謀求更好的人才資源和社會環(huán)境，體現(xiàn)出較強的社會目的。③從社會目的來看，結(jié)合前文中關(guān)于廣義的犯罪記錄封存制度的討論，即使是對被判處的刑罰在五年有期徒刑以上的未成年人犯罪案件，也應(yīng)當在訴訟過程及訴訟之后注意保護未成年人的隱私。按照官方文件的規(guī)定，對未成年人的治安管理處罰等行政處罰記錄也屬于隱私保護的范圍。2010年8月中央六部門發(fā)布《關(guān)于進一步建立和完善辦理未成年人刑事案件配套工作體系的若干意見》三.（三）.8 規(guī)定：對未成年犯的檔案應(yīng)嚴格保密，建立檔案的有效管理制度；對違法和輕微犯罪的未成年人，有條件的地區(qū)可以試行行政處罰和輕罪紀錄消滅制度。非有法定事由，不得公開未成年人的行政處罰記錄和被刑事立案、采取刑事強制措施、不起訴或因輕微犯罪被判處刑罰的記錄。

（三）權(quán)利內(nèi)容的核心是身份信息

隱私權(quán)的內(nèi)容涉及面廣，既包括公民的身體情況、健康狀況、財產(chǎn)狀況、生活經(jīng)歷、社會關(guān)系、心理特征等個人信息，也包括公民通訊秘密以及個人對自身隱私的合法利用、個人的生活自由等。不同于一般隱私權(quán)，從字面上看，未成年人犯罪記錄隱私權(quán)的內(nèi)容是犯罪記錄信息，但其實質(zhì)是未成年人的身份信息。從對上述兩種特殊性的分析中可以看出，保護犯罪記錄隱私的實質(zhì)對象并非檔案記錄及其所記載的案件內(nèi)容，而是作為社會成員的未成年犯罪人的核心信息——身份。阻礙少年犯回歸社會的最大障礙，是社會將其和罪犯相聯(lián)系、相等同。因此，保護好少年犯的身份信息是犯罪記錄隱私權(quán)保護的核心。反過來說，即使是未成年人犯罪案件，只要不披露身份信息，對罪案本身的報道、評述、研究是允許的。④姚建龍：《涉罪未成年人身份信息不應(yīng)違法披露》，載《檢察風云》2013年第6期，第45頁。

（四）權(quán)利的后天性

包括隱私權(quán)在內(nèi)的人格權(quán)是人的固有權(quán)利，⑤這里的“人”包括自然人和法人，但本文所討論的“人”限于自然人。如身體權(quán)、生命權(quán)、健康權(quán)、自由權(quán)、姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽權(quán)等權(quán)利都是與生俱來的。未成年人犯罪記錄隱私權(quán)雖然屬于一項具體人格權(quán)，但作為一項特殊的隱私權(quán)，它又有別于一般隱私權(quán)。人只有犯罪之后才會產(chǎn)生犯罪記錄，只有未成年人的犯罪記錄才屬于隱私，所以這項權(quán)利不是天生就有的，不是人人都享有的，也不是人所不可或缺的權(quán)利。這項權(quán)利是基于社會對未成年犯罪人的犯罪控制和行為矯治所設(shè)置，針對的是特定年齡段的特定主體身上發(fā)生的特定行為（犯罪行為）。無論從權(quán)利主體還是從權(quán)利內(nèi)容來看，都說明了這項權(quán)利具有后天性，這一特征使之區(qū)別于一般的隱私權(quán)。

（五）權(quán)利的損害具有不可逆性

紛繁豐富的民事權(quán)利具有多種多樣的救濟方式：物權(quán)受侵害得請求返還，債權(quán)受侵害得請求清償，知識產(chǎn)權(quán)受侵害得請求排除妨害……隱私權(quán)固然也有救濟，但與其它權(quán)利救濟最大的區(qū)別在于后者多為恢復(fù)性救濟，前者則多為補償性救濟，尤其是對未成年人犯罪記錄隱私權(quán)而言更是如此。從犯罪記錄封存制度的設(shè)置目的來看，未成年人的犯罪記錄一旦被泄露，隱私便不復(fù)存在，尤其是在信息媒介日益發(fā)達的現(xiàn)代社會，隱私泄漏的后果尤為嚴重。一旦發(fā)生信息泄露就宣告了制度設(shè)定的目標沒有實現(xiàn)，意味著少年犯已經(jīng)在或大或小的范圍內(nèi)被貼上犯罪標簽，所以說這種本應(yīng)避免的損害一旦出現(xiàn)，就具有不可逆性。從社會的角度來看，不僅社會目的無法實現(xiàn)，甚至還需要投入更多的人財物去盡量減輕對少年犯的傷害。這種不可逆性決定了權(quán)利救濟的補償性，也決定了對權(quán)利的保護不僅需要賦予主體救濟權(quán)，更需要相關(guān)責任主體履行保護責任。

三、未成年人犯罪記錄隱私權(quán)的責任主體

筆者認為，未成年人犯罪記錄隱私權(quán)的責任主體是指基于工作性質(zhì)或其它公務(wù)的緣故，掌握、知曉與未成年人犯罪有關(guān)的案件情況、身份情況、家庭背景、就學(xué)就業(yè)等相關(guān)信息的自然人或單位，主要包括司法機關(guān)及其它刑事訴訟參與者；學(xué)校、企業(yè)及部分基層組織；新聞媒體等三類單位主體及其工作人員。這是從廣義的犯罪記錄封存制度的角度對未成年人犯罪記錄隱私權(quán)的責任主體所作的定義。需要注意的是，所謂有權(quán)才有責，有權(quán)必有責，能成為責任主體的必然是具有相關(guān)權(quán)力或職責的單位和個人，對于社會其它主體（如少年犯的鄰居）通過某種途徑知曉了未成年人的犯罪記錄，除非是有意獲悉或有其它惡意使用行為，否則不應(yīng)視為侵權(quán)。①參見張子敏、花秀駿：《我國未成年人犯罪前科封存制度的實施及其完善》，載《人民司法》2012年第23期，第31頁。

（一）司法機關(guān)等刑事訴訟參與者

根據(jù)刑事訴訟的特點，這里所指的司法機關(guān)包括了公安、檢察院、法院以及刑罰執(zhí)行機關(guān)（看守所、少管所、監(jiān)獄）等刑事訴訟各階段的公權(quán)力部門。②《刑法》第94條也從刑事訴訟的特點出發(fā)對司法工作人員的范圍作了規(guī)定：“本法所稱司法工作人員，是指有偵查、檢察、審判、監(jiān)管職責的工作人員?！倍鴽]有限于我們通常理解中的法檢“兩院”工作人員。這些國家專門機關(guān)是未成年人犯罪記錄相關(guān)信息最全面的掌握者，也是未成年人犯罪記錄檔案的保管者。根據(jù)刑事法律中對未成年人犯罪記錄封存的規(guī)定，我國實行的是“依職權(quán)自動封存模式”，③劉清生：《規(guī)范與事實之間的沖突與彌合：未成年人犯罪記錄封存制度的未來走向》，載《中國刑事法雜志》2012年第6期，第86頁。司法機關(guān)應(yīng)當對未成年人的犯罪記錄履行主動封存、及時封存的職責并需盡到妥善保管檔案、保護信息的義務(wù)。首先，在刑事訴訟過程中，司法機關(guān)應(yīng)當轉(zhuǎn)變重打擊的傳統(tǒng)辦案觀念，增強對未成年人犯罪隱私的保護意識，并應(yīng)制定內(nèi)部監(jiān)督懲戒制度，禁止辦案人員泄漏相關(guān)信息。保護的時間點應(yīng)當從該公權(quán)力部門參與訴訟時起算，并應(yīng)當提供及時全面的保護。①《北京規(guī)則》中規(guī)定的很明確，應(yīng)當在各個階段尊重少年犯享有隱私的權(quán)利。根據(jù)這一精神，我國《預(yù)防未成年人犯罪法》和修訂后的《未成年人保護法》中都取消了對保護未成年人犯罪記錄的時間節(jié)點的限制，所以，司法部門對這類隱私權(quán)的保護應(yīng)當是一種貫穿刑事訴訟全過程的保護。在“李某某案”中，公安機關(guān)存在“不適當?shù)貙⑴段闯赡耆诵畔?、案件進展情況作為一項義務(wù)履行”的行為，受到學(xué)界的批評，②參見姚佳：《未成年人犯罪記錄封存制度的新思考》，載《浙江警察學(xué)院學(xué)報》2013年第2期，第68頁。而印度在全世界關(guān)注的“黑公交輪奸案”中,對其中一名未成年被告人,司法機關(guān)沒有披露該未成年人的個人信息并對其單獨關(guān)押，由少年法庭審理。③參見《不少讀者質(zhì)疑“李雙江之子涉案信息曬得過多過細” 專家認為：過度披露涉未信息致隱私保護虛設(shè)》，http://www.legaldaily.com.cn/index/content/2013-02/27/content_4226503.htm，下載日期：2013年11月11日。其次，對已經(jīng)及時封存的訴訟檔案，除司法機關(guān)為辦案需要或者有關(guān)單位根據(jù)法律規(guī)定進行查詢之外，不得以任何方式向任何單位和個人提供，并應(yīng)當制定相關(guān)的查詢審批制度，做好查詢記錄。如當前許多企業(yè)在招錄工人前都會到公安部門查詢擬用工人是否有違法犯罪記錄，后者應(yīng)當禁止提供犯罪時系未成年人的務(wù)工人員的犯罪記錄。④當然，這里會牽涉到企業(yè)利益問題，也可能導(dǎo)致企業(yè)減少錄用未滿十八周歲的人員，從而影響到那些本就遵紀守法的未成年務(wù)工人員的就業(yè)，但這些問題應(yīng)該通過其它合法途徑處理，而不應(yīng)以違法的方式解決。

此外，辯護人、訴訟代理人等基于執(zhí)業(yè)原因也會掌握未成年人的相關(guān)犯罪記錄，實踐中有的人卻是“知法犯法”，如在“李某某案”中，當事人律師出于一些目的，散布過多信息，數(shù)次透露案情，被戲謔為“坑”了李某某的絕對主力。⑤參見徐伯黎：《一起引發(fā)“全民關(guān)注”的普通刑事案》，載《檢察日報》2013年11月20日，第4版；《李某某案中究竟有多少“坑”？》，http://news.sohu.com/s2013/dianji-1269/?390427095，下載日期：2013年11月20日。事實上，《刑事訴訟法》、《律師法》等都已明確規(guī)定這些人員應(yīng)當對在執(zhí)業(yè)活動中知悉的委托人的有關(guān)情況和信息予以保密，是否遵守這些規(guī)定是法律職業(yè)者業(yè)務(wù)水平和職業(yè)道德高低的體現(xiàn)，司法行政部門和律師協(xié)會等行業(yè)組織也應(yīng)當加強這方面的管理。如北京市律師協(xié)會已就“李某某案”相關(guān)律師涉嫌泄露當事人隱私、不當披露案件信息等違規(guī)行為作了調(diào)查，認為個別律師有不當披露案情的行為，給予公開譴責處分，雖然被處分律師可申請復(fù)查，但一旦處分成立，結(jié)果將向社會及行業(yè)進行通報。⑥參見《李天一案 6名律師遭處理》，http://www.chinanews.com/yl/2014/01-22/5768971.shtml，下載日期：2014年1月22日。這樣的處分將會影響到當事律師的執(zhí)業(yè)聲譽，對其而言顯然是個十分不利的結(jié)果，但對整個律師群體來說，加大對執(zhí)業(yè)中違規(guī)甚至違法行為的處理力度，不僅能夠提高執(zhí)業(yè)行為的規(guī)范化水平，也能夠進一步保障當事人的合法權(quán)利。而且在實踐中，類似的處分實際上并不多見，相關(guān)部門、組織應(yīng)當承擔起相應(yīng)的管理責任。

（二）學(xué)校、企業(yè)以及部分基層組織

從社會現(xiàn)實來看，已滿十四周歲未滿十八周歲的人通常還在學(xué)校就學(xué)，部分已滿十六周歲未滿十八周歲的人可能已進入企業(yè)等單位務(wù)工，因此，學(xué)校和企業(yè)是未成年人學(xué)習(xí)及參與社會生活的兩種主要場所。學(xué)校和企業(yè)雖然不是刑事訴訟中的公權(quán)力機關(guān)，但基于單位特點，在實踐中他們通常都是未成年人犯罪（包括涉嫌犯罪）信息的掌握者。首先，未成年人一旦發(fā)生犯罪行為或者犯罪行為被追訴，公安機關(guān)可能會到學(xué)?；蛘咂髽I(yè)尋找偵查線索、開展調(diào)查，學(xué)校和企業(yè)也會收到相關(guān)部門或者未成年人家屬、同事等人的通知，還有部分涉嫌犯罪的未成年人就是在學(xué)?；蛘咂髽I(yè)內(nèi)被抓捕歸案的。所以，在未成年人犯罪中，學(xué)校和企業(yè)容易成為犯罪記錄的直接知情者甚至是目擊者。其次，學(xué)?；蛘咂髽I(yè)一般都會對犯罪的未成年人作出開除學(xué)籍或工作的決定，許多時候還會參與到對未成年人的審前社會調(diào)查當中，這些處理決定或者調(diào)查記錄都屬于記載未成年人犯罪信息的檔案。村委會、居委會等基層組織通常也會參與審前社會調(diào)查（這種調(diào)查不僅在于了解未成年人的成長、生活經(jīng)歷，也為法院在量刑上是否適用監(jiān)禁刑提供參考）。所以，學(xué)校、企業(yè)以及村委會、居委會等基層組織都是保護這項隱私權(quán)的責任主體，都有義務(wù)對未成年人的犯罪記錄隱私給予保護。特別是學(xué)校，其對學(xué)生承擔著教育、管理和保護的職責，即使是對犯罪的未成年學(xué)生，學(xué)校仍然應(yīng)當承擔起保護未成年人健康成長的義務(wù)，其中一個重要的措施，就是要避免不當?shù)財U大社會對涉罪未成年人信息的知曉面。例如，學(xué)校在面對媒體對具體涉罪未成年人的就學(xué)經(jīng)歷、日常品行的采訪，有權(quán)并應(yīng)當拒絕回應(yīng)，因為這種回應(yīng)違背保護未成年人的法律原則、法律規(guī)則和社會目的，而且特別需要這些責任主體注意的是，即使是未成年人品行經(jīng)歷中的一點小瑕疵都有可能被媒體等放大成“定罪的品格證據(jù)”，這對于未成年當事人和司法審判都會產(chǎn)生不良的影響。

（三）新聞媒體

新聞媒體在現(xiàn)代社會中的重要作用不言而喻，它既是公眾評價司法的重要發(fā)聲媒介，也是公眾監(jiān)督司法的重要渠道，司法也需要積極回應(yīng)傳媒輿論。在刑事訴訟過程中，新聞媒體通過各種渠道容易獲得大量的與案件相關(guān)的信息，那些有影響力的未成年人犯罪案件也是他們關(guān)注的焦點。但新聞媒體的參與往往離不開商業(yè)化目標，為了追求更高的時效性、更大的趣味性以吸引更多人的關(guān)注，新聞媒體的行為容易走向極端，這點在“李某某案”的報道過程中顯露無遺：一方面打著為弱者、為社會伸張正義的旗號，將社會的仇官仇富心理利用到極致，另一方面則是把職業(yè)道德的要求拋到九霄云外，將違法行為進行到底。馬懷德教授認為，不少媒體對此案報道很細，比如公布未成年當事人姓名與照片，或依靠聳人聽聞的消息吸引眼球，甚至有的媒體“未審先判”，不僅有操縱輿論干涉司法的嫌疑，甚至違反了未成年保護法的有關(guān)條款。這一案件審理過程中，不僅中央各大媒體對此案追蹤評論，美國、法國、印度、日本等多國媒體也對案件進行了報道。①徐伯黎：《一起引發(fā)“全民關(guān)注”的普通刑事案》，載《檢察日報》2013年11月20日，第4版。有人曾這樣質(zhì)疑媒體：“李某的八代祖宗都快被挖出來了。李某即便被判刑，出獄時可能還不到30歲，將來他如何面對這個社會?”②參見《不少讀者質(zhì)疑“李雙江之子涉案信息曬得過多過細” 專家認為：過度披露涉未信息致隱私保護虛設(shè)》，http://www.legaldaily.com.cn/index/content/2013-02/27/content_4226503.htm，下載日期：2013年11月11日。侵害隱私權(quán)也被學(xué)界列為媒體侵權(quán)的六種主要類型之一。③參見劉凱湘：《在私權(quán)保障與新聞自由之間——以媒體侵權(quán)的類型為視角》，載《法律適用》2013年第9期，第22～32頁。

對新聞媒體的職業(yè)行為，《未成年人保護法》明確規(guī)定新聞網(wǎng)絡(luò)等不得披露可能推斷出該未成年人的資料，《預(yù)防未成年人犯罪法》也有近似規(guī)定，并將其納入“對未成年人重新犯罪的預(yù)防”的內(nèi)容之一，《中國新聞工作者職業(yè)道德準則》第6條第3點將“維護未成年人等特殊人群的合法權(quán)益，注意保護其身心健康”列為新聞工作者的一項職業(yè)道德。這些規(guī)定不乏禁止性要求，但缺少具有強制力的否定性評價，和商業(yè)利益的驅(qū)動相比，它們對媒體的影響力（約束力）十分薄弱。在國外，一些國家對媒體侵害未成年人犯罪記錄隱私權(quán)的處罰非常嚴厲，如澳大利亞一電臺主持人曾因在其節(jié)目中透露了一起殺人案件中某個少年犯的名字,結(jié)果被法庭判決有罪，電臺被判處罰金。④參見《不少讀者質(zhì)疑“李雙江之子涉案信息曬得過多過細” 專家認為：過度披露涉未信息致隱私保護虛設(shè)》，http://www.legaldaily.com.cn/index/content/2013-02/27/content_4226503.htm，下載日期：2013年11月11日。筆者認為，不僅需要提高新聞媒體的從業(yè)自律，還應(yīng)當加大對其泄露涉罪未成年人隱私的管理和處罰力度。盡管媒體享有“公共利益抗辯”、“公眾人物抗辯”、“報道特許發(fā)言”（含司法程序中證人和當事人的發(fā)言）、“新聞性抗辯”（將未成年人的圖片用于新聞之中）等眾多的執(zhí)業(yè)抗辯權(quán)，⑤參見劉凱湘：《在私權(quán)保障與新聞自由之間——以媒體侵權(quán)的類型為視角》，載《法律適用》2013年第9期，第28頁、第30～31頁。但在媒體侵害未成年人犯罪記錄隱私權(quán)的侵權(quán)訴訟中，法院有權(quán)不予支持這些抗辯權(quán)并追究其侵權(quán)責任，通過承擔嚴格的侵權(quán)法律責任來強化媒體的社會責任，強調(diào)對未成年人犯罪記錄隱私權(quán)的硬性保護。

四、未成年人犯罪記錄隱私權(quán)的救濟

無論是廣義還是狹義的犯罪記錄封存制度，雖然不乏強行性法律規(guī)則，但更多為宣示性的規(guī)定。前文已述，私法手段是保護這項權(quán)利的首選，這從另一個角度證明了未成年人犯罪記錄隱私權(quán)首先是作為一項民事權(quán)益存在的。可以這樣認為，本文“未成年人犯罪記錄隱私權(quán)的責任主體”這一部分是從權(quán)力職責的角度去分析這項特殊隱私權(quán)有哪些相關(guān)的外部責任主體，這些相關(guān)責任主體應(yīng)該如何履行好職責才能更好地實現(xiàn)對這項權(quán)利的保護，“未成年人犯罪記錄隱私權(quán)的救濟”這部分則將視點轉(zhuǎn)回到這項隱私權(quán)本身，從權(quán)利主體的角度去分析，當這項隱私權(quán)遭受侵害時，權(quán)利主體（包括代為行使權(quán)利的未成年人的法定代理人）可以行使那些救濟手段以及如何完善這些救濟手段。

（一）請求侵害人承擔民事責任

根據(jù)《民法通則》的規(guī)定，作為一種民事權(quán)益，侵害犯罪記錄隱私權(quán)應(yīng)承擔民事責任的方式主要包括停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失等。及時停止侵害可以盡可能地縮小隱私的知曉面，減輕侵害后果。但在實踐中，通過訴訟途徑讓法院判令侵害人停止侵害，通常需要一定的時間，這種責任方式實際上并不能很好地保護當事人的隱私權(quán)。筆者認為，在審理侵害未成年人隱私權(quán)的案件中，可以設(shè)置一種“停止令”，這種“停止令”由法院在受理該侵權(quán)案件之后發(fā)出，效力及于判決生效之時，法院經(jīng)審查只要被告方有可能存在侵權(quán)行為，即可以發(fā)出“停止令”，內(nèi)容為明令被告方暫停“可能被認定為侵害隱私權(quán)的行為”。例如，某媒體被訴侵害未成年人犯罪記錄隱私權(quán)，法院對其發(fā)出“停止令”之后直到判決生效之前，該媒體就應(yīng)該停止實施被訴侵權(quán)行為。消除影響和賠禮道歉一般都是公開進行的，但基于隱私的特點，這兩種責任的承擔都應(yīng)以不進一步侵害隱私為底線，所以應(yīng)當慎重使用，例如，賠禮道歉不能公開進行。如果采用這兩種方式會進一步損害受害人的合法權(quán)益或受害人反對，則不能采用。①張新寶著：《隱私權(quán)的法律保護》，群眾出版社1997年版，第270頁。

在侵害隱私權(quán)的情況下，通常主要采用精神損害賠償?shù)姆绞郊右跃葷＂谕趵鳎骸峨[私權(quán)概念的再界定》，載《法學(xué)家》2012年第1期，第108頁。因為侵害他人隱私權(quán)，其主要損害后果是精神損害。③張新寶著：《隱私權(quán)的法律保護》，群眾出版社1997年版，第262頁。有人提出“隱私利益是可以被未經(jīng)授權(quán)的商業(yè)行為所損害的一切事實上的利益的一種”，④轉(zhuǎn)引自劉行星：《未成年人隱私權(quán)的法律保護》，載《江蘇警官學(xué)院學(xué)報》2011年1月（第26卷第1期），第42頁。該觀點確有可取之處，如新聞媒體為了商業(yè)利益而曝光的犯罪隱私就屬于這種事實利益。但侵害隱私權(quán)直接導(dǎo)致的后果通常是受害人精神上的痛苦，這種痛苦是非物質(zhì)性的，這體現(xiàn)出隱私利益從根本上講是非財產(chǎn)性利益，精神上的痛苦及其程度也難以用財產(chǎn)來評價。所以，精神損害賠償是對非物質(zhì)損失的賠償，它首先是一種撫慰性、補償性的賠償，同時，這種精神損害賠償也具有懲罰性，通過讓侵權(quán)方承擔一定的財產(chǎn)負擔，來約束和引導(dǎo)其行為。在追責制度上，筆者建議，對于司法機關(guān)這類特殊的侵權(quán)主體，可以將其侵害未成年人犯罪記錄隱私權(quán)的行為納入國家賠償?shù)姆秶?，允許被侵權(quán)人對這類侵權(quán)行為申請國家賠償。國外在要求公權(quán)力機關(guān)就保護民事權(quán)益方面存在履職過錯應(yīng)當承擔責任這一方面也有相關(guān)規(guī)定，如德國民法在監(jiān)護制度中規(guī)定，監(jiān)護法院法官因過錯造成被監(jiān)護人人身或財產(chǎn)損害的，應(yīng)依職務(wù)侵害的規(guī)定承擔責任。⑤聶陽陽：《未成年人監(jiān)護制度之反思與重構(gòu)》，載《北京社會科學(xué)》2008年第6期，第81頁。這種規(guī)定值得借鑒。對學(xué)校、媒體等其他責任主體的侵權(quán)行為，應(yīng)該允許請求精神損害賠償。

（二）設(shè)立封存告知和封存申請制度

本應(yīng)封存的犯罪記錄如果沒有被封存或者沒有被及時封存，可能導(dǎo)致未成年人犯罪記錄隱私權(quán)遭受侵害。由于現(xiàn)有法律沒有規(guī)定司法機關(guān)需要將封存情況告知當事人，①為了更好地保障未成年人的法定權(quán)益，這里所指的當事人即被告知的對象包括未成年犯罪人本人及其法定代理人。權(quán)利主體因此很難知曉其犯罪記錄的封存情況。所以，筆者建議設(shè)立犯罪記錄封存告知制度。首先，法律應(yīng)該明確封存的時間要求，如規(guī)定在訴訟終結(jié)后一個月內(nèi)完成封存；其次，司法機關(guān)應(yīng)當將封存的時間和主要內(nèi)容等基本情況告知當事人，實行書面告知，方法和程序等可以參照刑訴法中關(guān)于訴訟權(quán)利義務(wù)告知制度的規(guī)定。當事人由此可以及時掌握自己權(quán)利受保護的情況，這也是一項權(quán)利的應(yīng)有之義。同時，還應(yīng)當賦予當事人申請對犯罪記錄進行封存的權(quán)利，如果司法機關(guān)超過法定期限沒有履行告知義務(wù)，當事人有權(quán)申請封存。

封存告知和封存申請制度是對我國現(xiàn)行的依職權(quán)自動封存模式的完善，其實質(zhì)是建立起一項對司法機關(guān)封存犯罪記錄的雙向監(jiān)督機制，并突出當事人作為權(quán)利主體的應(yīng)有地位。實踐中，從訴訟權(quán)利義務(wù)告知制度的執(zhí)行情況來看，司法機關(guān)較好地履行了告知義務(wù)，所以筆者相信，通過設(shè)置主動告知的義務(wù)，將有助于推動司法機關(guān)更好地履行對未成年人犯罪記錄的封存職責，并逐步培養(yǎng)司法人員主動、及時、全面封存的意識和更加全面地保護未成年人健康成長的意識。而在內(nèi)部履職失靈的情況下，法律又允許當事人通過申請封存對司法部門履行義務(wù)的情況進行外部監(jiān)督，以此來督促司法機關(guān)保護好未成年人犯罪記錄隱私權(quán)。

五、未成年人犯罪記錄隱私權(quán)制度在立法中存在的沖突

前文已經(jīng)闡述，未成年人犯罪記錄隱私權(quán)的設(shè)置具有保護未成年人權(quán)利和實現(xiàn)犯罪控制等社會目的的雙重目標。從保護權(quán)利的直接目的來看，是要通過保護好未成年人犯罪記錄隱私權(quán)，從法律上幫助少年犯恢復(fù)犯罪前的法律地位，從而使少年犯在服刑完畢后能夠像其他未受過刑事處罰的人一樣擇業(yè)、就業(yè)、求學(xué)、生活等，具有很強的社會性。但從我們目前的法律體系來看，法律在“恢復(fù)少年犯犯罪前的法律地位”這個問題上并未完全放開，也就是說，現(xiàn)有的法律對有犯罪記錄的少年犯的回歸仍然持保守態(tài)度，尤其在擇業(yè)和就業(yè)的問題上保留了禁止性規(guī)定。如《公務(wù)員法》、《法官法》、《檢察官法》、《律師法》、《教師法》等法律都規(guī)定，犯罪過的人員不得或者在一定時期內(nèi)不得擔任從事公務(wù)員、法官、檢察官、律師、教師等職業(yè)；《刑事訴訟法》第275條，一方面從應(yīng)當?shù)慕嵌纫蠓獯娣缸镉涗?，另一方面又在?款中規(guī)定，對被封存的犯罪記錄，有關(guān)單位根據(jù)國家規(guī)定仍可進行查詢，這相當于對上述《公務(wù)員法》等法律規(guī)定的肯定。這些禁止性規(guī)定與這項特殊隱私權(quán)的立法本意顯然是存在沖突的。

筆者認為，這種立法上的自我沖突，反映了立法目的與現(xiàn)行法律規(guī)定間存在一種難以調(diào)和的矛盾，這種矛盾必然導(dǎo)致未成年人犯罪記錄隱私權(quán)設(shè)置目的無法完全實現(xiàn)。面對這種矛盾，有的觀點認為，在《公務(wù)員法》等法律未修改之前，犯罪記錄封存制度在實施中將“大打折扣”，②劉清生：《規(guī)范與事實之間的沖突與彌合：未成年人犯罪記錄封存制度的未來走向》，載《中國刑事法雜志》2012年第6期，第85頁。筆者認為這種觀點也是值得商榷的。面對立法中的矛盾，首先要做的，不應(yīng)是否定這種矛盾，而是應(yīng)當理性地認識這種矛盾，分析產(chǎn)生矛盾的原因，如果這種矛盾應(yīng)予消除，那么應(yīng)該探析怎樣從制度層面上消除之。具體從以下兩方面來進一步闡述。

首先，前文已述，選擇將犯罪記錄列入未成年人隱私權(quán)的范圍，這是國家、社會在犯罪人個體利益與社會公共利益之間博弈的結(jié)果。既是博弈，就存在取舍，但這種取舍不是完全的選擇也不是完全的放棄，而是放棄了一部分的公共利益來保護犯罪人的個體利益，并且博弈的最終目的還是希望真正實現(xiàn)對未成年人犯罪的控制，從而為社會獲得更大的利益，這也是法律作為一項社會性制度存在的應(yīng)有目的。禁止未成年犯罪人從事司法官、教師等職業(yè)屬于博弈過程中未被放棄的那部分公共利益。從這個角度來說，上述矛盾是利益難以讓步、無法調(diào)和的外在表現(xiàn)，甚至是現(xiàn)階段的一種“客觀存在的事實”，盡管不可否認這種事實的存在會影響到犯罪記錄封存制度的實施效果，但并不必然導(dǎo)致這項制度的實施“大打折扣”。“有影響”和“大打折扣”是涇渭分明的兩個概念。從民眾的一般心理來看，讓一名曾經(jīng)的犯罪（故意犯罪）人從事司法官、教師等職業(yè)，這很難說是符合公眾的法感情，而且這些職業(yè)的性質(zhì)本身決定了它們必然對從業(yè)者的品格有著較高的要求。

其次，應(yīng)該看到，眾多的社會職業(yè)當中，司法官、律師等對從業(yè)者的犯罪情況有特殊規(guī)定的職業(yè)畢竟不占多數(shù)，《教師法》中也并未禁止過失犯罪的人擔任教師。當前，我國未成年人犯罪記錄封存制度剛剛在立法上得到確立，更需要法律界努力完善，不應(yīng)過多地爭論立法修改的問題，而應(yīng)該通過理論和實踐去研究如何從法律適用上更好地保護好未成年人的這項隱私權(quán)。如果一出現(xiàn)立法沖突就強調(diào)立法修改，那將有可能使我們的法學(xué)研究陷入形式主義、教條主義的泥淖。而且這項權(quán)利具有后天性和受損害后不可逆性的特點，對權(quán)利的保護重在事前保護和系統(tǒng)預(yù)防，現(xiàn)階段如果能夠先將這兩項內(nèi)容做好，是能夠給予未成年犯罪人一個安寧、平等的生活工作環(huán)境。退一步講，從立法修改的角度來說，這種修改也不應(yīng)局限在純粹的理論分析當中，而是需要司法機關(guān)及相關(guān)未成年人保護單位積極關(guān)注法律的實際效果，對未成年人犯罪記錄隱私權(quán)保護下的少年犯的人生軌跡等情況做一個相對長期的實證研究，通過可靠的數(shù)據(jù)來形成一種論證方法、依據(jù)，實現(xiàn)對少年犯已經(jīng)具備正派的符合特殊職業(yè)所要求的品行的證明，從而為相關(guān)法律的修改以及作多大程度的修改提供科學(xué)依據(jù)。

六、結(jié)語

“一些國家的判例和學(xué)說也時常將隱私權(quán)稱為‘被忘卻權(quán)’（right to oblivion）”，①王利明：《隱私權(quán)概念的再界定》，載《法學(xué)家》2012年第1期，第116頁。這種稱謂用來形容未成年人犯罪記錄隱私權(quán)顯得尤為合適。通過保護未成年人的犯罪隱私，實現(xiàn)社會對犯罪記錄的“忘卻”，從而讓未成年人犯罪人回到守法角色當中。社會對包括犯罪記錄隱私權(quán)在內(nèi)的未成年人權(quán)益保護問題正日益重視，修訂后的《刑事訴訟法》還新列專章規(guī)定“未成年人刑事案件訴訟程序”。目前關(guān)于這項權(quán)利的討論多集中于刑事法律領(lǐng)域，但如同其它的隱私權(quán)一樣，未成年人犯罪記錄隱私權(quán)是一項民事權(quán)益，法律對該項權(quán)利的保護應(yīng)該是二元甚至多元的，因而需要我們回歸民事權(quán)益的角度來討論這項權(quán)利，從而幫助我們更加準確地認識這項特殊的隱私權(quán)。