范曉強

（山東大學 法學院，濟南 250100）

論規(guī)制墮胎行為的考量

范曉強

（山東大學 法學院，濟南 250100）

墮胎的問題，無論是醫(yī)學倫理學還是生命倫理學抑或在法學領域內已早有討論，但對胎兒是否為“人”或“位格之屬性”尚未有定論。再者，就胎兒和孕婦關系而言，從“位格”特性之實體性、關系性、目的性分析了作為合二為一的“獨立性實體”與“關系性實體”之間的關系，作為“關系實體”的胎兒應受到應有的尊重。德國聯邦憲法法院堅持國家利益的立場，限制墮胎行為，對自由墮胎行為進行了規(guī)制，但也存在例外情形；美國墮胎案中，最高法院在韋德案秉持的是一種自由主義，墮胎是孕婦的一項憲法所保護的隱私權，而在凱瑟案中最高法院采取了限制墮胎自由，國家為了保護潛在的生命，可以限制墮胎。自此，墮胎自由式微，國家對胎兒有保護義務。

墮胎；規(guī)制人的尊嚴；墮胎自由；國家義務

2004年人權入憲，國家尊重和保障人權。因此，對于人權之保障上升到憲法之層面。但是，如何理解“人權”之中的“人”，是否包含孕育中的生命。本文從獨立體與關系體角度來審視孕育中的生命與孕婦之間的關系；亦從作為客觀價值秩序人的尊嚴角度考慮，借鑒德國、美國對于墮胎行為的規(guī)定及其限制，進而得出了墮胎行為自由之式微與國家保護義務的興起。以期對我國當前的計劃生育政策及自由墮胎模式具有啟示意義。

一、獨立體與關系體：審視胎兒與孕婦之間的關系

誠如康德所云，人不能作為手段而存在，人本身只為目的而存在。那么，胎兒能否作為“人”而有目的性的存在呢？對此生命倫理學從形而上學的角度，分析了“位格”①“位格”是西方語境下中處于非常特殊的地位，其最初源于“三位一體”的教義，作為圣父、圣子、圣靈的位格術語，三者同一神性為基質，正此所形成的“三位一體”。從形而上學的角度來說，位格具有三個特征：實體性、關系性、目的性。參見徐瑾：《從“位格”看墮胎倫理困境的解決》，載《哲學動態(tài)》2012年第8期。這一術語，并進一步闡明了胎兒是否享有道德上的權利。生命倫理學上的“位格”具有三方面特征：“實體性”、“關系性”，這包括即存在即關系的內涵，以及位格在關系中呈現；“目的性”，即神圣性，位格必然指向一個完善的目的。在奧古斯汀看來“三位一體”所爭論的核心在于強調“一本質”之于“三位格”的優(yōu)先性。在他看來有兩種實體，一種是與自身關聯而稱謂的本體，這是一階本體；另一種是相互關系的相對性本體，這是二階本體。進而，從這三性關系與本體論上來說，認為胎兒是次于“獨立性實體”（作為母親的孕婦）的“關系性實體”（作為孕育中的生命）。也就是說，懷孕期間的胎兒不能離開母體而獨自存活下來，胎兒必須借助母體的這一關聯性而存在，即母體供給以及溫和的環(huán)境中成長。因此胎兒不具有獨立的實體,胎兒的生存與發(fā)育不能離開與孕婦的“關系”，所以稱之為“關系性實體”[1]。從這一意義出發(fā)，胎兒作為“人”這一屬性，當然享有道德性權利，但這一道德性權利有其自身之限制性?？陀^上說，因為胎兒并不是一個完整意義的獨立實體，其權利保護之優(yōu)先性次于作為獨立實體的孕婦。但是，作為二階本體的胎兒，也應有其保護之必要，其道德權利應受到應有的尊重，即婦女不得以任意理由自我決定墮胎行為，只有在“非常境遇”的情形下，如不實行墮胎行為孕婦的生命、健康將受到重大的威脅，孕婦則有決定是否墮胎的權利；例如，一青年少婦被強奸而被迫懷孕，此少婦又不想成為一名單親母親，在這種情形下，可以自我決定墮胎等諸如此情形。因此在此意義上說，承認作為孕育中的生命享有道德屬性這一權利，其本身之存在應受到應有之尊重。正如萊特所言：“只有如果我們相信人是被一個善的神所創(chuàng)造這一信念成為宗教的一部分，那么，它就與這一信仰更為一致，即神賦予所有人以某些才能，人類也許可以培養(yǎng)和挖掘這些才能，而不是抑制或摧殘它們，當人類正在一步步地趨近于他體內的理想概念，當人類在理解力、行動能力和欣賞能力上日趨增長時，神為此而感到欣喜?！盵2]

由此可見，從生命倫理學這一位格屬性來審視母親與胎兒之間的關系，其獨立性與關系性可謂是一階本體與二階本體，二階本體依附于一階本體而存在，即胎兒之存在亦或其成長須依附于作為獨立實體的母親的營養(yǎng)供給，否則胎兒之生命將不復存在。職是之故，胎兒作為孕育中的生命并不能作為獨立意義上的人而存在，其只能作為關系實體而存在。但作為二階實體其享有的道德性權利應得到應有之尊重。

二、人的尊嚴：作為客觀價值秩序的核心

我國憲法規(guī)定，“國家尊重和保障人權”。德國基本法第1條第一款規(guī)定：“人的尊嚴不受侵犯。尊重和保護人的尊嚴是一切國家權力的義務”。那么，從憲法文本出發(fā)，我們如何理解“人權”、“人的尊嚴”呢。受孕中的生命是否在“人”的這一基本含義之中？即胎兒是人嗎？肯定的是，胎兒是一個潛在的生命，然而這一潛在生命，憲法怎樣對待，如何對待才能更好，是對之棄之不顧還是沉默不語？

就人之生命與尊嚴而言，在德國的司法實踐之中，聯邦憲法法院終將認定，在德國基本法的保護中既不限于已經完全出生的人，也不限于受孕中的生命，任何生存著的人的生命都要受到保障，不得將孕育中的生命的各個階段或者將未出生和已出生生命之間作差別對待。任何人指的是任何生存著的人，包括未出生的具有人本質特征的生命。因此孕育中的生命是憲法所承認的獨立法益[3]148。此為德國基本法中對潛在生命之保護的原則，亦有其例外之處即在發(fā)生特殊情形時，優(yōu)先保護孕育生命的母親。若完全無視人性尊嚴的思想，僅僅將人格概念作為經驗科學的、外在的智能作用來理解，則不僅僅是胚胎、胎兒，而且新生兒和重度精神病者等都不具有人性，不要說中止妊娠，就是殺嬰兒在道德上也是允許的。生殖行為是形成新人類生命的自然基礎。胚胎的人性尊嚴基礎在于，胚胎有發(fā)展人類腦神經及自我意識的能力[4]。在人格主義視角下的“人的尊嚴”觀念，乃是在將人作為人格的存在之前提下，強調“人格”的尊嚴，而這種“人格”則被認為是在社會關系中形成與發(fā)展的，就其胎兒的人格尊嚴而言，我們可以從胎兒與孕婦之間的關系可窺見其本質。孕婦作為獨立主體而存在，胎兒需要依附于母親而存在，也就是說胎兒只是一個關系體而存在。胎兒人格的發(fā)展須獨立體的持續(xù)給予。因此，德國聯邦憲法法院就在判例中指出：基本法中人之形象，并非一個孤立的絕對化的個人，而是在“共同社會”中受到社會關系約束的人。其中的人是那種在道德上自治并負有倫理責任的人。易言之，這種人，一方面并非國家作用的客體，其擁有“人格的自主性”，并“以其自身為目的”，“作為不會喪失人格的人的尊嚴”，正是存在于“人”作為“承擔自我責任的人格”而得以獲取的承認之中[5]?？档抡J為：超越于一切價值之上，沒有等價物可代替，才是尊嚴；只有道德以及與道德相適應的人性，才是具有尊嚴的東西[6]。尊嚴存在于一切之上，胎兒作為孕育中的生命，生命超越任何價值之上無可取代性，在人格尊嚴之內。從德國憲法法院對一次墮胎案與第二次墮胎案來省察，德國依此作為基本法之思想禁止在人的生命和尊嚴上有任何的妥協(xié)和權衡，而只有明確的加以保護。從德國基本法精神可以窺見，孕育中的生命是國家保護的對象，孕育中的生命享有人格尊嚴。法律制度必須為未出生者獨立的生命意義上的發(fā)展確立法律上的前提，該生命權的認可不取決于母親的認可[3]163。故而，對墮胎行為予以規(guī)制。

然而，從美國的司法實踐來看，羅伊案到凱瑟案法院對墮胎行為的立場發(fā)生了變化。在羅伊案中法院判決宣告婦女墮胎合法化，個人具有憲法保護的隱私權，隱私權的的廣泛性足以涵蓋婦女自行決定是否終止妊娠的權利，墮胎是憲法保護的隱私權。盡管聯邦憲法沒有關于“人”的解釋性定義，但是，每一條款的前后文都清楚地顯示：“人”一詞僅僅指已出生的人，而不包括胎兒。普通法也只是在侵權和繼承的狹窄范圍內，例外地將胎兒視為“人”[7]。胎兒是否為美國憲法修正案第14條中的“人”？美國憲法自身未作出解釋。盡管有人認為，人的生命是從母親懷孕的那一瞬間開始的，但同樣也有人持生命始于出生之后的觀點。因此胎兒的法律地位并不確定，最高法院也沒有必要糾纏于這一難題。憲法中沒有對人這一概念進行厘定，但從一切情形來看，聯邦憲法中的“人”都是特指出生后的人，沒有確切的證據證明，該字具有“出生前的嬰兒”這一含義[8]。對于人的尊嚴的討論，美國生命倫理學的代表人物恩格爾哈特的觀點立足于人與人類的區(qū)分。依他之見，人是一種道德意義上的主體，他們有自我意識的、理性的、可以自由選擇和具有一種道德關懷感，因而并非所有的人類都是人①對此生命倫理學家辛格在其《實踐倫理學》中拋棄了傳統(tǒng)的劃分方法，其三分法是自我意識的生命、有意識的生命、無意識的生命，將胎兒視為有意識的生命或無意識的生命。參見甘紹平：《辛格是怎樣將人消解的——兼論墮胎與安樂死》，載《中國人民大學學報》2001年第6期。，其根源于并非所有的人類都有自我意識、理性、并有能力構想進行責備和稱贊的可能性。從人認為這些非人的人類包括胎兒、嬰兒、嚴重智力障礙者和沒有希望恢復的昏迷者。但是他們的權益保護依賴于社會承認的保護，因而他們是國家、社會所保護的對象?？傊?、嬰兒、嚴重智力障礙者和沒希望恢復的昏迷者可以擁有一種地位，甚至是一種權利，但他們并不具備只有理性人才擁有的人的尊嚴[9]。美國著名學者德沃金認為，按照哲學家和神學家的順理成章的思維，胚胎與成年人一樣是人，抑或說胚胎從一受孕起就賦有靈魂；但從對憲法的最佳解釋來看，憲法卻未賦予胚胎與他人同樣的權利。任何一個人都在他的生命中表現出其自身特質的能力，每一個生命的歷程也都是由當事人自己所創(chuàng)造，即使是胎兒、癡呆患者，也是在其日常生活中展示他的自我。在別人看來，那些病人的選擇可能是不明智的，但是，明智與否本身并不是是否具有尊嚴的標志。正常的人也常常作出不明智的選擇，所以，只要當事人在行為中展示了其真正的愛好、性格、信念，或是自我的能力，即意味著他的關鍵權益已經實現。從這個意義說，人生是個連續(xù)的過程，生命是個完整的存在，即使是孕育中的生命或癡呆患者，還是保留了他們的關鍵權益，因為日后發(fā)生在他們身上的事情，還是會影響到他們的人生的價值或成就。就此而言，我們不能武斷地為他們做主，也并不能主觀地強迫他們適應某種生活方式，從而抹殺他們應有的尊嚴[9]。然而在凱瑟案中最高法院一方面重申羅伊判決主文的正當性和有效性；另一方面，又通過界定羅伊判決主文而限縮羅伊規(guī)則。在胎兒具有存活性之前，婦女有選擇墮胎的自由，但是，國家為了保護潛在的生命，可以限制墮胎，只是不能以禁止墮胎的方法進行限制；胎兒具有存活性之后，除了繼續(xù)妊娠危及母親生命和健康的例外情況下，國家可以采用包括禁止在內的方法限制墮胎[8]。在美國的司法實踐中，早期采取的是對胎兒之否定的態(tài)度，胎兒不具有主體性利益，法律無從進行保障，但是司法理念之轉變，各州之司法實踐又尊重胎兒之潛在利益，以確立了保護先期生命法益的制度[10]。從以上德國、美國之司法判決的立場轉變不難看出，墮胎行為并非只是婦女的隱私權的一部分；從國家之立場考量，“人”這一特殊實體存在于國度之中，是國家的目的而不是國家進行治理之手段，孕育中的生命有其生命權，因此墮胎自由日趨受到規(guī)制，相應的國家保護義務也隨之興起。

三、價值轉變：墮胎自由式微與國家積極保護義務興起

在美國個人主義盛行，自由精神高漲。美國憲法中，人的形象是一個自治的道德主體的形象，與更大范圍的共同體是不相干的。個體主義是自由主義的基礎。個體主義尊重個人的自尊、獨立、自主選擇、自我完善和自我發(fā)展的追求，其核心在于個體價值。但是他也不排斥家庭和小的共同體。國家的強制一般被個體主義拒之門外[4]。同時在美國婦女作為個體主義的一員，有其自由之權利，對自身的利益有處分權。胎盤基本上屬于女性自身的事情，由自己作出適當權衡與選擇，因此國家不予干涉。在羅伊訴韋德案件中德州政府主張：生命始于受孕而存在于整個妊娠時期，因此，在婦女妊娠的全過程，都存在保護生命這一不可抗拒的國家利益；憲法所稱之為“人”包含胎兒，非經正當法律程序而剝奪胎兒的生命為第14條修正案所禁止之行為。然而，案件上訴到最高法院，最該法院認為德州的刑法的規(guī)定過于寬泛地限制了婦女的自主選擇權，侵犯了第14條修正案的正當程序條款所保護的個人自由[7]。從案件來看，法律若過多的限制自由，則該法律違反憲法，使之無效。相反，在德國憲法上有一種強烈的社會共同體傾向。個人之發(fā)展離不開共同體，個人依賴于共同體并向共同體履行其義務，基本上贊同個體與共同體之間的關系，但又不妨礙個體自由的發(fā)展。國家保護義務與社會正義原則是相一致的，國家對孕育中的生命的保護是通過憲法之委任以立法的形式加以表現以其維護社會正義原則，將胎兒置于社會共同體價值秩序之中對其進行保護。

從基本權利的功能來談，在美國，主流觀點認為憲法權利僅僅具有消極性，然而，在德國基本權利具有雙重屬性，一方面，基本權利具有防御性功能，國家對基本權利之行使采取消極的態(tài)度，即采取不干預的立場。另一方面，基本權利作為客觀價值秩序，國家對基本權利之實現有一種積極的義務。生命權也作為一種客觀價值秩序，國家對其負有保護義務，因此孕育中的生命也受到基本法第1條第一款人格尊嚴的保護。進一步認為所保護的法益在德國基本法價值秩序中的等級越高，國家就越須認真履行保護義務。毋庸多言，人的生命在德國基本法秩序中具有最高價值，是人至尊嚴的生命基礎和其他全部基本權利的前提[3]150-151。因此，國家對墮胎行為的限制具有正當性。

從德國墮胎案件來看，德國所秉承的理念是人的尊嚴作為客觀價值秩序，對于胎兒這一潛在的生命納入到這一核心理念之中，也即對孕婦之自主墮胎權進行了限制。美國從羅伊案到凱瑟案對墮胎行為的立場變化，也不難看出，在自由主義高漲的國度，對墮胎行為也進行了規(guī)制，而非是絕對的自由。

［1］徐瑾.從“位格”看墮胎倫理困境的解決［J］.哲學動態(tài)，2012，（8）.

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［5］林來梵.人的尊嚴與人格尊嚴——兼論中國憲法第38條的解釋方案［J］.浙江社會科學，2008，（3）.

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［責任編輯：李 瑩］

Considerations on Regulatory of Abortion

FAN Xiao-qiang

About the issue of abortion,whether medical ethics or bioethics or the field of law have already discussed.But the fetus is"people"or"person of the property"has not yet been finalized.Furthermore,the fetus and pregnant women should be duly respected.In Germany,the Federal Constitutional Court in the case of abortion insist that the freedom of abortion should be restricted,but there are exceptions;In USA,the Supreme Court in Wade Case upholds a liberal abortion,it is a constitutional right to be protected,but in the Cather Case the Supreme Court restricts the freedom of abortion in order to protect potential life.Since then,due to the decline of freedom of abortion,the state has the obligation to protect the fetus.

Abortion;Regulation;Human Dignity;the Freedom of Abortion;the Obligation of the State

DF2

：A

：1008-7966（2014）03-0019-03

2014-02-03

范曉強（1987-），男，山東濰坊人，2012級憲法學專業(yè)碩士研究生。