王保戰(zhàn)，劉倩

（山東大學(xué)法學(xué)院，山東威海264209）

悔罪與恢復(fù)性司法

王保戰(zhàn)，劉倩

（山東大學(xué)法學(xué)院，山東威海264209）

恢復(fù)性司法以恢復(fù)被害人損失及修補(bǔ)破損的社會關(guān)系為核心?；谧镒鳛橐环N酌定量刑情節(jié)，表明犯罪人主觀惡性與人身危險(xiǎn)性較小，愿意去彌補(bǔ)被害人的損失，獲取社會大眾的重新認(rèn)可。因而悔罪具有促進(jìn)實(shí)現(xiàn)對被害人物質(zhì)精神損失補(bǔ)償與修復(fù)破損社會關(guān)系的雙重價(jià)值，契合恢復(fù)性司法的基本理念。

悔罪；量刑；恢復(fù)性司法

2010年10月1日，最高人民法院《量刑指導(dǎo)意見（試行）》在全國范圍內(nèi)開始實(shí)行，筆者粗略統(tǒng)計(jì)，在這份旨在實(shí)現(xiàn)量刑規(guī)范化與量刑均衡的指導(dǎo)性文件中僅常見的量刑情節(jié)適用部分即有5處提到“悔罪”或者“悔罪表現(xiàn)”，這足以引起我們的重視?；谧镒鳛橐环N酌定量刑情節(jié)，是一種罪后態(tài)度，不可能對行為責(zé)任具有追溯力，更不能減輕罪責(zé)，那么影響悔罪的動因何在呢？本文將通過悔罪與恢復(fù)性司法之間內(nèi)在邏輯聯(lián)系的分析，來論證悔罪影響量刑的合理性。

一、作為量刑情節(jié)的悔罪

要明確悔罪影響量刑的內(nèi)在動因，首先要對悔罪的概念有明晰的把握。一般刑法學(xué)意義上的悔罪，包括強(qiáng)制性悔罪與自愿性悔罪兩種。[1]強(qiáng)制性悔罪主要是指我國刑法第37條之規(guī)定,確切地說，強(qiáng)制性悔罪是一種制裁措施，是法官裁量的結(jié)果，有別于本文討論的作為量刑情節(jié)的悔罪。

酌定量刑情節(jié)，簡稱酌定情節(jié)，雖然不是刑罰明文規(guī)定的情節(jié)，但對量刑仍然起著重要影響作用。[2]悔罪作為酌定量刑情節(jié)的一種，刑法條文與相關(guān)的刑事司法解釋在量刑情節(jié)的規(guī)定中對其很少有所列舉，它更多的是出現(xiàn)在相關(guān)的會議精神或者指導(dǎo)性文件中。如2007年最高人民法院發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于為構(gòu)建社會主義和諧社會提供司法保障的若干意見》第18條之規(guī)定：當(dāng)寬則寬，最大限度地減少社會對立面，重視依法適用非監(jiān)禁刑罰，對輕微犯罪等，主觀惡性、人身危險(xiǎn)性不大，有悔改表現(xiàn)，被告人認(rèn)罪悔罪取得被害人諒解的，盡可能地給他們改過自新的機(jī)會，依法從輕、減輕處罰。2010年最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的若干意見》第四條規(guī)定，對于犯罪性質(zhì)尚不嚴(yán)重，情節(jié)較輕和社會危害性較小的犯罪，以及被告人認(rèn)罪、悔罪，從寬處罰更有利于社會和諧穩(wěn)定的，依法可以從寬處理。最高人民法院作為最高審判機(jī)關(guān)，將悔罪在自身發(fā)布的指導(dǎo)性文件中予以明確規(guī)定，這表明悔罪可以影響量刑已經(jīng)在實(shí)務(wù)界得到廣泛認(rèn)可。因此，在量刑實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)把握好何為悔罪，其與相關(guān)量刑情節(jié)的區(qū)別是什么。

悔罪是指犯罪行為人在實(shí)施犯罪行為以后，在法院判決前，在坦白認(rèn)罪的前提下向司法機(jī)關(guān)及被害人真誠地表示懺悔。之所以說悔罪需要在坦白認(rèn)罪的前提下，是因?yàn)榉缸镄袨槿酥挥姓J(rèn)可自己的行為是錯誤的行為，認(rèn)識到自己的行為給社會和被害人造成了傷害，才有可能對自身行為感到悔悟，才會產(chǎn)生懺悔之心，如果犯罪行為人不認(rèn)罪，沒有意識到自己行為的違法性質(zhì)，悔罪就無從談起。實(shí)踐中，人們常常將悔罪與自首、立功、賠償或者取得被害人諒解等混為一談，認(rèn)為只要行為人具有自首、立功、賠償或者取得被害人諒解等行為就表明行為人具有悔罪情節(jié)，可以適用悔罪從輕處罰的規(guī)定。誠然，自首、立功、賠償與取得被害人諒解都是從輕量刑情節(jié)，但其背后與悔罪所表現(xiàn)的價(jià)值觀念并不相同。自首、立功、賠償與取得被害人諒解側(cè)重追求的是犯罪行為人行為取得的客觀效果，對行為人內(nèi)在的思想動機(jī)并沒有要求，如自首與立功側(cè)重于對司法效率與節(jié)約司法資源的追求，賠償與取得被害人諒解則講究對被害人利益的尊重及緩解被害人與犯罪行為人之間敵對的關(guān)系，以上四個情節(jié)，只要行為人在客觀上實(shí)施了符合法律規(guī)定的行為，無論其內(nèi)在動機(jī)是基于真誠的悔悟還是想被從寬處理，都會得到法律的認(rèn)可。而悔罪則不同，悔罪要求犯罪行為人必須是出于對自身已然之罪的真誠悔悟與對被害人的歉疚，其關(guān)注的不僅有犯罪行為人的客觀性行為，更重要的是其內(nèi)在思想動機(jī)。所以說悔罪與自首、立功、賠償?shù)攘啃糖楣?jié)側(cè)重的價(jià)值并不相同，不能等同適用，實(shí)踐中，有自首、立功、賠償?shù)刃袨榈姆缸镄袨槿瞬⒉灰欢ㄓ谢谧镄袨?，而悔罪者亦未必有自首、立功、賠償?shù)惹楣?jié)。

二、恢復(fù)性司法的基本理念

量刑問題是刑法理論的縮寫圖，是刑罰目的之展開。[3]按照并合主義刑罰目的論，刑罰有報(bào)應(yīng)與預(yù)防兩大目的，但是隨著刑罰理論的進(jìn)一步發(fā)展尤其是對犯罪被害人利益的日益關(guān)注，恢復(fù)作為一種獨(dú)立的刑罰目的或訴求受到越來越多的關(guān)注。

報(bào)應(yīng)關(guān)注的是對犯罪行為人已然之罪的懲罰和譴責(zé)，強(qiáng)調(diào)對社會大眾正義情感的滿足。預(yù)防又分為一般預(yù)防與特殊預(yù)防，一般預(yù)防旨在通過對犯罪行為人的懲戒，威懾潛在的犯罪人及其他社會大眾放棄實(shí)施犯罪行為；特殊預(yù)防側(cè)重于對犯罪行為人未然之罪的關(guān)注，旨在通過對犯罪行為人的矯正與改造，使其不再重新犯罪，更好地復(fù)歸社會和維護(hù)社會秩序。在此需要強(qiáng)調(diào)，無論是報(bào)應(yīng)、特殊預(yù)防還是一般預(yù)防，都必須通過對行為的擔(dān)當(dāng)者——犯罪人的影響來實(shí)現(xiàn)。[4]因此，傳統(tǒng)的刑罰目的觀報(bào)應(yīng)與預(yù)防的主要關(guān)注點(diǎn)在于犯罪行為的社會危害性與犯罪行為人的人身危險(xiǎn)性。

犯罪與被害就好比一枚硬幣的兩面，對犯罪人與犯罪行為的孤獨(dú)關(guān)注，必然導(dǎo)致對被害人的冷落，使得被害人又淪為刑事司法的受害者。傳統(tǒng)的刑事司法體系，以犯罪人為中心，受害人的作用僅限于參與公訴人一方的控訴或被當(dāng)作檢方的證人。由于沒有獨(dú)立的訴訟主體地位，與犯罪人始終是對抗關(guān)系，而且受犯罪人賠償能力的影響，受害人的損失很難得到積極、完全的賠償，精神損害的撫慰更是無從談起。受害人常常因?yàn)槭艿椒缸锏那趾Χ罾щy，喪失把握自己命運(yùn)的信心。恢復(fù)性司法將關(guān)注的重點(diǎn)由犯罪人轉(zhuǎn)移到更為弱勢的被害人一方，旨在通過對被害人物質(zhì)損失與精神損失的補(bǔ)償，來恢復(fù)加害人、被害人和社區(qū)之間被犯罪行為破壞的關(guān)系，實(shí)現(xiàn)社會之間的和諧。漢斯·馮·亨梯曾提出：“被害人不只是一個被動的客體,而是一個積極的主體。我們不能只強(qiáng)調(diào)犯罪人的權(quán)益,還要充分地肯定、保護(hù)被害人的權(quán)益?！盵5]目前，以關(guān)注被害人利益為核心的恢復(fù)性司法理念得到了越來越多的認(rèn)可。

恢復(fù)性司法對應(yīng)的是恢復(fù)性的正義觀，其與報(bào)應(yīng)刑或功利性的正義觀不同。報(bào)應(yīng)正義，亦可稱之為報(bào)復(fù)正義或者懲罰正義，是指國家運(yùn)用刑罰對犯罪進(jìn)行報(bào)復(fù)所體現(xiàn)出來的一種法律正義。概言之，當(dāng)行為人違反刑事法律涉嫌犯罪時(shí)，由國家對行為人施加一定的惡害即痛苦，以滿足社會大眾的報(bào)應(yīng)情感，實(shí)現(xiàn)公正性和平衡性的一種正義觀念。功利性的正義以社會為本位，強(qiáng)調(diào)社會上絕大多數(shù)人的最大幸福是正義的目標(biāo)與本質(zhì)所在。在刑事法領(lǐng)域，功利性的正義主要體現(xiàn)在兩個方面：首先，通過對犯罪人適用刑罰，達(dá)到威懾與警戒社會上潛在犯罪人的目的，實(shí)現(xiàn)對犯罪的一般預(yù)防；其次，通過矯正與改造的手段，使犯罪人不再犯罪，更好地復(fù)歸社會，從而實(shí)現(xiàn)特殊預(yù)防的目的。恢復(fù)性正義，亦稱復(fù)合正義或修復(fù)正義，意思是“使受害人、犯罪人及社會恢復(fù)到原來的狀態(tài)，是一個以受害者為中心的刑法公益制度?！盵6]恢復(fù)性正義強(qiáng)調(diào)正義的實(shí)現(xiàn)途徑不再是懲罰與服從，而是社會關(guān)系的良性互動，認(rèn)為正義的評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)不再是有罪必罰，而是犯罪行為人所破壞的社會關(guān)系是否得到修復(fù)。恢復(fù)性正義的特征有三個方面：首先，強(qiáng)調(diào)犯罪行為不僅僅是對刑事法律規(guī)范的違反，對國家公權(quán)力的侵犯，更是對被害人、社會利益甚或是犯罪行為人自己的侵害；其次，強(qiáng)調(diào)刑事司法的發(fā)動應(yīng)當(dāng)有助于彌補(bǔ)以上傷害；第三，恢復(fù)性正義反對國家公權(quán)力獨(dú)占對犯罪行為的懲處，強(qiáng)調(diào)被害人和社會對刑事司法過程的參與。

對于恢復(fù)性司法的含義，聯(lián)合國做了一個較為權(quán)威的說明，《關(guān)于在刑事事項(xiàng)中采用恢復(fù)性司法方案的基本原則宣言要素的修訂稿》指出，恢復(fù)性司法方案“系指采用恢復(fù)性程序并尋求實(shí)現(xiàn)恢復(fù)性結(jié)果的任何方案”?！盎謴?fù)性程序”是指在調(diào)解人幫助下，受害者和罪犯及酌情包括受犯罪影響的任何其他個人或社區(qū)成員共同積極參與解決由犯罪造成的問題的程序?；謴?fù)性程序可能包括調(diào)解、調(diào)和、會商和共同定罪。[7]對于恢復(fù)性結(jié)果，文件中并沒有提及。筆者認(rèn)為，恢復(fù)性司法中的恢復(fù)性結(jié)果是指通過恢復(fù)性過程而實(shí)現(xiàn)的結(jié)果，如賠償被害人損失、加害人與被害人之間達(dá)成和解等使被破損的社會關(guān)系得到恢復(fù)的具體效果。概言之，恢復(fù)性司法是一種前瞻性的司法理念，其并不著眼于對已然之罪的報(bào)應(yīng)和懲罰，而是立足于對犯罪所侵犯的社會關(guān)系的修復(fù)，致力于在被害人與加害人之間建立一種對話溝通機(jī)制，使犯罪人能夠主動承擔(dān)罪責(zé)，賠償被害人的物質(zhì)損失，撫慰被害人的精神創(chuàng)傷，修補(bǔ)破裂的社會關(guān)系，同時(shí)也有利于加害人復(fù)歸社會，實(shí)現(xiàn)社會的和諧。所以，在恢復(fù)性司法理念中，注重給被害人與加害人之間提供對話溝通機(jī)制，對于加害人則因其為愈合破損的社會關(guān)系所做的努力如賠償被害人損失、向被害人賠禮道歉等而從輕處罰。

三、悔罪與恢復(fù)性司法理念的實(shí)現(xiàn)

悔罪是一種前瞻性的量刑情節(jié)，行為人悔罪，表明其人身危險(xiǎn)性小，已深刻認(rèn)識到自身犯罪行為的錯誤，愿意為自己的行為承擔(dān)責(zé)任，再犯可能性小，復(fù)歸社會的信念較強(qiáng)，因而對其從輕處罰。鼓勵犯罪行為人悔罪，有助于犯罪人主動尋求與被害人展開良好的對話溝通，補(bǔ)償被害人損失，撫慰被害人心靈，恢復(fù)因犯罪行為遭到破壞的社會關(guān)系。

（一）悔罪對被害人援助功能的實(shí)現(xiàn)

關(guān)注受害人的傷害，滿足受害人的需求，是恢復(fù)性司法理論和實(shí)踐形成的一個重要原因。犯罪行為人悔罪，向被害人真誠地悔悟并道歉，是打開被害人心結(jié)，同意與犯罪行為人對話的前提。通過對話，可以使受害人了解到犯罪人實(shí)施犯罪行為的原因和動機(jī)，為什么犯罪會發(fā)生在自己身上，犯罪行為給加害人與自己帶來了哪些影響。被害人通過與犯罪人對話，親身參與整個司法過程，有助于重拾掌握自己命運(yùn)的信心，回歸正常的生活。同時(shí)，犯罪行為人悔罪有助于得到被害人的諒解，使得被害人走出心理陰影，向犯罪人或者其他相關(guān)人員訴說受害經(jīng)歷的體驗(yàn)，這是使被害人擺脫和減輕心理陰影的重要途徑，受害的經(jīng)驗(yàn)常常會改變受害人對自身和周圍世界的認(rèn)識，受害人對受害經(jīng)歷的傾訴、他人的傾聽以及正面的回應(yīng)有助于形成參與各方的共鳴，因而使得受害人的憤怒和委屈可以得到合適的途徑宣泄，痛苦得以釋放，可以有效地減輕內(nèi)心深處的緊張和壓力，恢復(fù)到正常的生活軌道上來。

同時(shí)，犯罪人悔罪，向被害人真誠地悔悟和道歉，可以使雙方在相互理解的基礎(chǔ)上站在較為客觀的角度協(xié)商相關(guān)的賠償問題。在傳統(tǒng)的司法模式下，由于雙方是對抗的關(guān)系，犯罪行為人常常是拒不認(rèn)罪，盡力為自己的行為尋找理由甚至將犯罪行為發(fā)生的原因推卸到被害人一方，加深了被害人的精神損害。在此種情況下對犯罪人處以刑罰雖然可以在報(bào)應(yīng)情感上滿足被害人和社會大眾一時(shí)的公正情感，但被害人卻不能永久地從人格受到侮辱、尊嚴(yán)受到踐踏中擺脫出來。而對悔罪從輕處罰，鼓勵犯罪行為人與被害人平等協(xié)商，可以使雙方得以約定適當(dāng)?shù)姆绞竭M(jìn)行物質(zhì)賠償，包括犯罪行為人的親屬代為賠償、犯罪行為人分期賠償或者為被害人提供一定的勞務(wù)，如為身體受到損害的被害人提供一段時(shí)間的護(hù)理等?？偠灾诨謴?fù)性司法理念下，犯罪行為人悔罪，向被害人道歉，主動承擔(dān)罪責(zé)，可以有效緩和受害人的憤怒情緒，恢復(fù)其尊嚴(yán)和自信，同時(shí)犯罪行為人的悔悟行為可以使其重新獲得自己家人與所在社區(qū)的接納和認(rèn)可，復(fù)歸社會，愈合因犯罪行為而破損的社會關(guān)系，實(shí)現(xiàn)社會的和諧。

（二）悔罪與社會關(guān)系的恢復(fù)

社會關(guān)系的建立和變化是一個持續(xù)動態(tài)的過程。從社會學(xué)的角度看，犯罪行為的實(shí)施是典型的犯罪人與被害人及社會之間沖突的互動過程，這一互動過程導(dǎo)致了其中一方利益的喪失。[8]直觀地講，犯罪的結(jié)果是被害人和社會利益的喪失。傳統(tǒng)的刑事司法強(qiáng)調(diào)對犯罪行為人進(jìn)行懲罰來減少其因?yàn)榉缸镄袨槎玫降念~外利益，忽視了對被害人利益的補(bǔ)償與社會關(guān)系的重構(gòu)。用暴力來矯正暴力總不是一種好辦法……社會在與犯罪的殘暴斗爭失去效力時(shí)便會惡性循環(huán)。[9]

恢復(fù)性司法理念認(rèn)為，犯罪的發(fā)生打破了被害人、加害人和社區(qū)的利益和關(guān)系之間的平衡，因此恢復(fù)這種平衡應(yīng)該是刑事司法的核心。犯罪損害了被害人、犯罪人以及他們各自家人之間的關(guān)系，被害人的家人及朋友經(jīng)歷的感情創(chuàng)傷可能更深，甚至超過了被害人本身的傷害，他們因?yàn)槲茨鼙Ｗo(hù)好被害人而深感自責(zé)，因此他們往往會把自身的怨氣撒向犯罪人及其家人。犯罪人與其家人之間的信任度也會因犯罪人的犯罪行為而降低，并且其家人可能會因?yàn)榉缸锶硕a(chǎn)生強(qiáng)烈的愧疚感。同時(shí)犯罪行為對于社區(qū)亦有較大的傷害，表面上社區(qū)作為抽象的人格體，并沒有自己獨(dú)立或直接的利益訴求，但是正如黑格爾所言，現(xiàn)在，侵害行為不只是影響直接受害人，而是牽涉到整個市民社會的觀念和意識。[10]犯罪行為導(dǎo)致了社區(qū)內(nèi)部公眾的恐慌，降低了社區(qū)的安全系數(shù)，從而導(dǎo)致社區(qū)民眾安全感的喪失。如果不能采取有效的措施，在混亂的秩序下會進(jìn)一步鼓勵犯罪并最終導(dǎo)致整個社區(qū)秩序的瓦解。生活在這樣一個秩序混亂、人人自危和毫無生活質(zhì)量的社區(qū)，犯罪的發(fā)生率肯定會居高不下?？傊?，犯罪導(dǎo)致了社區(qū)功能的失調(diào)，反過來功能失調(diào)的社區(qū)又鼓勵犯罪，所以說恢復(fù)被害人、犯罪人與社區(qū)之間的關(guān)系就十分重要。

只有犯罪行為人真誠悔罪，向刑事被害人及社區(qū)公眾表達(dá)誠摯的歉意，才有可能有效消除其自身與被害人及社區(qū)民眾之間的隔閡，才有可能使被害人、被害人親屬及受到犯罪影響的其他社區(qū)成員坐在一起商討犯罪行為給社區(qū)造成的損害，使犯罪人看到自己的犯罪行為給社區(qū)造成的損害，給自己的家庭成員造成的恥辱，從而采取積極的措施彌補(bǔ)自己的行為過錯，修補(bǔ)因自己犯罪行為導(dǎo)致的破損的社會關(guān)系。只有犯罪行為人真誠悔罪，才可能獲得被害人和社區(qū)成員對自己的寬容和諒解，從而積極為社區(qū)做有意義的事情，在社區(qū)范圍內(nèi)較好地處理犯罪問題，更好地回歸原先的生活。只有犯罪人真誠悔罪，在犯罪人、被害人與社區(qū)之間建立順暢的溝通對話機(jī)制，加強(qiáng)彼此之間的了解，增加公眾對處理犯罪過程的參與，真實(shí)了解犯罪的被害人與社區(qū)誘因，減輕被害人與社區(qū)民眾對犯罪人的痛恨情緒與恐懼感，恢復(fù)他們的情感與物質(zhì)損失，才可以修復(fù)業(yè)已破損的社會關(guān)系，重建社會的和諧。

在此需要強(qiáng)調(diào)，雖然恢復(fù)性司法理念與報(bào)應(yīng)、預(yù)防的傳統(tǒng)刑罰目的觀念在所關(guān)注的對象、所追求的價(jià)值目標(biāo)、所強(qiáng)調(diào)犯罪的時(shí)間維度等方面不同，但他們并不是截然對立的，相反他們之間是互為補(bǔ)充可以兼容的。犯罪所產(chǎn)生的后果是多方面的，因此，對犯罪的反應(yīng)也必須是綜合性的，要分而治之地予以應(yīng)對。[11]報(bào)應(yīng)注重的是對犯罪的譴責(zé)，滿足社會大眾的報(bào)應(yīng)情感；預(yù)防通過對犯罪行為人的懲戒與教育，使得犯罪行為人重新復(fù)歸社會并儆戒潛在的犯罪行為人放棄實(shí)施犯罪行為；恢復(fù)則側(cè)重于對被害人利益的保護(hù)，對破損的社會關(guān)系予以彌補(bǔ)和修復(fù)。所以，報(bào)應(yīng)、預(yù)防與恢復(fù)性司法的價(jià)值理念是可以共存的，在司法實(shí)踐中我們應(yīng)針對不同的犯罪在不同的時(shí)間地點(diǎn)將報(bào)應(yīng)、預(yù)防與恢復(fù)的刑罰目的聯(lián)動起來，更好地實(shí)現(xiàn)對法益的保護(hù)。

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2014-07-31 責(zé)任編校：陶范