侯立偉，陳風(fēng)潤

（1.桐鄉(xiāng)市人民法院 辦公室，浙江 桐鄉(xiāng)314500；2.寧波大學(xué) 法學(xué)院，浙江 寧波315211）

“法律的生命不在于邏輯，而在于經(jīng)驗(yàn)?！保═he life of law doesn't lie in logic,but in experience）——[美]霍姆斯

近年來，學(xué)界和實(shí)務(wù)界對(duì)證人出庭闡發(fā)了不同的見解，進(jìn)行了有益的實(shí)踐探索，一些研究成果和實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)在新修訂后的刑訴法中得以體現(xiàn)，形成了一套較為科學(xué)、完善的刑事證人作證機(jī)制。刑訴法修訂后，學(xué)界與媒體顯得較為樂觀，認(rèn)為破除證人出庭難的困局指日可待。筆者認(rèn)為，刑事證人出庭的問題或許并不會(huì)因新法的施行而迎刃而解，它還將在很長一段時(shí)間內(nèi)延續(xù)。為何老生常談的老大難問題，多年來一直未能得到有效改觀呢？如果把目光僅僅聚焦在制度供給層面，而不充分考量制度的受讓對(duì)象及現(xiàn)實(shí)境遇，或許只會(huì)在兩個(gè)軌道相向而行，甚或背道而馳，難以找尋其交集。如何達(dá)到證人出庭的有效實(shí)現(xiàn)與庭審對(duì)證人證言的有效吸收，促進(jìn)兩者相向而行？本文試圖從案例出發(fā)，對(duì)刑事證人出庭制度的有效運(yùn)行作出理性考量。

一、問題的緣起：刑事證人出庭的現(xiàn)實(shí)境遇

案例一：2010年2月14日，安徽碭山縣劉直金、張玉榮舉報(bào)其父（夫）劉江輝貪污腐化，后經(jīng)查實(shí)，依法判刑。另：某地弟弟為了籌集哥哥上大學(xué)的費(fèi)用而偷竊了室友4萬元，在警方的動(dòng)員下，兄將弟騙出，警察將弟抓獲。

案例二：2006年7月14日晚，在甬務(wù)工的肖敬明目睹了一起兇殺案，幾名犯罪嫌疑人系其同鄉(xiāng)，警察要求其作為目擊證人出庭。有一天，肖敬明親戚告知其快逃，其他幾名在逃犯罪嫌疑人知道了他作證的事，正伺機(jī)報(bào)復(fù)。肖敬明質(zhì)問辦案民警，為何不信守保密承諾，民警無奈告知，是法院要求須實(shí)名舉證，是判決書“出賣”了他，公安也沒辦法，只好讓他先出去躲一躲。肖敬明不得不為躲避報(bào)復(fù)流亡他鄉(xiāng)，年幼女兒也無法上學(xué)。

案例三：2009年沈陽小販夏俊峰持刀殺死兩名城管人員一案引發(fā)廣泛討論，其中一個(gè)爭(zhēng)議焦點(diǎn)是，辯方提供的6名證人為何不被法庭允許出庭作證？在6人自愿出庭作證的情況下，而且是“證人出庭難”這一大背景下的可貴自愿，為何得不到兩審法庭的積極回應(yīng)？即便是本案二審主審法官苗欣對(duì)網(wǎng)友關(guān)注熱點(diǎn)的所謂“詳解”，最終也未能消解爭(zhēng)議。

案例四：2010年1月8日重慶江北區(qū)法院以辯護(hù)人偽造證據(jù)、妨害作證罪判處李莊有期徒刑2年6個(gè)月。李莊和辯護(hù)人數(shù)次申請(qǐng)?jiān)摪杆娴?名關(guān)鍵證人，特別是被關(guān)押待審的龔剛模出庭，合議庭以法律并未規(guī)定證人必須出庭為由予以駁回，僅由控方宣讀了8名證人的證言。

案例五：2002年3月6日，陜西某地幼女李某被強(qiáng)奸后投入機(jī)井。高進(jìn)發(fā)因20多年前有性犯罪記錄遭人舉報(bào)，進(jìn)而被刑拘、逮捕。被捕后，11名證人兩次聯(lián)名上書政法機(jī)關(guān)，證明高進(jìn)發(fā)沒有作案時(shí)間。一審開庭前，辯護(hù)人請(qǐng)求調(diào)取有利于被告人的趙某某等3名證人的詢問筆錄，請(qǐng)求劉某某等5名證人出庭作證，均未被接受。一審高進(jìn)發(fā)被判死緩，幾經(jīng)波折，2005年7月9日高進(jìn)發(fā)被判無罪。

簡單列舉上述五個(gè)案例，雖然只是截取了刑事司法實(shí)踐中的片段，但個(gè)案背后隱藏著法律與情理、證人義務(wù)與權(quán)益保障、法官斷案對(duì)證人出庭的需求與證人的出庭意愿性等諸多張力。案例一劉直金、張玉榮無論出自報(bào)復(fù)還是大義滅親，檢舉親父、親夫，普通民眾大多難以接受，有媒體把碭山“家庭反腐”稱之為“人倫之殤”；哥哥協(xié)助警方查證弟弟犯罪，讓人不禁心酸，幾欲落淚。鼓勵(lì)或迫使犯罪嫌疑人的至親作證、告發(fā)、檢舉，對(duì)辦理刑事案件確實(shí)有利，有時(shí)甚至是有力或最后突破口，但有可能帶來更大的危害，即摧毀了作為人類社會(huì)和諧秩序第一基礎(chǔ)的倫理親情。案例二給予普通民眾的啟發(fā)或許是出門在外最好閉上眼睛，因?yàn)檎且淮闻加?，肖敬明目擊了犯罪現(xiàn)場(chǎng)，最終在公安機(jī)關(guān)“保票”下出庭作證，未料到判決書“出賣”了他的身份，使他陷入了逃亡他鄉(xiāng)的困境，肖敬明此后對(duì)司法機(jī)關(guān)可能不會(huì)再配合，有的只是不信任，甚至是怨恨和抵制。案例三、四給我們帶來的除了普通民眾對(duì)司法公正的質(zhì)疑，還應(yīng)當(dāng)思索法官斷案對(duì)證人出庭是真實(shí)性意愿訴求，抑或只是葉公好龍，實(shí)非慕之求之？案例五涉及證言的中立采信及證據(jù)的審查方法，高進(jìn)發(fā)一案中，控方證人證言只能證實(shí)被害人案發(fā)當(dāng)天失蹤，與其他證據(jù)無法形成相互支撐的證明結(jié)構(gòu)，而對(duì)被告人有利的證人證言卻未被庭審吸收。新刑訴法施行后，如何有效提高證人出庭率，以及現(xiàn)有庭審模式將面臨什么樣的沖擊，上述種種，需要作一番細(xì)細(xì)思量。

二、證人出庭的正當(dāng)性：從發(fā)生學(xué)到合理維度的考量

（一）法益需要保護(hù)：證人出庭作證的正當(dāng)性基礎(chǔ)

法益保護(hù)是刑法的重要機(jī)能，刑法通過制裁侵害或危及法益的行為來保護(hù)法益?！八械姆ㄒ鏌o論是個(gè)人利益，或者共同社會(huì)的利益，都是生活利益。這些利益的存在不是法秩序的產(chǎn)物，而是社會(huì)生活本身?！盵1]人具有社會(huì)屬性，是社會(huì)生活的有機(jī)組成部分。每個(gè)人面對(duì)他人、集體、國家、社會(huì)利益受到侵害時(shí)都不能無動(dòng)于衷，要求在一定的情況下，利他的行為必須進(jìn)行，從而體現(xiàn)人類的集體理性。張恒山教授認(rèn)為，法律義務(wù)可以分為禁為性義務(wù)和必為性義務(wù)，禁為性義務(wù)禁止人們作出某種行為，起“禁惡”作用，必為性義務(wù)要求人們必須作出某種行為，屬“導(dǎo)善”功能；之所以須“導(dǎo)善”，就是考慮到人們面對(duì)其他個(gè)體利益的受損，可能會(huì)沉默或不采取行動(dòng)，必為性義務(wù)約束引導(dǎo)著每個(gè)人的行為，這種必為性義務(wù)是保證人們相互合作、向善向美的法律手段。[2]證人作證義務(wù)即屬典型的必為性義務(wù)。

（二）尋求適度平衡：證人出庭作證的合理性維度

我國的法治路徑屬于立法推進(jìn)型，所要面對(duì)的沖擊是立法的法律與自我性秩序的法律之間的張力。英美、大陸法系國家立法中雖然大多規(guī)定對(duì)證人拒證予以相應(yīng)制裁，但證人出庭主要依賴于滲透于一般人心中的作證意識(shí)，如果缺乏這樣的條件，而頻繁依賴于強(qiáng)制措施強(qiáng)迫證人出庭，則沒有任何社會(huì)能夠承受極為高昂的法律實(shí)施成本。

證人出庭應(yīng)符合適度性。法律義務(wù)的主要功能是“禁惡”，道德義務(wù)的主要功能是“倡善”，法律義務(wù)是道德義務(wù)的底線要求，但如果過度強(qiáng)調(diào)人的單純利他性，并基于此設(shè)置法律義務(wù)，或?qū)е路闪x務(wù)入侵倫理學(xué)領(lǐng)域，則不僅使法律義務(wù)的有效實(shí)現(xiàn)受阻，而且道德義務(wù)應(yīng)有的倫理價(jià)值也會(huì)遭受摧毀。因此，米爾恩認(rèn)為，“道德在邏輯上先于法律。沒有法律可以有道德，而沒有道德就不會(huì)有法律。這是因?yàn)?，法律可以?chuàng)設(shè)特定義務(wù)，但無法創(chuàng)設(shè)服從法律的一般義務(wù)——這種義務(wù)必須、也有必要是道德性的?！雹偎^“合理利己主義”就是利己與與利他的統(tǒng)一，它尊崇個(gè)人利益的首要地位，以謀求個(gè)人利益為首要地位，以謀取個(gè)人利益為宗旨，但它不贊成像極端利己主義那樣不擇手段侵害他人和集體共同的利益，而是主張?jiān)谧鹬毓餐纳鐣?huì)規(guī)則和他人同等權(quán)利的前提下，最大化地實(shí)現(xiàn)個(gè)人利益。[英]米爾恩.人的權(quán)利與人的多樣性——人權(quán)哲學(xué)[M].北京:中國大百科全書出版社,1997:35.證人因?yàn)榕既坏碾H遇知悉了案件的事實(shí)，并不應(yīng)由此導(dǎo)致案件的查處對(duì)其帶來不利益。法治建設(shè)需要倡導(dǎo)倫理精神，但在肯定道德的基礎(chǔ)性地位和作用時(shí)，又不可過分沉淫于道德的力量，而是準(zhǔn)確把握道德與法律義務(wù)之間的尺度，不能相互僭越。東西方文化傳統(tǒng)的差異之一就表現(xiàn)在社會(huì)利益與個(gè)人利益的價(jià)值定位上。東方國家具有社會(huì)利益高于個(gè)人利益的價(jià)值取向傳統(tǒng)，而西方國家在此問題上多采取向個(gè)人利益傾斜的態(tài)度。[3]應(yīng)借鑒西方發(fā)展中的契約倫理，合理利己主義是西方契約的價(jià)值原則。[4]

證人出庭應(yīng)符合必要性。我國在較長時(shí)期內(nèi)，很難突破司法資源匱乏的“瓶頸”，這些司法資源既包括物質(zhì)基礎(chǔ)，也包括道德支撐。社會(huì)傳承的風(fēng)俗及“厭訟”理念一直影響至今，若要調(diào)動(dòng)證人出庭的積極性，一方面需要教化的力量顛覆根深蒂固的心理因襲，另一方面需要通過物質(zhì)補(bǔ)償和人身保護(hù)誘導(dǎo)證人出庭，但這無疑需要大量的司法成本。因此，證人出庭應(yīng)充分考量必要性，將有限的證人出庭保障資源運(yùn)用到證人必須出庭的案件中去。

三、證人出庭的困惑：從制度供給到有效迎合

（一）游走在人性關(guān)懷的邊緣

“一個(gè)社會(huì)的法律同質(zhì)程度反映的是該社會(huì)的道德同質(zhì)程度”。[5]中國的道德觀念往往將人“神”化，以“神”的無私無欲的高標(biāo)準(zhǔn)來要求人。在這種脫離實(shí)際的高標(biāo)準(zhǔn)要求下，人難免還是會(huì)從漂浮的空中回到現(xiàn)實(shí)的人間。周永坤教授在論及中國法的現(xiàn)代性的十大困境時(shí)，其中第5條便是“社會(huì)至上與保障權(quán)利的對(duì)抗?！彼怃J地指出，為了社會(huì)利益，如果法律成為一種惡的手段使用，人的權(quán)利成為社會(huì)無情的犧牲品，這與現(xiàn)代法治是不相容的。[6]“和諧社會(huì)是以人為本的社會(huì)，以人們的權(quán)利為本，以人權(quán)為本，尊重和保障權(quán)利和人權(quán)是和諧社會(huì)的基本特征?！盵7]

廣為詬病的一個(gè)重要方面便是作證豁免權(quán)的缺失，新法賦予了被告人配偶、父母、子女不被強(qiáng)制出庭權(quán)。①新刑訴法第188條與完整意義上的作證豁免權(quán)有較大差異，且主體范圍與近親屬的范圍不一致，在情理與邏輯上有待商榷。免證特權(quán)作為一項(xiàng)重要的證據(jù)規(guī)則，域外國家大都作了相應(yīng)規(guī)定，但在我國舊刑訴法中難以覓其芳蹤。這有其深層次的理念與體制原因，傳統(tǒng)教育和現(xiàn)行體制要求個(gè)體必須壓抑自身利益訴求，以集體、國家和社會(huì)利益為本位。

丹寧勛爵指出，“沒有一種法律制度有正當(dāng)理由能強(qiáng)迫證人作證，而在發(fā)現(xiàn)證人作證受到侵害時(shí)又拒絕給予援助。采用一切可行的手段來保護(hù)證人是法庭的職責(zé)。否則整個(gè)法律訴訟就會(huì)一錢不值?！盵8]如果案件一結(jié)束，證人就將受到報(bào)復(fù)陷害，顯然沒有理由期待證人積極自愿地出庭作證?！皼]有無權(quán)利的義務(wù)”，證人負(fù)有作證的義務(wù)，去為社會(huì)整體理性之“善”，同時(shí)也應(yīng)重視證人的人權(quán)保障，不得侵害私權(quán)之“善”。權(quán)利和義務(wù)應(yīng)當(dāng)具有一致性和統(tǒng)一性。在證人保護(hù)和補(bǔ)償方面，新刑訴法第61、62、63條作了相關(guān)規(guī)定，但如何貫徹落實(shí)還需深入探索。

（二）相互印證模式下的法官斷案機(jī)制

有學(xué)者將我國刑事訴訟證明模式歸結(jié)為“相互印證的證明模式”，在此模式下，忽視對(duì)單個(gè)證據(jù)的獨(dú)立審查，強(qiáng)調(diào)全部證據(jù)之間能否互相印證，形成完整的證據(jù)鏈。此模式形成的一個(gè)最重要的原因是非直接和非言詞的審理方式，證人不愿出庭，證人證言只能以書面形式呈遞法庭，法官無法通過面對(duì)面“察言觀色”、交叉詢問等方式感知或驗(yàn)證證言的真實(shí)性，難以僅憑書面證人證言形成比較確定的內(nèi)心判斷，而且對(duì)書面的證詞保持了高度的警惕感和不信任感，降低了證人證言對(duì)法官內(nèi)心形成確信的貢獻(xiàn)度。法官轉(zhuǎn)而降低對(duì)證人證言的需求，希冀通過增加證據(jù)數(shù)量，通過證據(jù)組合的相互印證來形成判斷。“相互印證的證明模式”也反作用于審理方式，使非直接和非言詞的審理方式大行其道，證人不出庭的意愿度與法官斷案的需求度形成了某種“耦合”，導(dǎo)致法官對(duì)證人不出庭不那么“深惡痛絕”，即使證人不出庭，法官一般也不傾向于采取強(qiáng)制手段。

（三）信仰缺失背景下的證人證言可信度

伯爾曼認(rèn)為，“宗教因法律而具有社會(huì)性，法律因宗教而獲得神圣性。沒有信仰的法律將退化成為僵死的教條，而沒有法律的信仰將蛻變成為狂信?！盵9]宣誓制度肇端于宗教信仰，是基于對(duì)神靈的畏懼與敬仰而產(chǎn)生的，宗教色彩濃厚的國家認(rèn)為宣誓是莊嚴(yán)神圣的。宣誓是保證證人如實(shí)陳述的重要程序，具有督促證人如實(shí)作證的功能。宣誓制度強(qiáng)調(diào)通過宣誓喚起證人的良知和道義感，而不僅僅是以法律制裁來恐嚇證人，使其產(chǎn)生心理恐懼而不敢做虛偽陳述。德、法、日等國的訴訟制度，都有宣誓的規(guī)定，而宣誓制度的存在必然是與宗教信仰相勾連呼應(yīng)的。我國奉行馬克思主義無神論，對(duì)神靈的存在持否定的態(tài)度，有關(guān)司法解釋雖規(guī)定了具結(jié)制度，但對(duì)拒絕具結(jié)的證人證言能否采信，對(duì)拒絕具結(jié)但愿意作證的證人如何處理，構(gòu)成偽證罪是否以具結(jié)為前提等問題沒有規(guī)定。在缺乏對(duì)證言真實(shí)性、可靠性的法律制度及內(nèi)心信仰的支撐下，法官對(duì)證人證言具有先天的抵觸和懷疑，在采信上慎之又慎。

（四）庭審模式與證人出庭的耦合度

英美法系國家庭審奉行當(dāng)事人主義，證人主要接受控辯詢問，對(duì)法庭傳喚和詢問證人的限制極為嚴(yán)格。大陸法系國家大都由法官主導(dǎo)詢問的進(jìn)行，當(dāng)事人一般不直接對(duì)證人進(jìn)行詢問，控辯雙方需要對(duì)證人展開詢問，必須通過法官或者經(jīng)法官準(zhǔn)許后才可進(jìn)行。我國刑事訴訟中職權(quán)主義色彩依舊濃厚，對(duì)證人證言的判斷主要依據(jù)法官對(duì)證人證言的審查，難以像當(dāng)事人模式下對(duì)證言的可信度展開激烈的控辯和反復(fù)的推敲，在庭前，法官對(duì)證人證言已經(jīng)有了先入為主的判斷，并不那么渴求證人出庭。況且，對(duì)證人的有效詢問對(duì)控辯雙方提出較高要求，控辯雙方必須能夠通過主詢問、反詢問及再詢問，引出和強(qiáng)化己方待證事實(shí)，或暴露對(duì)方證人證言漏洞，以降低其證明力，這對(duì)控辯雙方訴訟技能和法官審查判斷水平是個(gè)嚴(yán)峻的考驗(yàn)。有學(xué)者認(rèn)為，我國目前呼喚“證人出庭”是一個(gè)葉公好龍式的偽命題，因?yàn)闊o論法官還是控辯雙方，都沒有做好相應(yīng)的準(zhǔn)備。[10]

四、法之施行：證人出庭制度的運(yùn)行與保障

（一）以人文關(guān)懷為導(dǎo)向，健全證人出庭的激勵(lì)與保障機(jī)制

“和諧社會(huì)的法律其當(dāng)然的內(nèi)容是以人的標(biāo)準(zhǔn)對(duì)待人，把人當(dāng)成人，除了要保護(hù)人的 基本權(quán)利，要尊重人，保護(hù)全體社會(huì)成員的基本權(quán)利之外，把人當(dāng)成人，就是不要把人當(dāng)成神，承認(rèn)人是有弱點(diǎn)的。”[11]新刑訴法賦予了被告人父母、配偶、子女的拒絕出庭作證權(quán)，但并非是完整意義上的免證特權(quán)，且在作證豁免權(quán)的人員范圍上傾向保守，而職業(yè)秘密特權(quán)、公務(wù)秘密特權(quán)也是立法及理論應(yīng)予關(guān)注的，應(yīng)當(dāng)賦予并保障作證豁免權(quán)，給予證人人性關(guān)懷。另鑒于犯罪行為日趨高科技化、隱蔽性較強(qiáng)和反偵查能力提高，應(yīng)嘗試建立污點(diǎn)證人豁免制度。①實(shí)踐中已作有益探索，如重慶“綦江虹橋塌垮案”中，綦江縣委原副書記林世元因受賄罪一審被判處死刑，曾向林世元行賄的費(fèi)某，作為控方證人出庭作證，其行賄行為雖已符合行賄罪構(gòu)成要件，但最終檢察機(jī)關(guān)未對(duì)其行賄行為提起公訴。

對(duì)證人及親屬保護(hù)不力是證人出庭率低的重要原因。應(yīng)強(qiáng)化對(duì)證人的保護(hù)，我國可設(shè)立證人保護(hù)的專門機(jī)構(gòu)，隸屬于公安機(jī)關(guān)，為證人提供安全住所以及配套的服務(wù)措施。法官當(dāng)庭詢問證人基本情況時(shí)，證人認(rèn)為公布其情況可能危及其人身、財(cái)產(chǎn)安全的，有權(quán)提出保密請(qǐng)求，檢、法應(yīng)予保密。對(duì)于黑社會(huì)性質(zhì)犯罪、團(tuán)伙犯罪以及惡性犯罪，證人長期面臨危險(xiǎn)確已無法在原居住地居住的，可申請(qǐng)異地安置，安置人員的范圍包括同證人共同生活的直系親屬，在征求被安置人意見的基礎(chǔ)上，安置地點(diǎn)可選擇同等生活水平的城市，以不使被安置人生活條件惡化為底限，必要時(shí)，通過更改證人姓名等方式隱匿證人信息。在技術(shù)層面，可通過“視頻作證”和“隔離作證”來保護(hù)證人，對(duì)證人的面容通過馬賽克或?qū)嵨镉枰哉趽?，聲音上作變聲處理。法官?yīng)當(dāng)庭告誡被告人，如其打擊、報(bào)復(fù)證人，將依法予以嚴(yán)厲制裁。

應(yīng)落實(shí)經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償使證人愿意出庭，這主要基于以下兩點(diǎn)考量：一方面是證人出庭所導(dǎo)致的收入減少，另一方面也是體現(xiàn)對(duì)證人的人格尊重與保護(hù)。域外國家如英國建立了補(bǔ)償證人來去審判地的酬金制度，德國為此專門出臺(tái)了《證人、鑒定人補(bǔ)償法》。補(bǔ)償金應(yīng)包括誤工費(fèi)、交通費(fèi)、食宿費(fèi)，從辦案經(jīng)費(fèi)中列支。誤工費(fèi)以半日為計(jì)量單位，標(biāo)準(zhǔn)按證人所在市級(jí)上年度職工平均工資標(biāo)準(zhǔn)，食宿費(fèi)參照機(jī)關(guān)單位出差標(biāo)準(zhǔn)，交通費(fèi)原則上按實(shí)際發(fā)生的金額補(bǔ)償，外省、市證人以硬臥火車票價(jià)格為補(bǔ)償限額。

（二）以繁簡分流為基石，建立健全關(guān)鍵證人出庭機(jī)制

控制證人出庭案件是效率與成本的必然要求。要求證人普遍出庭，既是司法資源不能承受之重，也缺乏必要性。在英美法系與大陸法系國家，有著較為完備的刑事案件繁簡分流機(jī)制，進(jìn)入普通程序的案件平均不足10%。我國缺乏完善的刑事案件分流機(jī)制，大量的案件最終進(jìn)入訴訟程序，需要開庭審理，如果從以往證人普遍不出庭，向證人普遍出庭跨越，顯然矯枉過正，走入了另一個(gè)極端。對(duì)證人作出適當(dāng)劃分，建立關(guān)鍵證人出庭制度，是切合時(shí)宜之舉。

關(guān)鍵證人出庭機(jī)制，是指證言對(duì)案件的定罪量刑具有關(guān)鍵作用時(shí)，原則上證人必須出庭作證。關(guān)鍵證人的標(biāo)準(zhǔn)可以確定為：（1）犯罪事實(shí)是否確有爭(zhēng)議；（2）證人證言能否影響量刑；（3）證人是否親身感知了案件全過程或案件主要事實(shí)；（4）證人客觀上是否可能出庭。具體情形可列舉為：（1）被告人否認(rèn)犯罪事實(shí)，證實(shí)被告人犯罪與否及罪行輕重的證人；（2）控辯雙方對(duì)犯罪性質(zhì)的認(rèn)定存在爭(zhēng)議，影響罪名認(rèn)定的證人；（3）控辯雙方對(duì)于自首、立功、犯罪未遂、犯罪中止、正當(dāng)防衛(wèi)等法定量刑情節(jié)的認(rèn)定存在爭(zhēng)議，對(duì)相關(guān)量刑情節(jié)是否存在起到證明作用的證人；（4）在刑事訴訟進(jìn)程中，提供過多份證言，且不同證言內(nèi)容之間存在矛盾的主要證人；（5）對(duì)證明案件事實(shí)起到關(guān)鍵作用的其他證人。另外，應(yīng)明確證人可以不出庭情形，可包括：（1）其他多份證人證言對(duì)案件事實(shí)足以印證；（2）證人證言待證事實(shí)對(duì)方已經(jīng)認(rèn)可；（3）其他種類的證據(jù)足以取代該證人證言；（4）在法官主持下已進(jìn)行庭前證據(jù)開示的書面證言，經(jīng)過雙方交換意見后均無異議。

關(guān)鍵證人庭前準(zhǔn)備程序是指在庭前準(zhǔn)備程序中，確定關(guān)鍵證人的范圍以及案件是否需要關(guān)鍵證人出庭，并對(duì)關(guān)鍵證人出庭進(jìn)行必要的準(zhǔn)備活動(dòng)。[12]建立關(guān)鍵證人庭前準(zhǔn)備程序是保障庭審實(shí)質(zhì)化的必然舉措?？沙闪⑼デ皽?zhǔn)備庭，由專門的庭前法官負(fù)責(zé)庭前準(zhǔn)備階段的程序性工作，包括區(qū)分被告人對(duì)指控有無異議，無異議或雖有異議但不起關(guān)鍵作用的案件，以簡化程序處理，有異議且對(duì)異議的審查認(rèn)定有關(guān)鍵作用的證人則要求出庭。另建立庭前明確案件爭(zhēng)點(diǎn)機(jī)制，通過庭前證據(jù)開示，明確控辯雙方證據(jù)調(diào)查范圍，進(jìn)行確定對(duì)爭(zhēng)點(diǎn)的解決有關(guān)鍵作用的證人出庭，在庭審中圍繞爭(zhēng)點(diǎn)展開實(shí)質(zhì)化質(zhì)證、辯論。

（三）以證據(jù)固定為目標(biāo)，確立庭外詢問證人規(guī)則

庭外調(diào)查規(guī)則，是指法官在審前或?qū)徖碇芯桶讣南嚓P(guān)事實(shí)，在法庭以外的其他地點(diǎn)所作的調(diào)查活動(dòng)，如詢問證人或收集、保全特定證據(jù)。我國法官庭外調(diào)查限于審判階段，依職權(quán)啟動(dòng)，多是單方秘密進(jìn)行，控辨雙方不享有當(dāng)然的到場(chǎng)權(quán)。英美法系國家奉行當(dāng)事人主義，法官庭內(nèi)調(diào)查嚴(yán)格受限，遑論庭外調(diào)查。大陸法系國家實(shí)行職權(quán)主義訴訟模式，賦予了法官較大的庭外調(diào)查權(quán)，包括審前預(yù)審法官審查公訴活動(dòng)所進(jìn)行的調(diào)查以及審理中法庭外的調(diào)查。①如意大利刑事訴訟法第502條確立了庭外調(diào)查規(guī)則。意大利刑事訴訟法典.黃風(fēng)譯.北京:中國政法大學(xué)出版社,1994:236.德法等大陸法系國家的法官進(jìn)行庭外調(diào)查，多是依職權(quán)進(jìn)行，而意、日兩國法官的庭前調(diào)查則是依當(dāng)事人和檢察官的請(qǐng)求進(jìn)行。

受各種主客觀條件所限，在證人確實(shí)無法到庭的情況下，可確立庭外詢問證人規(guī)則，庭外詢問證人是言辭原則的理性變通。庭外詢問證人應(yīng)以嚴(yán)格限定性、依申請(qǐng)性、公開進(jìn)行性、取證與審判分離性為基本原則。根據(jù)階段，庭外詢問證人包括審查起訴階段詢問證人和審理中詢問證人，詢問證人原則上以檢察機(jī)關(guān)、被告人申請(qǐng)為前提。對(duì)于庭外詢問證人的申請(qǐng)，可由庭前準(zhǔn)備庭對(duì)申請(qǐng)庭外詢問的證人是否屬于必須出庭的關(guān)鍵證人以及是否確實(shí)無法出庭進(jìn)行審查，并作出裁定。對(duì)于裁定準(zhǔn)予庭外詢問證人的，由庭前準(zhǔn)備庭法官組織控辯雙方參照質(zhì)證程序?qū)ψC人進(jìn)行詢問，要求控辯雙方必須到場(chǎng)，庭審中作為證據(jù)予以出示。

（四）以任意詢問為原則，適度弱化警檢的強(qiáng)制取證權(quán)

義務(wù)主體履行義務(wù)有積極與消極之分，相對(duì)應(yīng)的是兩種履行法律義務(wù)的方式，即主動(dòng)自覺履行和被動(dòng)強(qiáng)迫履行。積極主動(dòng)履行義務(wù)是主流傾向，被動(dòng)消極履行只是少數(shù)情形。根據(jù)偵查行為是否由相對(duì)人自愿配合，偵查可分為任意偵查與強(qiáng)制偵查，作為偵查取證的一種重要方法，對(duì)證人的詢問相應(yīng)可分為任意詢問與強(qiáng)制詢問。任意詢問是指證人自愿接受辦案機(jī)關(guān)有關(guān)案情的詢問，辦案機(jī)關(guān)對(duì)證人不到場(chǎng)或不予陳述不得采取強(qiáng)制措施或科以處罰；強(qiáng)制詢問是指違背證人意愿，采取強(qiáng)制措施促使證人陳述其所了解的案情事實(shí)，否則承擔(dān)相應(yīng)的不利后果。

從域外國家立法例看，在偵查中對(duì)證人的詢問一般以任意詢問為原則，強(qiáng)制詢問為例外。英美法系國家實(shí)行嚴(yán)格的傳聞證據(jù)排除規(guī)則，庭外對(duì)證人的詢問在庭審中基本沒有證據(jù)價(jià)值，警察、檢察官?zèng)]有強(qiáng)制證人作證的權(quán)力，證人作證基于自愿，除特定情形下如大陪審團(tuán)調(diào)查程序，證人拒絕作證也不會(huì)受到任何處罰。在大陸法系國家，實(shí)行檢警合一和檢察機(jī)關(guān)領(lǐng)導(dǎo)偵查的體制，警察對(duì)證人的詢問一般是任意詢問，而檢察機(jī)關(guān)的詢問則具有一定的強(qiáng)制性。域外各國之所以對(duì)證人詢問以任意詢問為原則，有抑制權(quán)力、保障證人基本權(quán)利的考慮，也與證人證言主觀性較強(qiáng)的特征有關(guān)，詢問證人強(qiáng)制色彩過濃可能難以奏效甚至得出與案件事實(shí)相反的證言，反而有害于案件事實(shí)的查明。

我國對(duì)證人的詢問歸結(jié)為證人的義務(wù)，但缺乏完善的配套措施和程序保障，有學(xué)者總結(jié)為有強(qiáng)制之惡名，無強(qiáng)制之實(shí)效，且暴力取證時(shí)有發(fā)生，嚴(yán)重侵害證人的基本權(quán)利。應(yīng)以任意詢問為原則，強(qiáng)制詢問為保障，嚴(yán)格界定強(qiáng)制詢問的條件，即該證人證言對(duì)查明案件事實(shí)具有不可替代、不可或缺性（即關(guān)鍵證人證言）。鑒于實(shí)際情況，強(qiáng)制證人到場(chǎng)決定權(quán)賦予檢察機(jī)關(guān)，包括公安及檢察機(jī)關(guān)偵查部門確需強(qiáng)制證人到場(chǎng)的，報(bào)檢察機(jī)關(guān)偵查監(jiān)督部門決定；實(shí)施處罰決定權(quán)賦予法院，對(duì)關(guān)鍵證人不履行到場(chǎng)或陳述義務(wù)的，由法院審查決定給以罰款、拘留等相應(yīng)處罰。在嚴(yán)重危害公共安全犯罪或其他嚴(yán)重犯罪中，如果證人證言非常重要，證人經(jīng)偵查機(jī)關(guān)告誡后，仍不愿作證，到開庭審理時(shí)證人難以到庭或證言難以收集，偵查機(jī)關(guān)可申請(qǐng)法院對(duì)證人進(jìn)行詢問，開庭時(shí)作為證據(jù)予以出示。這樣，可以防止偵查人員暴力取證，保證證人證言的自愿性與真實(shí)性，同時(shí)又可以在法庭審理中貫徹言辭、直接原則。[13]

（五）以增強(qiáng)對(duì)抗性為方向，強(qiáng)化證言質(zhì)證程序之實(shí)效

在我國的刑事訴訟中，庭審職權(quán)主義色彩依然比較濃厚，法官對(duì)訴訟的推進(jìn)起到主導(dǎo)作用，控辯雙方難以展開實(shí)質(zhì)有效的攻防。誠然，證人出庭無論控辯雙方還是法官都將面臨較大的沖擊與考驗(yàn)，但是不能因噎廢食，應(yīng)確立交叉詢問為主、法官詢問為輔的詢問機(jī)制，以強(qiáng)化對(duì)證人證言的真實(shí)性審查，有效規(guī)避偽證和錯(cuò)證的產(chǎn)生。在詢問中，應(yīng)遵循以下原則：（1）與案件事實(shí)關(guān)聯(lián)性；（2）禁止誘導(dǎo)、提示；（3）不得威脅證人或損害證人人格尊嚴(yán)。程序上按詰問、盤問、復(fù)詰步驟，詰問是申請(qǐng)證人出庭一方通過問答引出待證事實(shí)，盤問目的有三：（1）指出證言不實(shí)處；（2）動(dòng)搖證言可信性；（3）引出對(duì)盤問方有利證言。復(fù)詰是申請(qǐng)證人出庭方澄清證言疑點(diǎn)和修復(fù)對(duì)方對(duì)證言可信度的損害。法官在證言質(zhì)證中，應(yīng)對(duì)詢問的順序、方式進(jìn)行合理控制，對(duì)不當(dāng)詢問和無關(guān)詢問及時(shí)制止。在詰問、盤問、復(fù)詰程序后，法官可就案件審理需要，就案件事實(shí)相關(guān)問題詢問證人。

在對(duì)證人證言的質(zhì)證中，應(yīng)逐步確立和重視對(duì)影響證人證言可信度的補(bǔ)助證據(jù)的收集與應(yīng)用。補(bǔ)助證據(jù)包括：證人自身能力有無缺陷，包括證人的識(shí)別、觀察、記憶與表述能力等；證人性格上有無缺陷，如證人是否有偏激、狂躁等；證人對(duì)本案是否有偏見因素，如證人與控辯雙方是否有親屬、恩怨或其他利害關(guān)系。在法庭調(diào)查階段，改變組合證據(jù)的舉證方法，以單個(gè)證據(jù)作為舉證、質(zhì)證、認(rèn)證的對(duì)象，切實(shí)做到“一證一質(zhì)”。在證言的審查方法上可按單體解構(gòu)驗(yàn)證、雙向?qū)Ρ闰?yàn)證、整體綜合驗(yàn)證展開。單體解構(gòu)驗(yàn)證是指對(duì)證言的三性進(jìn)行分析，從證人辨別能力、與案件利害關(guān)系、目擊現(xiàn)場(chǎng)的自然條件等進(jìn)行驗(yàn)證。雙向?qū)Ρ闰?yàn)證指對(duì)證明待證事實(shí)的兩個(gè)或兩個(gè)以上的證據(jù)材料進(jìn)行比較和對(duì)照，包括縱向?qū)Ρ群蜋M向?qū)Ρ??？v向?qū)Ρ仁菍?duì)同一事實(shí)證言作出多次陳述，內(nèi)容是否一致，有無矛盾之處，可否排除合理懷疑。橫向?qū)Ρ仁菍⒆C言與其他證人證言或其他種類證據(jù)材料對(duì)比，有無相互抵觸或矛盾之處，能否形成相互支持的證明結(jié)構(gòu)。①高進(jìn)發(fā)一案中，證人證言及鑒定結(jié)論、勘驗(yàn)筆錄僅能證明有犯罪事實(shí)發(fā)生，高進(jìn)發(fā)曾經(jīng)去過案發(fā)現(xiàn)場(chǎng)，但不能直接證明高進(jìn)發(fā)實(shí)施了犯罪行為，證據(jù)間有矛盾且無法排除，沒有形成相互支撐的證明結(jié)構(gòu)。整體綜合驗(yàn)證是法官根據(jù)經(jīng)驗(yàn)法則和理性進(jìn)行分析，從而形成內(nèi)心確信。

（六）以程式化為保障，建立和完善證人出庭作證程序

刑事證人出庭作證程序是刑事訴訟程序不可分離的一個(gè)組成部分，對(duì)于刑事證人出庭作證程序，學(xué)術(shù)界討論得不多，較為完整的論述是，“在刑事案件開庭審理過程中，知曉案件情況的證人出席法庭，以口頭言詞的形式就自己所了解的案件事實(shí)向法庭做如實(shí)陳述，并接受控辯雙方以辯駁、質(zhì)詢的方式進(jìn)行質(zhì)證，或者法官以詢問的方式進(jìn)行審查的訴訟活動(dòng)，即為證人出庭作證程序?！盵14]有學(xué)者撰文提出了刑事證人出庭作證程序的構(gòu)想，細(xì)化為十二個(gè)步驟，[15]筆者認(rèn)為是個(gè)有益的探索，限于篇幅，在此不予贅述。

五、結(jié)語

證人出庭是貫徹直接言辭原則，實(shí)現(xiàn)刑事訴訟庭審模式變革的必然要求，但必須理性面對(duì)證人出庭的現(xiàn)實(shí)境遇。法官作為證人證言的審查主體，由于缺乏證人出庭的心理準(zhǔn)備和制度支撐，法官對(duì)證人出庭實(shí)際上是處于隱形抵制的狀態(tài)。證人不愿出庭與法官、檢控方不希望證人出庭存在某種暗合，立法與實(shí)踐之間存在較大的張力，而消解張力的路徑在于，通過簡易程序、庭前程序等刑事案件繁簡分流機(jī)制將證人出庭案件范圍予以限制，另確立關(guān)鍵證人出庭機(jī)制、庭外調(diào)查規(guī)則等完善證人出庭制度。

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