姜小川

(中共中央黨校政法部，北京100091)

我國刑事訴訟法第50條雖然實(shí)現(xiàn)了“不得強(qiáng)迫任何人證實(shí)自己有罪”的從無到有，但“法律的生命在于實(shí)施”，這一規(guī)定的真正落實(shí)，尚有待于對(duì)“不得強(qiáng)迫任何人證實(shí)自己有罪”規(guī)定出臺(tái)的背景、規(guī)定本身的內(nèi)涵與外延的正確理解，筆者試圖圍繞此就相關(guān)問題作如下探討。

一、“不得強(qiáng)迫任何人證實(shí)自己有罪”的確立背景和訴訟價(jià)值

對(duì)“不得強(qiáng)迫任何人證實(shí)自己有罪”法律規(guī)定的認(rèn)識(shí)，首先離不開對(duì)該規(guī)定價(jià)值及在我國確立背景的了解?！安坏脧?qiáng)迫任何人證實(shí)自己有罪”在我國經(jīng)歷了從上個(gè)世紀(jì)50年代被排斥到本世紀(jì)被接納的發(fā)展過程，這里，僅就刑事訴訟法制定和之后兩次修改中對(duì)此問題不同體現(xiàn)的背景略作陳述。

1979年，刑事訴訟法制定時(shí)，受特定歷史背景和社會(huì)條件的影響，國家“重打擊，輕保護(hù)”、社會(huì)“重國家、輕個(gè)人”，“打擊犯罪”被作為首要任務(wù)，人權(quán)觀念相對(duì)淡漠，不要說刑事被告，即使是普通公民，個(gè)人權(quán)利的保護(hù)往往也不為法律所重視?！安坏脧?qiáng)迫任何人證實(shí)自己有罪”自然也因缺乏產(chǎn)生的土壤而不可能出現(xiàn)在法律中，相反，刑事訴訟法第64條規(guī)定“偵查人員在訊問被告人的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)首先訊問被告人是否有犯罪行為，讓他陳述有罪的情節(jié)或者無罪的辯解，然后向他提出問題。被告人對(duì)于偵查人員的提問，應(yīng)當(dāng)如實(shí)回答?！本芙^或者不如實(shí)回答將被作為酌定的“抗拒”情節(jié)，從重懲罰。

1996年，刑事訴訟法第一次修改之前，雖然要求確立“沉默權(quán)”①如果肯定“沉默權(quán)”則意味著對(duì)“不得自證其罪”的認(rèn)可，因?yàn)椤安坏米宰C其罪”是“沉默權(quán)”的必然結(jié)果。、“不得強(qiáng)迫自證其罪”原則的呼聲不絕于耳，但由于多年來，偵查機(jī)關(guān)形成了以口供為中心的破案模式，對(duì)口供具有極大的依賴性，故上述主張首當(dāng)其沖受到偵查機(jī)關(guān)的極大抵觸。立法機(jī)關(guān)也擔(dān)心硬性規(guī)定“沉默權(quán)”或者“不得強(qiáng)迫自證其罪”會(huì)不利對(duì)犯罪的打擊，影響社會(huì)治安形勢(shì)。所以，“沉默權(quán)”、“不得強(qiáng)迫自證其罪”最終均未在這次立法中顯現(xiàn)。

2012年，刑事訴訟法再次修改，基于以下全球強(qiáng)化人權(quán)保障和我國法治發(fā)展總趨勢(shì)的要求，明確了“不得強(qiáng)迫任何人證實(shí)自己有罪”的規(guī)定。

首先，“不得強(qiáng)迫自證其罪”經(jīng)數(shù)百年的實(shí)踐和證實(shí)，已為國外法律普遍肯定。自1641年，英國國會(huì)對(duì)“不得強(qiáng)迫自證其罪”確立以來，它逐漸由國家對(duì)懲治犯罪與保障人權(quán)訴訟價(jià)值的態(tài)度選擇，上升為一國刑事訴訟中對(duì)于人權(quán)狀況和文明程度的判定標(biāo)準(zhǔn)，并作為基本原則引導(dǎo)不同國家刑事訴訟的立法。1791年的《美國聯(lián)邦憲法第五修正案》第3款規(guī)定:“在任何刑事案中，不得強(qiáng)迫任何人證明自己犯罪”②也被稱為憲法第五修正案不得自證其罪條款(the Self-incrimination clause of the Fifth Amendment)，并將此解釋為“沉默權(quán)”。。美國聯(lián)邦最高法院曾通過判例將憲法第5條修正案的含義解釋為:(1)這一原則僅僅限于刑事案件，但它不僅指實(shí)質(zhì)上導(dǎo)致自我歸罪的陳述，而且包括所有可能導(dǎo)致自我歸罪的其他證據(jù);(2)這一原則不僅能為犯罪嫌疑人、被告人所主張，而且也能為證人所主張;(3)這一原則不僅可以在偵查程序中主張，而且可以在審判程序中主張;(4)這一原則僅能為本人利益而主張，不能代表他人利益而主張;(5)這一原則僅適用于自然人，不適用于法人。即使是大陸法系國家，也紛紛在憲法或刑事訴訟法中分別對(duì)此原則予以了肯定。意大利《刑事訴訟法》第64條規(guī)定:“在開始訊問前，除第66條第1款的規(guī)定外，還應(yīng)告知被訊問者，他有權(quán)不回答提問”。德國《刑事訴訟法》第136條規(guī)定:“首次訊問被告人時(shí)……要告知他對(duì)于控訴有答辯的權(quán)利，也有權(quán)不予答辯”。日本《刑事訴訟法》146條規(guī)定:“任何人，都可以拒絕提供有可能使自己受到刑事追訴或者受到有罪判決的證言”。第311條規(guī)定:“被告人可以始終沉默，或者對(duì)各項(xiàng)質(zhì)問拒絕供述”。法國《刑事訴訟法》114條第1款規(guī)定:被告人首次出庭時(shí)，負(fù)責(zé)偵查的預(yù)審法官應(yīng)“通知他有不作供述的自由”。盡管這些規(guī)定在表述上略有差異，但“不得強(qiáng)迫自證其罪”的初衷均不容置疑。

其次，“不得強(qiáng)迫自證其罪”作為國際公認(rèn)的對(duì)被指控者最低限度的保障，已成為國際人權(quán)等國際公約認(rèn)可的訴訟準(zhǔn)則和走勢(shì)。其中，具有代表性的公約有兩個(gè):一個(gè)是響應(yīng)1948年的《世界人權(quán)宣言》，于1953年制定的第一個(gè)國際性人權(quán)公約——《歐洲人權(quán)公約》。該公約第6條規(guī)定:“在決定其市民權(quán)利與義務(wù)或者對(duì)其提出刑事指控時(shí)，每個(gè)人都有權(quán)在合理的期限內(nèi)由依法設(shè)立的獨(dú)立、中立的法庭進(jìn)行公正、公開的審判……每個(gè)受到犯罪指控的人，在依法被證明有罪之前應(yīng)當(dāng)被推定為無罪?！?996年，歐洲人權(quán)法院在“默萊訴聯(lián)合國王”一案的判決中解釋這一條款時(shí)認(rèn)為:盡管在《歐洲人權(quán)公約》第6條中沒有明確規(guī)定，但是毫無疑問，在警察訊問時(shí)保持沉默以及不被強(qiáng)迫自證其罪的特權(quán)是普遍公認(rèn)的國際標(biāo)準(zhǔn)，它們?cè)诘?條的公正程序觀念中居于核心地位。另一個(gè)是1998年10月5日我國政府簽署加入的1966年聯(lián)合國《公民權(quán)利與政治權(quán)利國際公約》，該公約第14條第3款規(guī)定:“在判定對(duì)他提出的任何刑事指控時(shí)，人人完全平等地有資格享受以下的最低限度的保證:……(庚)不被強(qiáng)迫作不利于他自己的證言或強(qiáng)迫承認(rèn)犯罪?！雹燮溆⑽牡谋硎鰹椤癗ot to be compelled to testify against himself or to confess guilt”，故也有的翻譯為“不得強(qiáng)迫被告自供或認(rèn)罪”。該條約還對(duì)刑訊(酷刑)等問題予以了相應(yīng)的規(guī)定。該條約第7條規(guī)定:“對(duì)任何人不得加以酷刑或施以殘忍的、不人道或侮辱性的待遇或處罰”;第10條規(guī)定:“所有被剝奪自由的人應(yīng)給予人道及尊重固有的人格尊嚴(yán)的待遇”。此外，有些地區(qū)性的公約也對(duì)此有所反映，如1969年的《美洲人權(quán)公約》第8條第2款第7項(xiàng)即規(guī)定“不得被迫做不利于自己的證明或被迫服罪”。1998年的《國際刑事法院規(guī)約》賦予了被追訴方不得自證其罪的權(quán)利。與此相對(duì)應(yīng)的公約還有，我國政府簽署并于1992年3月生效的1989年聯(lián)合國《兒童權(quán)利公約》第40條第2款(b)規(guī)定:“所有被指稱或指控犯刑法的兒童至少得到下列保證……(四)不得被迫作口供或認(rèn)罪”;我國于1982年簽署并于1988年11月正式生效的《禁止酷刑和其他殘忍不人道或有辱人格的待遇或處罰》;《世界人權(quán)宣言》等等。作為簽約國，上述公約的規(guī)定自然對(duì)我國具有法律約束力。特別是隨著我國市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的推進(jìn)和對(duì)外事務(wù)與國際的增多，以及世貿(mào)組織的加入，更要求我們遵守一系列相關(guān)保障人權(quán)公約的規(guī)定。

再次，法治中國以及憲法對(duì)人權(quán)保障的原則，要求刑事訴訟法對(duì)訴訟參與人人權(quán)保障的規(guī)定具體化。上世紀(jì)末，隨著我國建設(shè)社會(huì)主義法治國家方略的提出和實(shí)施，全社會(huì)人權(quán)保障的法律意識(shí)不斷強(qiáng)化。適應(yīng)這一要求，2004年3月，“尊重和保障人權(quán)”被寫入憲法?！安坏脧?qiáng)迫任何人證實(shí)自己有罪”作為訴訟中保障被追訴方人權(quán)的基本規(guī)定，自然躍入2012年修改的刑事訴訟法之中。

最后，以往我國刑事訴訟相關(guān)制度的缺欠以及現(xiàn)行刑事訴訟法中偵查措施等的強(qiáng)化，需要“不得強(qiáng)迫任何人證實(shí)自己有罪”予以補(bǔ)充和平衡。一方面，長期以來，偵查機(jī)關(guān)利用信息的不對(duì)稱，對(duì)犯罪嫌疑人進(jìn)行訊問，突破其心理防線獲取口供，并一直被作為是一種重要而有效的取證手段。對(duì)口供的依賴不僅為刑訊逼供提供了土壤，也造成了對(duì)其他證據(jù)收集的忽視。加之訴訟中缺乏有效保障人權(quán)的措施，“刑訊逼供”現(xiàn)象屢禁不止，導(dǎo)致一系列的冤假錯(cuò)案，引起社會(huì)極大的關(guān)注。而“不得強(qiáng)迫任何人證實(shí)自己有罪”的規(guī)定可以遏制上述違法行為。另一方面，2012年，刑事訴訟法修改時(shí)，針對(duì)一些犯罪增加了技術(shù)、秘密等特殊偵查手段，而且，法律保留了要求犯罪嫌疑人如實(shí)回答偵查人員訊問的規(guī)定。對(duì)此，有必要通過“不得強(qiáng)迫任何人證實(shí)自己有罪”的規(guī)定，從對(duì)應(yīng)和制衡的角度使二者趨于匹配，保持平衡。

對(duì)于“不得強(qiáng)迫任何人證實(shí)自己有罪”的價(jià)值可從多方面理解，就訴訟角度而言，至少體現(xiàn)在:

第一，強(qiáng)化被追訴方與追訴方訴訟地位的平等和訴訟權(quán)利的對(duì)等。國家作為刑事追訴的主體，不僅占有雄厚的財(cái)力、人力和制度資源，而且享有諸多法律賦予的訴訟權(quán)力，使得被追訴方在強(qiáng)大的國家機(jī)器面前顯得十分單薄。為防止控辯雙方實(shí)力的懸殊可能影響的程序公正，一方面要對(duì)國家偵查、控告機(jī)關(guān)訴訟中的權(quán)限和行為方式從法律上加以限制和規(guī)范，另一方面要提高犯罪嫌疑人、被告人的訴訟地位，并賦予其對(duì)應(yīng)的訴訟權(quán)利，使其與控訴方的訴訟權(quán)限相匹配，以便制衡。“不得強(qiáng)迫任何人證實(shí)自己有罪”實(shí)質(zhì)上是通過強(qiáng)調(diào)追訴方承擔(dān)證明被追訴方有罪的證明責(zé)任，從而增加了被追訴方對(duì)抗追訴方的籌碼。

第二，有利于保障言詞證據(jù)的真實(shí)性和合法性。言辭證據(jù)只有真實(shí)自愿才能對(duì)案件的偵破和認(rèn)定具有價(jià)值，而合法性是證據(jù)的前提和保障，由于言詞證據(jù)缺乏實(shí)物證據(jù)的有效客觀實(shí)物載體，主觀性強(qiáng)，其內(nèi)容極易受取證方式和供述意愿的影響，因此，其對(duì)合法性的要求更高。司法人員如果非法獲取被追訴方的言辭證據(jù)，證據(jù)的可靠性和合法性必將因違背被追訴方的意愿、程序違法而大打折扣，甚至失去可采性。“不得強(qiáng)迫任何人證實(shí)自己有罪”將因?yàn)檠赞o的自愿而使證據(jù)的真實(shí)性和合法性大大提升。而且，按照刑事訴訟法非法證據(jù)排除規(guī)則的規(guī)定，在強(qiáng)迫被追訴方供述或違背法定程序的情況下獲取的言辭證據(jù)，即便內(nèi)容真實(shí)，也會(huì)被排除，使強(qiáng)迫自證其罪行為的結(jié)果歸于無效。

第三，規(guī)范取證方式，提升司法誠信。在傳統(tǒng)的偵查活動(dòng)中，口供被認(rèn)為是獲取犯罪線索和證據(jù)的重要來源。對(duì)口供的過分依賴，導(dǎo)致警察濫用職權(quán)，刑訊逼供泛濫，既嚴(yán)重侵犯被追訴者的人權(quán)，降低口供的可信性，導(dǎo)致冤假錯(cuò)案，也嚴(yán)重?fù)p害司法人員的形象和司法的公信力?！安坏脧?qiáng)迫任何人證實(shí)自己有罪”不僅從法律上要求司法人員告別原始、野蠻等非法取證方式，堅(jiān)持“重證據(jù)，不輕信口供”的原則，實(shí)現(xiàn)由“口供中心主義”向“證據(jù)中心主義”的轉(zhuǎn)變，而且也意味著司法人員因擔(dān)心強(qiáng)迫自證其罪可能使自身陷于不利，而在訊問之初便擺脫對(duì)口供的過分依賴，自愿轉(zhuǎn)而向其他證據(jù)發(fā)力。司法機(jī)關(guān)被動(dòng)、法律權(quán)威受損的狀況將因此改觀，司法誠信得以提升。

二、“不得強(qiáng)迫任何人證實(shí)自己有罪”的內(nèi)涵

(一)“不得強(qiáng)迫任何人證實(shí)自己有罪”的責(zé)任主體

我國刑事訴訟法第50條，將“不得強(qiáng)迫任何人證實(shí)自己有罪”的主體限定為“審判人員、檢察人員、偵查人員”。筆者以為，這里的責(zé)任主體除指直接從事辦案工作的“審判人員、檢察人員、偵查人員”外，還需要注意這樣幾種情況:一種是受直接辦案人員指使、縱容而違反本條法律規(guī)定協(xié)助辦案的人員;另一種則包括指使、縱容具體辦案人員強(qiáng)迫犯罪嫌疑人、被告人自證其罪的案外“審判人員、檢察人員、偵查人員”。筆者還認(rèn)為，刑事訴訟法第50條關(guān)于責(zé)任主體“審判人員、檢察人員、偵查人員”的表述應(yīng)該以“偵查人員、檢察人員、審判人員”的順序排列更為合適，因?yàn)椋瑥?qiáng)迫自證其罪主要發(fā)生在偵查階段，而且，經(jīng)由偵查至起訴，再到審判也符合我國刑事訴訟的辦案程序。現(xiàn)行“審判人員、檢察人員、偵查人員”的表述主要是基于國外“不得強(qiáng)迫自證其罪”最早適用于法庭審理過程中，后來擴(kuò)大到偵查和起訴階段也不得強(qiáng)迫被訊問人回答有關(guān)自己有罪的問題和強(qiáng)迫他承認(rèn)自己有罪的情況，而對(duì)“不得強(qiáng)迫自證其罪”規(guī)定的發(fā)展以及中國刑事訴訟的實(shí)際情況考慮不足。

(二)“不得強(qiáng)迫任何人證實(shí)自己有罪”的對(duì)象

對(duì)于“不得強(qiáng)迫任何人證實(shí)自己有罪”的對(duì)象，刑事訴訟法第50條明確規(guī)定為“任何人”，這是因?yàn)椋m然任何人都有義務(wù)協(xié)助國家追究犯罪，但是，國家不得強(qiáng)制任何個(gè)人協(xié)助追訴其本人的犯罪。而且，從“不得強(qiáng)迫自證其罪”的思想源自基督教教義和歐洲大陸普通法的歷史看，其最初也是針對(duì)任何人而言的。歐洲中世紀(jì)的基督教主張:人們應(yīng)當(dāng)向上帝供認(rèn)自己的罪過，但不得強(qiáng)迫他們把自己的罪行告訴任何其他人，而且《圣經(jīng)》不主張宣誓。此外，“不得強(qiáng)迫自證其罪”最初源于英國“任何人無義務(wù)控告自己”④陳光中，［加］丹尼爾·普瑞方廷.聯(lián)合國刑事司法準(zhǔn)則與中國刑事法制［M］.北京:法律出版社，1998.273.的古老格言，強(qiáng)調(diào)的也是對(duì)所有提供言詞證據(jù)的人所適用的一項(xiàng)特權(quán)。而英國最早引發(fā)“不得強(qiáng)迫自證其罪”立法的“李爾本案”也是就任何人為對(duì)象的⑤1639年，英國王室特設(shè)法庭——星座法院在審理指控清教運(yùn)動(dòng)領(lǐng)袖約翰·李爾本(Lilbam)印刷出版煽動(dòng)性書刊的案件中，強(qiáng)迫李爾本宣誓作證，被其拒絕。李爾本說:“任何人都不得發(fā)誓折磨自己的良心，來回答那些將使自己陷入刑事追訴的提問，哪怕裝模作樣也不行?！?640年，隨著英國資產(chǎn)階級(jí)革命形勢(shì)的發(fā)展，李爾本在英國國會(huì)呼吁通過法律確立不被強(qiáng)迫自證其罪原則，得到國會(huì)的支持。英國國會(huì)于1641年廢除了星座法院和高等委員會(huì)，同時(shí)廢止了無罪誓言。而后，英國在《證據(jù)法》中率先確立了不被強(qiáng)迫自證其罪原則，表述為:“任何人都沒有義務(wù)回答在法官看來有可能使作證者陷于法官認(rèn)為可能被控告或起訴，導(dǎo)致任何刑事指控、刑罰或(刑事案件中)沒有的任何問題?！薄?/p>

“不得強(qiáng)迫自證其罪”原則的要害在于強(qiáng)調(diào)所有提供言詞證據(jù)的人沒有義務(wù)為追訴者向法庭提供任何可能使自己陷入不利境地的陳述或者其他證據(jù)。但從國外數(shù)百年實(shí)施這一原則的情況看，事實(shí)上，刑事訴訟中這一規(guī)定通常主要適用于被告人和證人。即犯罪嫌疑人、被告人在刑事訴訟中，對(duì)于那些可能導(dǎo)致自己有罪的問題，享有拒絕陳述的權(quán)利;證人如果因?yàn)樽髯C而使自身可能陷入不利境地時(shí)，有權(quán)拒絕作證。從我國刑事訴訟法第50條的總體精神和目前我國司法的實(shí)際情況看，“不得強(qiáng)迫任何人證實(shí)自己有罪”適用的對(duì)象主要應(yīng)該是犯罪嫌疑人和被告人。但筆者以為，對(duì)證人作證可能陷入不利境地應(yīng)該做出嚴(yán)格限定，即只有在證人作證可能使自己也面臨刑事追究，即證人此時(shí)可能轉(zhuǎn)變?yōu)榉缸锵右扇嘶蛘弑桓嫒藭r(shí)，容許其拒絕作證，同時(shí)也不得強(qiáng)迫其自證其罪。而不宜對(duì)可能陷入的不利境地作擴(kuò)大解釋，以保持同刑事訴訟法第60條“凡是知道案件情況的人，都有作證的義務(wù)”規(guī)定的一致和執(zhí)行。

(三)“不得強(qiáng)迫任何人證實(shí)自己有罪”的方式

無論是在英美法系還是大陸法系中，如何保障陳述和證言的自愿性和任意性，都被視為“不得強(qiáng)迫自證其罪”至關(guān)重要的證據(jù)規(guī)則。與此相一致，我國“不得強(qiáng)迫任何人證實(shí)自己有罪”的法律規(guī)定所禁止的并非“自證其罪”，而是禁止以“強(qiáng)迫”的方式自證其罪。事實(shí)上，我國刑法中對(duì)“巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪”和“持有型”犯罪的舉證責(zé)任就是要求由被追訴一方來承擔(dān)的，理論上將其稱為舉證責(zé)任倒置，以此來解決公訴機(jī)關(guān)舉證不能的問題。因此，訊問所采用的方式是否具有強(qiáng)迫性是這里的關(guān)鍵。如果被追訴方或者證人，自愿放棄特免權(quán)，在“明知、明智、理性”情況下，作出不利于自己的陳述或者證言，只要符合證據(jù)的條件，是不排除被作為證據(jù)來使用的。我國現(xiàn)行法律沒有關(guān)于“強(qiáng)迫”的具體法律說明。但從刑事訴訟法第50條“嚴(yán)禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法收集證據(jù)”的禁止性方法可以認(rèn)為，一切為了獲取口供而違背被訊問者意愿的，足以對(duì)其造成心理上及生理上強(qiáng)制的非人道的或者有損于其人格尊嚴(yán)的方法都可以被認(rèn)為是“強(qiáng)迫”，包括體罰、超期羈押、麻醉、限制休息和飲食等手段。

值得注意的是，既然這里的“強(qiáng)迫”涵蓋了非自愿方法以外的各種方法，那么，刑事訴訟法第50條再行“嚴(yán)禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他方法收集證據(jù)”的規(guī)定似乎就顯得多余。對(duì)此，聯(lián)合國人權(quán)事務(wù)委員會(huì)也指出:不必逐一列出違禁行為。禁止酷刑不僅指禁止能夠造出肉體上痛苦的行為，還包括禁止使受害者精神痛苦的行為⑥聯(lián)合國人權(quán)事務(wù)委員會(huì)第四十四屆會(huì)議(1992年)通過的第20號(hào)一般性意見第4段、第5段。。問題是，我國“不得強(qiáng)迫任何人證實(shí)自己有罪”的規(guī)定本身是借鑒西方“不得強(qiáng)迫自證其罪”法律規(guī)定的結(jié)果，其執(zhí)行效果尚不得而知，且“不得強(qiáng)迫任何人證實(shí)自己有罪”規(guī)定旨在“嚴(yán)禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他方法收集證據(jù)”⑦可以印證這個(gè)問題的是，2010年，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》和《關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》，以及2012年刑事訴訟法修改前向社會(huì)征求意見的《刑事訴訟法修正案(草案)》中，均將1979年、1996年刑事訴訟法關(guān)于“以威脅、引誘、欺騙”的規(guī)定從條文中刪除，對(duì)“威脅、引誘、欺騙”取證的問題在立法中作了模糊化處理。但在反對(duì)與質(zhì)疑聲中，最終，2012年修改后的刑事訴訟法，又恢復(fù)了1996年刑事訴訟法對(duì)此的規(guī)定。，但能否因這一規(guī)定而真正達(dá)到上述目的，也需時(shí)間的檢驗(yàn)。因此，在一段時(shí)間內(nèi)，將“不得強(qiáng)迫任何人證實(shí)自己有罪”和“嚴(yán)禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他方法收集證據(jù)”二者同時(shí)予以規(guī)定還是有必要的，待將來?xiàng)l件成熟后，再行只保留前者而刪除后者。

(四)“不得強(qiáng)迫任何人證實(shí)自己有罪”的目的

我國刑事訴訟法第50條規(guī)定:“審判人員、檢察人員、偵查人員必須依照法定程序，收集能夠證實(shí)犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無罪、犯罪情節(jié)輕重的各種證據(jù)。嚴(yán)禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他方法收集證據(jù)，不得強(qiáng)迫任何人證實(shí)自己有罪”。由此可見，“不得強(qiáng)迫任何人證實(shí)自己有罪”條款之主要目的是為了防止刑訊逼供。雖然此前我國《刑事訴訟法》第43條規(guī)定了“嚴(yán)禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據(jù)”，但由于刑法沒有規(guī)定刑訊逼供方式以外其他非法方法取證的刑事責(zé)任和相應(yīng)的補(bǔ)救措施，刑事訴訟法第43條的規(guī)定難以落實(shí)。盡管1998年最高法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第61條明確規(guī)定:“嚴(yán)禁以非法的方法收集證據(jù)。凡經(jīng)查證確實(shí)屬于采用刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法方法取得的證人證言、被害人陳述、被告人供述，不能作為定案的根據(jù)?！钡牵捎谒痉ń忉尩男Яυ诜ɡ砩袭吘沟陀谛淌略V訟立法規(guī)定，且最高法院所作司法解釋對(duì)于法院之外的其他部門并不具有法律上的約束力，所以，在司法現(xiàn)實(shí)中，特別是在案件的偵查階段，刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法收集證據(jù)的現(xiàn)象屢禁不止。

毋庸諱言，刑訊逼供等違法收集言詞證據(jù)的做法在我國司法實(shí)踐中長期存在且非常普遍，對(duì)這個(gè)問題的解決，除了對(duì)違法責(zé)任人員予以法律懲治外，更重要的是要有相應(yīng)的預(yù)防措施作為前置?！安坏脧?qiáng)迫任何人證實(shí)自己有罪”正是適應(yīng)這種法律需要設(shè)置的。當(dāng)然，為了避免被訊問人在受到強(qiáng)迫情況下作出有罪陳述，保障這一規(guī)定的執(zhí)行，我國刑事訴訟法也還適時(shí)規(guī)定了一系列配套措施，這主要包括:(1)第33條將辯護(hù)律師參與刑事訴訟的時(shí)間提前到偵查階段;(2)第116條第2款對(duì)訊問場(chǎng)所予以了限定，即對(duì)羈押于看守所的犯罪嫌疑人，只能在看守所進(jìn)行訊問;(3)第121條增加了對(duì)訊問全程錄音錄像的規(guī)定;(4)第187條第2款規(guī)定了警察出庭作證的義務(wù);(5)第54條至58條規(guī)定了非法證據(jù)排除規(guī)則。立法者試圖以此構(gòu)建一個(gè)完整的嚴(yán)禁刑訊逼供的體制。

(五)“不得強(qiáng)迫任何人證實(shí)自己有罪”中之“證實(shí)”

立法過程中，對(duì)于刑事訴訟法第50條是用“證實(shí)”還是“證明”，曾有不同看法⑧參見“人大擬將嫌犯沉默權(quán)入法引發(fā)偵查機(jī)關(guān)擔(dān)憂”;“懲罰犯罪應(yīng)與保障人權(quán)并重——關(guān)注審議中的刑訴法修正案草案”，分別見《人民日?qǐng)?bào)》2011年9月14日、《光明日?qǐng)?bào)》2011年8月26日。，但立法者最終采用了“證實(shí)”的表述。理論上講，“證實(shí)”與“證明”雖然都有通過客觀存在來表明或者斷定人或者事物真實(shí)性的意思，但是，“證實(shí)”強(qiáng)調(diào)的是判明事物結(jié)果的屬實(shí)，而“證明”則側(cè)重判明事物的過程。就字面意思而言，“證實(shí)”具有“證明”的意思在內(nèi)，而“證明”并不等于“證實(shí)”?！安坏脧?qiáng)迫任何人證實(shí)自己有罪”的法律規(guī)定并沒有禁止或者排除在訴訟過程中要求被訊問人證明自己有罪的行為本身，只是要求不得強(qiáng)迫被訊問人證明自己有罪的結(jié)果達(dá)到屬實(shí)的程度。顯然，從司法主體辦案的要求上來講，不僅要求“證明”而且要求“證實(shí)”，但對(duì)于犯罪嫌疑人、被告人來講，要求其“證實(shí)”顯然不及“證明”更符合訴訟的原理和邏輯，而且這也與國際上“不得自證其罪”原則的初衷不盡吻合。因?yàn)榍笆雎?lián)合國《公民權(quán)利與政治權(quán)利國際公約》第14條“不得強(qiáng)迫自證其罪”是就證明意義而言的，它不僅要求不強(qiáng)迫被指控人認(rèn)罪，包括口頭的供述或書面的供詞，以及點(diǎn)頭、手勢(shì)等認(rèn)罪的表示，還要求不強(qiáng)迫被訊問人提供有罪證據(jù)的證明。

需要說明的是，證明也好，證實(shí)也罷，“不得強(qiáng)迫任何人證實(shí)自己有罪”的法律規(guī)定所反對(duì)的主要是以強(qiáng)迫的方式獲取的犯罪嫌疑人、被告人的供述以及可能使自己面臨刑事追究的證人證言，對(duì)于上述言詞證據(jù)以外的實(shí)物證據(jù)，則不適用這一規(guī)定。如刑事訴訟法第130條規(guī)定:“……可以對(duì)人身進(jìn)行檢查，可以提取指紋信息，采集血液、尿液等生物樣本。犯罪嫌疑人如果拒絕檢查，偵查人員認(rèn)為必要的時(shí)候，可以強(qiáng)制檢查。”對(duì)此，犯罪嫌疑人、被告人不得以“不得強(qiáng)迫任何人證實(shí)自己有罪”為由，拒絕提供上述實(shí)物證據(jù)。當(dāng)然，對(duì)于法醫(yī)檢驗(yàn)樣本的采樣，各國規(guī)定不盡相同，有的國家根據(jù)樣本的隱私性等級(jí)的不同采用不同的批準(zhǔn)手續(xù)。

三、“不得強(qiáng)迫自證其罪”與沉默權(quán)

由于不得強(qiáng)迫自證其罪與沉默權(quán)具有歷史傳承的共同性，二者間有著密切的聯(lián)系，在加拿大、澳大利亞以及一些大陸法系國家，在法律體系中并未明確規(guī)定“不得強(qiáng)迫自證其罪”原則，而是以規(guī)定沉默權(quán)的方式確立犯罪嫌疑人、被告人擁有不被強(qiáng)迫自證其罪的權(quán)利。而且，在許多著作中也將這二者等同視之，把沉默權(quán)的淵源追溯到不得強(qiáng)迫自證其罪特權(quán)的確立，以不得強(qiáng)迫自證其罪原則的確立作為沉默權(quán)確立的標(biāo)志。理由是，既然不強(qiáng)迫自證其罪，則意味著被審訊方面對(duì)司法機(jī)關(guān)的訊問有權(quán)保持沉默。既然沉默權(quán)是一種權(quán)利，那么其的行使就不應(yīng)當(dāng)帶來任何不利的后果，否則就無所謂權(quán)利可言。由此推導(dǎo)出“不能因?yàn)槌聊贸鰧?duì)被告人不利的推論”的原則。但是，從歷史上看，“不得強(qiáng)迫自證其罪”與沉默權(quán)雖有密切的聯(lián)系還是有區(qū)別的:

第一，二者產(chǎn)生的順序不同。不得強(qiáng)迫自證其罪產(chǎn)生在前，沉默權(quán)出現(xiàn)在后。在職權(quán)宣誓程序和糾問式程序中，根據(jù)基督教的學(xué)說和教義產(chǎn)生了“任何人無義務(wù)控告自己”的格言，再由此產(chǎn)生“不得強(qiáng)迫自證其罪”的原則，進(jìn)而發(fā)展出具體的沉默權(quán)制度⑨董坤.不得強(qiáng)迫自證其罪原則在我國的確立與完善［J］.國家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)，2012，20(2).。因此，不得強(qiáng)迫自證其罪原則是沉默權(quán)的基礎(chǔ)，沉默權(quán)是不得強(qiáng)迫自證其罪原則推導(dǎo)出的結(jié)論之一。

第二，二者適用的主體不同。一方面，在適用的對(duì)象上，不得強(qiáng)迫自證其罪原則不僅適用于犯罪嫌疑人、被告人，許多國家還賦予證人拒絕作證權(quán)，以防止因?yàn)樽髯C使證人陷入不利的狀況;而沉默權(quán)只適用于刑事訴訟中的犯罪嫌疑人和被告人。另一方面，不得強(qiáng)迫自證其罪重在禁止政府“強(qiáng)迫”，強(qiáng)調(diào)抵制和消除司法專橫，既反映了國家對(duì)被追訴人“自由”權(quán)益的尊重，更體現(xiàn)出國家對(duì)司法機(jī)關(guān)權(quán)力的控制;而沉默權(quán)則從訊問與被訊問雙方的角度出發(fā)，說明了權(quán)利地賦予與保障，從而增加訴訟的對(duì)抗。

第三，二者的法律位階不同。不得強(qiáng)迫自證其罪既是一項(xiàng)憲法性原則，又是公民的基本權(quán)利。不得強(qiáng)迫自證其罪原則對(duì)整個(gè)法律體系都具有指導(dǎo)性意義，是沉默權(quán)存在和實(shí)施的理論基礎(chǔ);而沉默權(quán)只是刑事訴訟中犯罪嫌疑人、被告人所擁有的一項(xiàng)具體的刑事訴訟權(quán)利，是犯罪嫌疑人、被告人有效行事不被強(qiáng)迫自證其罪特權(quán)的制度保障，是實(shí)現(xiàn)不得強(qiáng)迫自證其罪原則的具體方式之一。前者更多的體現(xiàn)為一種法律價(jià)值、基本原則，后者更多的體現(xiàn)為制度，是法律價(jià)值的外化。

第四，二者的內(nèi)涵與外延不盡相同。不得強(qiáng)迫自證其罪原則，重點(diǎn)是強(qiáng)調(diào)禁止“強(qiáng)迫”承認(rèn)“犯罪”，是一種“不被強(qiáng)迫說對(duì)自己不利的話”的權(quán)利，強(qiáng)調(diào)抵制和消除司法專橫。該項(xiàng)原則實(shí)質(zhì)上賦予了犯罪嫌疑人、被告人兩項(xiàng)權(quán)利:一項(xiàng)是犯罪嫌疑人、被告人對(duì)于是否陳述享有不受強(qiáng)迫的權(quán)利;另一項(xiàng)是犯罪嫌疑人、被告人對(duì)是否陳述及是否提供不利于己的陳述享有選擇權(quán)。而沉默權(quán)的實(shí)質(zhì)內(nèi)容是有保持沉默的權(quán)利，拒絕提供陳述的權(quán)利。在具體外延上，不得強(qiáng)迫自證其罪原則表現(xiàn)為禁止刑訊逼供、禁止不利推定、自白任意⑩任意自白規(guī)則是普通法的一項(xiàng)古老的規(guī)則。其含意是被告人的陳述除非自愿，否則不能作為證據(jù)。任意自白規(guī)則的含義也比沉默權(quán)更多。因?yàn)槌聊瑱?quán)只是面對(duì)訊問保持沉默，而任意自白規(guī)則要求在自白前給予被追訴人以警告，即必須告知被追訴人有沉默權(quán)，不需要回答任何問題，如果回答，他的陳述或行為將可能被用作對(duì)他不利的證據(jù)。任意自白規(guī)則還發(fā)展到在被追訴人自愿接受警察訊問的情況下，警察才可以訊問，甚至警察在未給警告前不能主動(dòng)詢問被告人有關(guān)案件的情況;如果被告人不愿意接受警察的訊問，則訊問必須立即停止。這些都已經(jīng)超出了沉默權(quán)的范圍。等，其含義遠(yuǎn)不止于“沉默權(quán)”，而沉默權(quán)只是對(duì)訊問而言，是實(shí)現(xiàn)不得自證其罪最常見的方式。

按照美國學(xué)者阿爾舒勒(Albert W.Alschuler)的說法，自我歸罪條款并不包括被告人有保持沉默的權(quán)利，它所關(guān)注的僅僅是通過不正當(dāng)手段從犯罪嫌疑人身上獲得信息[11]易延友.沉默的自由［M］.北京:中國政法大學(xué)出版社，2001.8.。聯(lián)合國人權(quán)公約中雖然沒有直接規(guī)定沉默權(quán)，但從聯(lián)合國關(guān)于不得強(qiáng)迫自證其罪的規(guī)定中也可以得出被告人有沉默權(quán)的結(jié)論。如聯(lián)合國人權(quán)事務(wù)委員會(huì)在對(duì)英國限制沉默權(quán)作出的意見中指出:“委員會(huì)關(guān)切地注意到《1994年刑事審判與公共秩序法》的條文中……有關(guān)可以從刑事被告人的沉默中得出對(duì)他不利的推論違反了公約第14條的規(guī)定，盡管在立法和司法中有不少保障?！盵12]英國《1994年刑事審判與公共秩序法》對(duì)沉默權(quán)予以了限制。第34條:如果被告人在被訊問或被指控時(shí)沒提供他在法庭審理時(shí)賴以進(jìn)行辯護(hù)的任何事實(shí)，可以從被告人沒有提供上述事實(shí)中作出適當(dāng)?shù)耐普?第35條:在法庭審理中，當(dāng)公訴方舉證完成后，被告人如果保持沉默不愿意辯護(hù)，法庭或陪審團(tuán)可以從中作出適當(dāng)?shù)耐普?第36條:如果被告人被捕時(shí)在其身上或身邊發(fā)現(xiàn)與犯罪有關(guān)的物品或痕跡，而被告人拒絕解釋，可以從其沒有或拒絕解釋中作出適當(dāng)?shù)耐普?第37條:如果被告人在犯罪現(xiàn)場(chǎng)或特定的地點(diǎn)被發(fā)現(xiàn)，警察有充分的理由相信他出現(xiàn)在該地點(diǎn)可以歸于他參與了犯罪并要求其解釋，可以從被告人沒有或拒絕解釋中作出適當(dāng)?shù)耐普?。參見程味秋等譯校.英國刑事訴訟法(選編〉［M］.北京:中國政法大學(xué)出版社，2001.555－561.這意味著委員會(huì)認(rèn)為公約第14條中關(guān)于不自證其罪的條款包含沉默權(quán)。而且，聯(lián)合國刑事司法準(zhǔn)則的其他文件中也有關(guān)于沉默權(quán)的明確規(guī)定，并認(rèn)為，根據(jù)正當(dāng)法律程序，保持沉默的權(quán)利是“公平合理審判”所應(yīng)包括的基本保障之一。如《聯(lián)合國少年司法最低限度標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則》(即《北京規(guī)則》[13]《聯(lián)合國少年司法最低限度標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則》曾在北京召開的“聯(lián)合國預(yù)防犯罪和罪犯待遇大會(huì)籌備會(huì)議”上審議修改并形成草案，后由聯(lián)合國大會(huì)于1985年11月29日第40/33號(hào)決議通過，故又稱《北京規(guī)則》。)第7.1條規(guī)定:“在訴訟的各個(gè)階段，應(yīng)保證基本程序方面的保障措施，諸如假定無罪、指控罪狀通知本人的權(quán)利、保持沉默的權(quán)利、請(qǐng)律師的權(quán)利、要求父親或母親或監(jiān)護(hù)人在場(chǎng)的權(quán)利、與證人對(duì)質(zhì)的權(quán)利和向上級(jí)機(jī)關(guān)上訴的權(quán)利”。

事實(shí)上，在討論我國2012年刑事訴訟法修改過程中，曾提出來要規(guī)定沉默權(quán)，但爭議比較大。首先，司法實(shí)務(wù)部門對(duì)此的反應(yīng)十分強(qiáng)烈[14]王麗娜.詳解刑訴法大修:公檢法均反對(duì)沉默權(quán)入法［N］.京華時(shí)報(bào)，2011－09－09.，認(rèn)為當(dāng)前治安形勢(shì)不容樂觀、偵查工作資源配置不足、執(zhí)法隊(duì)伍整體素質(zhì)不高、高科技取證手段滯后。如果貿(mào)然將沉默權(quán)超前立法，偵查機(jī)關(guān)將難以駕馭和執(zhí)行，對(duì)懲罰犯罪造成極大障礙，也使偵查機(jī)關(guān)面臨巨大風(fēng)險(xiǎn)[15]人大擬將嫌犯沉默權(quán)人法引發(fā)偵査機(jī)關(guān)擔(dān)憂［N］.人民日?qǐng)?bào)，2011－09－14.。應(yīng)該說，這種擔(dān)擾不無道理。其次，一些來自理論界的不同意見，認(rèn)為雖然沉默權(quán)制度能夠反映出一個(gè)國家刑事訴訟的民主、文明和進(jìn)步程度[16]懲罰犯罪應(yīng)與保障人權(quán)并重一一關(guān)注審議中的刑訴法修正案草案［N］.光明日?qǐng)?bào)，2011－08－26.，但從目前我國的立法和司法實(shí)踐的情況看，證據(jù)體系還是以犯罪嫌疑人、被告人的口供為中心，如果法律一意確立了沉默權(quán)制度，不僅讓偵査機(jī)關(guān)辦案成本大幅提高，現(xiàn)有偵查方式面臨巨大挑戰(zhàn)，而且將從根本上改變偵查機(jī)關(guān)的偵查方向，即從突破口供為主，轉(zhuǎn)向以搜集實(shí)物證據(jù)為主，這固然是對(duì)刑訊逼供等問題釜底抽薪的舉措[17]刑訴法:“不得自證其罪”與“如實(shí)回答”存矛盾［EB/OL］.［2011－08－31］.財(cái)新網(wǎng).，但如此巨大的變化絕非一紙法律所能解決，而需要一個(gè)長期的各個(gè)方面的條件具備和氛圍形成的過程，否則，欲速而不達(dá)。而且，之前我國刑事訴訟法的修改在這方面是有教訓(xùn)的[18]1996年我國刑事訴訟法在修改時(shí)，增加了第29條回避的規(guī)定，但因立法愿望與實(shí)際情況距離的懸殊而致該法律規(guī)定至今不能很好地兌現(xiàn)。。最后，對(duì)國外沉默權(quán)制度的發(fā)展趨勢(shì)予以了總結(jié)。沉默權(quán)固然有許多值得稱道之處，但其弊端也隨著該制度的發(fā)展而日益凸顯。因此自20世紀(jì)中葉以來，在英美和歐洲大陸各國，反對(duì)沉默權(quán)的呼聲從未停歇，許多國家不得不通過立法采取一些鼓勵(lì)供述、限制沉默的制度[19]各國對(duì)于沉默權(quán)的限制可以參見姜小川.沉默權(quán)制度的發(fā)展、利弊與限制［J］.政法論叢，2011，(5).，以減少和消除沉默權(quán)帶來的不利影響。即使在國內(nèi)，也有學(xué)者甚至提出:“通過肉體或精神的強(qiáng)制進(jìn)行訊問，當(dāng)然需要禁止，但明確要求嫌疑人或被告人有陳述的義務(wù)，也未必就違反了正義的原則?！盵20]孫長永.偵查程序與人權(quán)［M］.北京:中國方正出版社，2000.299.

基于上述情況，幾經(jīng)討論之后，立法者最終寫入2012年刑事訴訟法修正案的是“不得強(qiáng)迫任何人證實(shí)自己有罪”而非沉默權(quán)[21]草案仍未賦予公民沉默權(quán)［N］.中國青年報(bào)，2011－09－01.。應(yīng)該說，這樣的規(guī)定是比較符合中國目前國情的，對(duì)此，我們不應(yīng)該就“不得強(qiáng)迫任何人證實(shí)自己有罪”做擴(kuò)大解釋，更不能將其與沉默權(quán)混為一談。

四、“不得強(qiáng)迫任何人證實(shí)自己有罪”與“不得強(qiáng)迫自證其罪”

“不得強(qiáng)迫自證其罪”亦稱“不受強(qiáng)迫自證其罪”、“拒絕自我歸罪”、“拒絕自陷入罪”等。其基本含義是指:任何人都沒有義務(wù)向法官或者當(dāng)局回答可能使自己陷于可能受到刑事追訴的事項(xiàng)，當(dāng)局不得以任何強(qiáng)制方法迫使任何人供認(rèn)自己的罪行或者充當(dāng)不利于自己的證人。就形式和內(nèi)容的總體含義和要求而言，其與“不得強(qiáng)迫任何人證實(shí)自己有罪”似乎沒有什么不同，都包括被追訴人有權(quán)拒絕回答歸罪性提問、有權(quán)獲得律師幫助、司法機(jī)關(guān)不得采取強(qiáng)迫性提問方式、體現(xiàn)了舉證責(zé)任分配和取證方式等。但由于“不得強(qiáng)迫任何人證實(shí)自己有罪”的出現(xiàn)晚于“不得強(qiáng)迫自證其罪”數(shù)百年，且二者在表述上畢竟不盡相同，所以，有必要就二者的區(qū)別予以比較。

第一，側(cè)重點(diǎn)和目的不同。如前所述，“不得強(qiáng)迫自證其罪”緣于西方特有的文化，具有產(chǎn)生的政治、經(jīng)濟(jì)等時(shí)代背景。而“不得強(qiáng)迫任何人證實(shí)自己有罪”的規(guī)定主要是我國借鑒西方法治文明的結(jié)果。立法淵源的不同，導(dǎo)致二者的側(cè)重點(diǎn)和目的也有差異。首先，立法者在對(duì)待公民權(quán)利和公權(quán)力義務(wù)的態(tài)度和關(guān)系的處理上。在西方法治發(fā)達(dá)國家，“不得強(qiáng)迫自證其罪”多是從公民享有權(quán)利的角度進(jìn)行規(guī)定和具體制度設(shè)計(jì)的，而“不得強(qiáng)迫任何人證實(shí)自己有罪”則更多是從公權(quán)力機(jī)關(guān)義務(wù)的角度規(guī)定的。雖然權(quán)利與義務(wù)是對(duì)立統(tǒng)一的，但是，按照著名法學(xué)家西塞羅的觀點(diǎn)，正義就是“使每個(gè)人獲得其應(yīng)得的東西的人類精神取向”[22]［美］博登海默.法理學(xué):法律哲學(xué)與法律方法［M］.鄧正來譯.北京:中國政法大學(xué)出版社，2004.277.。因此，“不得強(qiáng)迫自證其罪”的原則，其相關(guān)制度設(shè)計(jì)是圍繞權(quán)利的行使和保障進(jìn)行的;而“不得強(qiáng)迫任何人證實(shí)自己有罪”的規(guī)定，其制度設(shè)計(jì)是圍繞公權(quán)力義務(wù)的履行和監(jiān)督進(jìn)行的。其次，在立法的目的上。“不得強(qiáng)迫自證其罪”立法的側(cè)重點(diǎn)在于承認(rèn)、尊重和保障被訊問者的人格尊嚴(yán)和訴訟主體地位，使控辯雙方成為平等的訴訟參與者。而“不得強(qiáng)迫任何人證實(shí)自己有罪”立法的側(cè)重點(diǎn)在于強(qiáng)調(diào)并從制度上為防止和遏制以“刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他方法”收集被追訴方言詞證據(jù)設(shè)置了一個(gè)防護(hù)欄[23]刑訊逼供，如何不再上演?——關(guān)于修改刑事訴訟法的對(duì)話［N］.光明日?qǐng)?bào)，2011－08－25.。

第二，法律階位有差異?！安坏脧?qiáng)迫自證其罪”在西方法治發(fā)達(dá)國家乃至國際社會(huì)處于公民的一項(xiàng)基本權(quán)利和憲法、刑事訴訟法的一項(xiàng)基本原則的地位，而“不得強(qiáng)迫任何人證實(shí)自己有罪”僅被作為規(guī)范獲取言詞證據(jù)過程中的舉證責(zé)任分配和取證方式的具體法律規(guī)則。除前述美國具有著名的《美國聯(lián)邦憲法第五修正案》“不得自證其罪”憲法原則的基本條款以及意大利、德國、日本、法國刑事訴訟法對(duì)“不得自證其罪”原則的規(guī)定外，加拿大《權(quán)利和自由憲章》第11條也規(guī)定，被告人有權(quán)在針對(duì)自己的刑事指控中不被強(qiáng)迫作證。大陸法系的德國憲法第1條、第2條和等20條引申出任何人都沒有協(xié)助證明自己實(shí)施犯罪行為的義務(wù)，憲法法院的判例確定了決絕強(qiáng)迫自證其罪原則為憲法原則之一。即使是日本《憲法》第38條規(guī)定，也規(guī)定“不得強(qiáng)制任何人作不利于本人的陳述”。雖然我國刑事訴訟法第2條增加了“尊重和保障人權(quán)”的規(guī)定，實(shí)現(xiàn)了與憲法第33條公民基本權(quán)利規(guī)定的一致，但這畢竟不是對(duì)“不得強(qiáng)迫自證其罪”原則的直接認(rèn)可。而“不得強(qiáng)迫任何人證實(shí)自己有罪”也不等同于“不得強(qiáng)迫自證其罪”。

法律原則是整部法律的靈魂，貫穿于全部法律的從始至終，對(duì)整部法律的制定、制度和程序等均起到提綱挈領(lǐng)的指導(dǎo)作用。而“不得強(qiáng)迫任何人證實(shí)自己有罪”作為證據(jù)制度中遏制刑訊逼供的一項(xiàng)手段，不僅不能彰顯它現(xiàn)代法治原則的地位和作用，而且由于法律規(guī)則和法律原則在法律體系中的地位懸殊，具體的法律規(guī)則在司法實(shí)踐中往往容易被規(guī)避。還需要注意的是，受限于當(dāng)前的立法技術(shù)和立法現(xiàn)實(shí)，我國法律規(guī)定普遍具有過于籠統(tǒng)的特點(diǎn)，在具體的法律適用過程中，往往需要借助司法機(jī)關(guān)的司法解釋。法律原則對(duì)法律解釋活動(dòng)同樣具有指導(dǎo)意義，而法律規(guī)則卻只能成為法律解釋的對(duì)象。

鑒于僅將“不得強(qiáng)迫任何人證實(shí)自己有罪”作為普通法律規(guī)則規(guī)定在證據(jù)部分，其地位和分量明顯不足，影響其在訴訟中定位和價(jià)值的體現(xiàn)以及作用的發(fā)揮。筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)考慮將其上升為法律原則規(guī)定在刑事訴訟法“任務(wù)和基本原則”之中。只有如此，才能將犯罪嫌疑人、被告人權(quán)利保障落到實(shí)處。

第三，包含的規(guī)則和制度不同。“不得強(qiáng)迫自證其罪”的原則至少包含有權(quán)拒絕回答歸罪性提問、禁止強(qiáng)迫性訊問、非法證據(jù)排除、禁止不利推定等規(guī)則，其中“回答歸罪性提問”義務(wù)作為有罪推定的產(chǎn)物早已被世界法治發(fā)達(dá)國家所拋棄。而我國刑事訴訟法在將“不得強(qiáng)迫任何人證實(shí)自己有罪”納入懷中的同時(shí)，基于各種原因，仍然在第118條保留了“犯罪嫌疑人對(duì)偵查人員的提問，應(yīng)當(dāng)如實(shí)回答”的規(guī)定。顯然，無論怎樣解釋，“如實(shí)回答”與“不得強(qiáng)迫自證其罪”的原則所含“拒絕回答歸罪性提問”相比，也無法難掩二者之間的矛盾和沖突，二者共生于同一部法律之中，必有一方難逃被規(guī)避的命運(yùn)。此外，“不得強(qiáng)迫自證其罪”的原則還需要有一系列相應(yīng)的法律制度與之協(xié)調(diào)、匹配，以防這一原則被規(guī)避或虛置。我國刑事訴訟法第50條在宣言性的規(guī)定了偵查機(jī)關(guān)的這一義務(wù)的同時(shí)，雖也在其他條文中規(guī)定了一些對(duì)應(yīng)的制度和措施，但卻沒有制定具體制度執(zhí)行規(guī)則或者賦予犯罪嫌疑人、被告人具體的權(quán)利來監(jiān)督和制衡公權(quán)力機(jī)關(guān)履行義務(wù)，對(duì)違反規(guī)定的法律后果、舉證責(zé)任分配、權(quán)利救濟(jì)等配套制度不健全或缺失。據(jù)了解上述問題試圖通過司法解釋予以明確，問題是這種近年來立法盡可能原則，具體問題通過司法解釋予以說明的趨勢(shì)本身就值得商榷，這種立法指導(dǎo)思想所掩蓋的問題更值得深思。更何況，司法解釋雖然具有法律效力，但從法理上講，其效力低于立法本身，法律規(guī)定存在著被法律解釋規(guī)避的風(fēng)險(xiǎn)。

與上述問題相關(guān)的是，“不得強(qiáng)迫任何人證實(shí)自己有罪”的規(guī)定是否影響訴訟效率。單就“不得強(qiáng)迫自證其罪”或者“不得強(qiáng)迫任何人證實(shí)自己有罪”而言，二者無疑使獲取口供的難度加大，從而迫使偵查人員降低對(duì)口供的依賴轉(zhuǎn)向用更多的成本投入去獲取其他證據(jù)，降低了訴訟效率。但是，任何一項(xiàng)制度的運(yùn)行都需要其他制度的配套，配套措施的健全有利于效率的提高，反之，也然。“不得強(qiáng)迫自證其罪”、“不得強(qiáng)迫任何人證實(shí)自己有罪”與刑事訴訟的關(guān)系也不例外。美國刑事訴訟程序的嚴(yán)謹(jǐn)一直被眾人稱道，號(hào)稱“世紀(jì)審判”的辛普森案件，對(duì)程序和證據(jù)要求之苛刻更是成為了美國刑事訴訟制度下案件審判的典范，然而我們也要看到，在美國每年都有大量的案件是通過辯訴交易方式結(jié)案的。正是辯訴交易制度成功分流了大量的刑事訴訟案件，使得司法機(jī)關(guān)能夠節(jié)約大量的刑事訴訟資源，從而投到了辛普森案式的嚴(yán)格程序之中。這也從另一個(gè)方面說明了我國建立與“不得強(qiáng)迫任何人證實(shí)自己有罪”的規(guī)定相適應(yīng)的程序、制度對(duì)于提升訴訟效率的重要。同時(shí)，在“不得強(qiáng)迫任何人證實(shí)自己有罪”的規(guī)定的保護(hù)下，犯罪嫌疑人擁有供述與否的選擇權(quán)，真實(shí)性因此大大提高，從而降低因錯(cuò)案和翻供產(chǎn)生的成本，提高了整個(gè)刑事訴訟的效率。

第四，適用主體的范圍不盡相同。這可以從兩個(gè)方面來理解:一方面，就適用的對(duì)象而言，“不得強(qiáng)迫自證其罪”除了犯罪嫌疑人、被告人以外，還包括證人。而我國刑事訴訟法并沒有明確規(guī)定證人的免證特權(quán)，證人不能以“不得強(qiáng)迫任何人證實(shí)自己有罪”為由拒絕提供可能導(dǎo)致本人或者近親屬[24]按照刑事訴訟法第188條規(guī)定，不得強(qiáng)制被告人的配偶、父母、子女出庭作證。遭受刑事追訴的證言。另一方面，就責(zé)任主體而言，我國刑事訴訟法第50條將“不得強(qiáng)迫任何人證實(shí)自己有罪”的責(zé)任主體明確限定為“審判人員、檢察人員、偵查人員”。但從國外和國際對(duì)不得自證其罪原則的規(guī)定看，除上述直接辦案的工作人員之外，不排除相關(guān)部門的領(lǐng)導(dǎo)以命令或者指示的形式要求辦案人員強(qiáng)迫相關(guān)人員自證其罪的情況。聯(lián)合國人權(quán)事務(wù)委員會(huì)指出，《公民權(quán)利與政治權(quán)利國際公約》第7條中關(guān)于禁止酷刑的條文不受任何限制，即使出現(xiàn)諸如公共緊急狀態(tài)，也仍需遵守第7條的規(guī)定。委員會(huì)還指出，不得以任何理由，包括以執(zhí)行上級(jí)或者公共機(jī)構(gòu)的命令為理由，為違反第7條的行為進(jìn)行開脫[25]聯(lián)合國人權(quán)事務(wù)委員會(huì)第四十四屆會(huì)議(1992年)通過的第20號(hào)一般性意見第3段。。正因?yàn)槿绱?，《布萊克法律詞典》將“不得強(qiáng)迫自證其罪”解釋為“禁止政府強(qiáng)迫刑事被告人證明自己有罪”[26]Black'Law Dictionary，Bryan a.Garner editor in chief，8th ed.Thomson West，2004，p.4242.。與此相關(guān)，對(duì)違反“不得強(qiáng)迫任何人證實(shí)自己有罪”規(guī)定的舉證責(zé)任、證明標(biāo)準(zhǔn)的界定，以及應(yīng)承擔(dān)的相應(yīng)的法律責(zé)任，法律還需規(guī)定具體的實(shí)踐路徑。

第五，適用的訴訟階段不同。國外“不得強(qiáng)迫自證其罪”原則起初只適用于審判階段，以反對(duì)法庭上那種糾問式的強(qiáng)制訊問。在后來的司法實(shí)踐中，這一規(guī)定適用范圍逐漸擴(kuò)大，在縱向上擴(kuò)大到審前的偵查和起訴階段;在橫向上也適用于不強(qiáng)迫證人作能夠?qū)е伦约河凶锏淖C言。我國刑事訴訟法將“不得強(qiáng)迫任何人證實(shí)自己有罪”的規(guī)定放在“證據(jù)”一章對(duì)證據(jù)收集的要求之中，而收集證據(jù)主要是偵查階段的任務(wù)，因此，與國外“不得強(qiáng)迫自證其罪”原則的適用相反，我國“不得強(qiáng)迫任何人證實(shí)自己有罪”規(guī)定的適用是一個(gè)由偵查階段逐漸向起訴、審判階段擴(kuò)大的過程。

任何法律制度的完備，都不可能一蹴而就，雖然“不得強(qiáng)迫任何人證實(shí)自己有罪”的法律規(guī)定仍然存在些許不足，但是其巨大的進(jìn)步性毋庸置疑，隨著其在司法實(shí)踐中不斷地得到完善和發(fā)展，必將為民眾認(rèn)可和接受。