浦雪章

違法所得沒收程序證明標準之再探討

浦雪章*

新《刑事訴訟法》增設了違法所得沒收程序。該程序較好地回應了社會打擊貪污賄賂犯罪、恐怖活動犯罪等重大犯罪的現(xiàn)實需要，但在證明標準等方面的缺失可能會導致該程序在司法實踐中的混亂。違法所得沒收程序在性質上應屬于民事訴訟程序，主要法治國家的立法或相關國際公約也稱之為“民事沒收”。制度的生命在于實施，為擺脫“程序失靈”的命運，違法所得沒收程序應適用優(yōu)勢證據(jù)的證明標準。

違法所得沒收程序 證明標準 排除合理懷疑 優(yōu)勢證據(jù)

一、問題之提出

我國傳統(tǒng)的沒收制度存在著明顯的缺陷，如《刑法》第64條規(guī)定，犯罪分子違法所得的一切財物與供犯罪使用的本人財物應當予以追繳、沒收，不難看出，我國是將其定位于刑事訴訟之中并被確定為犯罪人的一種刑事責任，對于這些刑事涉案財物的沒收，我國長期以來的做法是將其與被告人的刑事責任在刑事裁判中一并處理。但由此帶來的后果是，在未發(fā)現(xiàn)和認定犯罪人以及犯罪嫌疑人或被告人在逃、失蹤或者死亡的情況下，傳統(tǒng)的沒收制度就無所適從，沒辦法通過刑事審判宣告對違法所得的沒收。鑒于此，2012年3月14日經(jīng)第11屆全國人民代表大會第5次會議審議通過并將于2013年1月1日起正式實施的《刑事訴訟法修正案》（以下簡稱“新刑訴法”）增設了“犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件違法所得的沒收程序”（以下簡稱“違法所得沒收程序”[1]對于此種程序，有學者稱之為“獨立沒收程序”，參見萬毅.獨立沒收程序的證據(jù)法難題及其破解[J].法學,2012,(4)；有學者稱之為“判決前的財產沒收程序”，參見陳衛(wèi)東.構建中國特色刑事特別程序[J].中國法學,2011,(6)；也有學者稱之為“未定罪的沒收程序”，參見何帆.刑事沒收研究——國際法與比較法的視野[M].北京：法律出版社,2007:208.）。作為《聯(lián)合國反腐敗公約》成員國，我國新刑訴法增設違法所得沒收程序，不僅符合《聯(lián)合國反腐敗公約》的要求，主要是為了彌補我國缺席審判制度缺失的不足，授權司法機關在犯罪嫌疑人、被告人因逃匿或死亡而缺席審判時沒收其違法所得以及其他涉案財物，克服司法實踐中因“貪官外逃、自殺”等造成的訴訟障礙問題。

新刑訴法明確了違法所得沒收程序的適用范圍和條件、審理程序、對違法所得的處理及對法院裁定的上訴、抗訴程序，還規(guī)定了違法所得沒收的終止和裁定錯誤的返還、賠償。但對于違法所得沒收程序的證明標準，這樣一個訴訟證明的核心問題，新刑訴法卻沒有作出明確的規(guī)定，僅在第282條第一款規(guī)定：“人民法院經(jīng)審理，對經(jīng)查證屬于違法所得及其他涉案財產，除依法返還被害人的以外，應當裁定予以沒收?！钡烤乖鯓硬拍芊Q得上是“經(jīng)查證屬于違法所得及其他涉案財產”，新刑訴法卻沒有進一步的說明。由此也引發(fā)了學界的不同觀點。有學者認為，在違法所得沒收程序中，“公訴人既應當提出證據(jù)證明被沒收的財物是涉案財物，又要證明所沒收的財物與犯罪行為之間存在實質聯(lián)系，證據(jù)應確實、充分且達到排除合理懷疑的程度。”[2]陳衛(wèi)東.構建中國特色刑事特別程序[J].中國法學,2011,(6).“需要特別說明的是，雖然沒收程序不是缺席審判，審理的對象是財產，但作出沒收裁定，必須以犯罪嫌疑人、被告人確已構成貪污賄賂犯罪、恐怖活動犯罪等重大犯罪為前提，證明被告人已構成相關犯罪的證據(jù)，同樣必須達到‘證據(jù)確實、充分’的證明標準，否則不能作出沒收裁定?！盵3]周加海、黃應生.違法所得沒收程序適用探討[J].法律適用,2012,(9).也有學者認為，相對而言，民事審判程序更為簡便、靈活，甚至在當事人不到庭的情況下也可作出缺席判決。因此，用民事訴訟程序審理涉案人員違法所得或許更為有效。[4]王永杰、吳麗梅.論我國未審沒收財產程序的不足與完善[J].東方法學,2012,(3).對于違法所得沒收程序的證明標準的要求無須像對被告人定罪那樣嚴格，只要滿足“優(yōu)勢證據(jù)”的證明標準即可。[5]陳振東、李春.適用違法所得特別沒收程序的四個問題[N].檢察日報,2012-8-6.立法上的“模糊不明”或曰“原則性較強”，引起理論層面的諸多分歧，進而帶來某種實踐困境。

新刑訴法對于違法所得沒收程序的規(guī)定僅有四個條款，有關該程序的證明標準，這該程序設計之處就應該被明確的重要問題，亦被立法者或有意或無意地“遺忘”了。那么，違法所得沒收程序的證明標準究竟是要達到刑事訴訟中的“排除合理懷疑”證明標準，抑或只需達到民事訴訟中的“優(yōu)勢證據(jù)”證明標準？筆者認為，雖然違法所得沒收程序被置于刑事特別程序中，但仍應定性為民事程序，域外立法與實踐中有關“民事沒收”的規(guī)定與做法亦為本文觀點提供支持，落實到實踐操作層面，在關鍵涉案人員缺失的情況下，對違法所得沒收程序適用“排除合理懷疑”的證明標準，幾乎成了檢察機關一項“不可能完成的任務”。

二、刑事訴訟程序/民事訴訟程序：違法所得沒收程序的性質分析

追根溯源，違法所得沒收程序適用何種證明標準，取決于立法上對違法所得沒收程序的性質定位。即新刑訴法特別程序中的違法所得沒收程序，究竟是刑事訴訟程序，還是民事訴訟程序。有觀點認為，我國的違法所得沒收程序一種刑事訴訟特別程序，要接受刑事訴訟基本原則的規(guī)范和約束。[1]陳衛(wèi)東.構建中國特色刑事特別程序[J].中國法學,2011,(6)；吳光升.我國違法所得沒收程序的若干檢討——基于2012年〈刑事訴訟法〉相關規(guī)定的分析[J].浙江工商大學學報,2012,(3).另有觀點認為，新刑訴法把沒收違法所得程序放在刑事特別程序中編排，其用意非常明顯。這種特別的審理程序在司法實踐中可以理解為民事訴訟審理程序。[2]何正華.沒收潛逃、死亡涉案人員違法所得幾個程序問題探討[J].中國檢察官,2012,(2)；王永杰、吳麗梅.論我國未審沒收財產程序的不足與完善[J].東方法學,2012,(3).僅就性質而言，違法所得沒收程序并非針對犯罪嫌疑人、被告人刑事責任的審判程序，而僅為針對違法所得及涉案財產的專門處置程序。對違法所得及其他涉案財產的沒收，不必以犯罪嫌疑人、被告人已經(jīng)被生效判決確定有罪為前提，即使在犯罪嫌疑人、被告人死亡、潛逃的情況下，也可以單獨裁定是否予以沒收。故而，僅以違法所得沒收程序被置于刑訴法中，就認定其屬于刑事訴訟程序，未免有失偏頗。也因此才會出現(xiàn)對于“違法所得沒收程序被規(guī)定在刑事特別程序”這一情況，產生上述兩種完全不同理解的現(xiàn)象。

筆者認為，違法所得沒收程序在性質上應類屬于民事訴訟程序而非刑事訴訟程序。

刑事訴訟程序與民事訴訟程序區(qū)別主要在于兩個程序所要解決的問題性質不同。正如卡斯東·斯特法尼等在《法國刑事訴訟法精義》一書中所講到的：“刑事訴訟程序所調整的是由社會對某種犯罪的行為人提起的、以適用刑罰或保安處分措施為目的的刑事訴訟活動；而民事訴訟程序所規(guī)定的則是涉及兩個對立人之間財產性質或財產外的私人利益的民事訴訟的規(guī)則?！盵3]卡斯東·斯特法尼等.法國刑事訴訟精義[M].羅結珍譯，北京：中國政法大學出版社,1999:15.刑事訴訟所要解決的是被追訴人的刑事責任問題，即定罪與量刑問題，涉及對被追訴人基本人身自由甚至生命權的剝奪等重大事項，是一種對人訴訟；而民事訴訟則是以解決私人之間的利益糾紛甚至經(jīng)常是金錢性質的紛爭。違法所得沒收程序所涉及的財物的權利歸屬問題，本質上是一種對物的訴訟，其所涉及的財物權利歸屬問題，雖亦是由犯罪行為引起并可歸責于犯罪行為的一種責任追究，但并不以認定行為人的刑事責任為前提，而僅僅是確認涉案財物的權利歸屬。違法所得沒收在本質上是一種財產性質的糾紛，類似于民事訴訟中的確權之訴。在這個意義上，違法所得沒收應歸于民事訴訟程序。

民事訴訟程序所處理的是平等主體之間的糾紛。在違法所得沒收程序中，作為“向人民法院提出沒收違法所得的申請”的人民檢察院雖然具有國家公權力機關的身份屬性，但這并不影響該程序中的檢察機關類似于民事訴訟原告身份地位。例如，新刑訴法第99條第二款規(guī)定：“如果是國家財產、集體財產遭受損失的，檢察院在提起公訴的時候，可以提起附帶民事訴訟。”在涉案人員不能到庭無法進行刑事訴訟程序的情況下，檢察機關可以據(jù)此啟動民事訴訟程序申請沒收涉案人員違法所得。這是新刑訴法中關于刑事附帶民事訴訟的有關規(guī)定，該程序中，人民檢察院是作為原告提起附帶民事訴訟的，學界公認，該程序在本質上仍屬于民事訴訟程序而非刑事訴訟程序。再如，近年來，我國由檢察機關代表公眾提起環(huán)境公益訴訟的呼聲漸趨高漲，而這類公訴案件，在本質上仍然是一種民事訴訟，并不因為檢察機關作為原告提起訴訟，就改變了訴訟的性質。

綜上所述，無論是從理論上進行演繹，抑或是對業(yè)已踐行的做法進行歸納，違法所得沒收程序顯然應歸于民事訴訟程序而非刑事訴訟程序。我們不能因為違法所得沒收程序由刑訴法作出規(guī)定，就得出該程序屬于刑事訴訟程序的結論。

三、刑事沒收/民事沒收：違法所得沒收程序的比較法視野考察

設立違法所得沒收程序設立的目的，主要是為了在世界范圍內有效打擊恐怖活動犯罪、跨國有組織犯罪和腐敗犯罪。各國根據(jù)國際公約要求，在國內立法的層面根據(jù)自身傳統(tǒng)和國情采取了不同的立法模式?？傮w來說，可以分為民事沒收模式、刑事沒收模式以及單獨立法模式。[4]陳衛(wèi)東.論新《刑事訴訟法》中的判決前財產沒收程序[J].法學論壇,2012,(3).采取刑事沒收模式的主要有德國、法國和意大利等大陸法系。這些國家秉持直接審理原則，未經(jīng)刑事審判一般不得對犯罪嫌疑人、被告人的財產進行實體處分，有關違法所得沒收程序，一般規(guī)定于刑事法典和刑事訴訟典中；考慮到違法所得沒收程序的特殊性，有的國家和地區(qū)選擇進行單獨立法。如新加坡2003年新修改后的《恐怖主義（制止提供資助）法》第21條至第27條也規(guī)定了對恐怖分子財產的沒收程序，由檢察總長向法官申請發(fā)布沒收令，通過司法審查最終由法官作出是否沒收的命令，并不考慮定罪與否。

但從比較法的角度看，具有代表性的主要法治國家的立法或相關國際公約中，違法所得沒收程序又被稱為“民事沒收”。[1]黃風.論對犯罪收益的民事沒收[J].法學家,2009,(4).以英國為例，英國于2002年制定了《犯罪所得法》，成立了負責追繳犯罪所得的資產追回局，負責對超過1萬英鎊以上的非法所得進行追繳，并增加民事沒收程序以沒收通過犯罪行為獲得的財產。美國聯(lián)邦最高法院曾在合眾國訴烏瑟利一案中，明確認定民事沒收不完全是刑事處罰，而是一種具有民事性質的措施。愛爾蘭《1996年犯罪所得法》規(guī)定，高等法院可以扣押被懷疑來源于非法途徑的資產。2003年，聯(lián)合國大會通過的《聯(lián)合國反腐敗公約》第54條第一款（三）項要求各國“考慮采取必要的措施，以便在因為犯罪人死亡、潛逃或者缺席而無法對其起訴的情形或者其他有關情形下，能夠不經(jīng)過刑事定罪而沒收這類財產”。歐洲人權委員會和人權法院也曾對民事沒收與無罪推定原則二者之間的一致性問題進行了評述。歐洲人權委員會根據(jù)確定刑事條款本質屬性的國內法中的分類程序、本質屬性以及類別和嚴重性等三方面的標準，認為民事沒收僅為一種預防措施，不具有刑事處罰的嚴重性。[2]張士金.對腐致犯罪建立民事沒收法律制度的構想[N].檢察日報,2009-8-11.

違法所得沒收程序被認為是一種民事沒收程序，是因為違法所得沒收程序與民事沒收在對物不對人、不以對被告人的定罪為前提、適用比普通刑事訴訟更為寬松的證明規(guī)則等特性方面的一致性所決定。[3]宋英輝、何挺.區(qū)域追贓合作中的獨立財產沒收[J].人民檢察,2011,(5).首先，違法所得沒收程序“對物不對人”。普通的刑事訴訟程序是一種對人的訴訟，而違法所得沒收程序本質上是一種對物的訴訟。這種對物的訴訟所要解決的是核心問題是物的歸屬問題，而判斷歸屬問題的標準則是該財物是否屬于違法所得及其他涉案財產，如果能夠證明該財物屬于違法所得及其他涉案財產，該財物與其持有人的法律關系即被切斷，并被強制收歸國有。其次，違法所得沒收程序不以對被告人定罪為前提。違法所得沒收程序是在反思傳統(tǒng)沒收制度必須以定罪為前提而導致的缺陷的基礎上發(fā)展起來的。在傳統(tǒng)的沒收制度下，即使能夠證明某些財物屬于違法所得及其涉案財產，但在未發(fā)現(xiàn)和認定犯罪人的情況下，卻無從適用；在犯罪嫌疑人或被告人在逃、失蹤或死亡的情況下，同樣由于刑事訴訟處于停頓狀態(tài)或被中止，亦無法適用。在違法所得沒收程序中，違法所得及其涉案財產是被訴對象，對其進行沒收的基礎是其本身被認為有罪和應受譴責。最后，違法所得沒收程序適用比普通刑事訴訟更為寬松的證明規(guī)則。違法所得沒收程序適用民事訴訟程序中的“優(yōu)勢證據(jù)”證明標準，采用比刑事訴訟稱程序更為寬松的證明標準，有助于更為有效地沒收違法所得及其涉案財產。如在美國民事沒收程序中，作為原告的美國政府只需要證明有關財產與犯罪之間存在著“實質性聯(lián)系”，同時，并不被要求提供確實和充分的證據(jù)，而僅需達到優(yōu)勢證據(jù)的證明標準即可。英國民事沒收的相關法律規(guī)定，法院或者郡治安官在判斷構成違法行為的事實是否發(fā)生抑或某人是否意圖將資金用于違法行為時，必須依據(jù)對可能性的權衡作出決定。有學者理解，上述所謂的“對可能性的權衡”，實際上就是優(yōu)勢證據(jù)證明標準的一種表述。[4]黃風.論對犯罪收益的民事沒收[J].法學家,2009,(4).

四、“排除合理懷疑”/“優(yōu)勢證據(jù)”：違法所得沒收程序的司法現(xiàn)實考量

根據(jù)新刑訴法的規(guī)定，我國的刑事訴訟程序證明標準為“排除合理懷疑”。我國新刑訴法第53條明確規(guī)定了刑事訴訟程序的證明標準：“對一切案件的判斷都要重證據(jù)，重調查研究，不輕信口供。只有被告人供述，沒有其他證據(jù)的，不能認定被告人有罪和處以刑罰；沒有被告人供述，證據(jù)確實、充分的，可以認定被告人有罪和處以刑罰。證據(jù)確實、充分，應當符合以下條件：（一）定罪量刑的事實都有證據(jù)證明；（二）據(jù)以定案的證據(jù)均經(jīng)法定程序查證屬實；（三）綜合全案證據(jù)，對所認定事實已排除合理懷疑?！蔽覈袷略V訟程序的證明標準為“優(yōu)勢證據(jù)”。最高人民法院《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（法釋［2001］33號）第73條規(guī)定：“雙方當事人對同一事實分別舉出相反的證據(jù)，但都沒有足夠的依據(jù)否定對方證據(jù)的，人民法院應當結合案件情況，判斷一方提供證據(jù)的證明力是否明顯大于另一方提供證據(jù)的證明力，并對證明力較大的證據(jù)予以確認?！睂W界一致認為，該司法解釋是我國民事訴訟程序奉行“優(yōu)勢證據(jù)”證明標準的明確規(guī)定。據(jù)此，我國刑事訴訟程序和民事訴訟程序奉行完全不同的證明標準，刑事訴訟程序證明標準顯然要高于民事訴訟程序證明標準。

本文第二、三部分的論述，認為違法所得沒收程序應歸于民事訴訟程序，主要法治國家的立法或國際公約中，亦將違法所得沒收程序稱為“民事沒收”。由此不難得出違法所得沒收程序應適用優(yōu)勢證據(jù)的證明標準。但筆者認為，制度的生命在于實施，違法所得沒收程序若采用“排除合理懷疑”的證明標準，司法實踐中或許難以擺脫“程序失靈”的命運，果真如此，受損的不僅是被寄予很高期待的新刑訴法，還有就是我國基礎薄弱的司法權威。是故，違法所得沒收程序適用“優(yōu)勢證據(jù)”的證明標準是我國司法現(xiàn)實的必然選擇。

有論者認為，“從消除沒收裁決與刑事判決矛盾性、切實保障公民財產權利、抑制國家權力濫用的角度來考慮，要求檢察機關對犯罪嫌疑人、被告人的行為已經(jīng)構成犯罪、涉案財物屬于違法所得或犯罪工具等事項的證明必須達到定罪的證明標準，更為恰當?！盵5]吳光升.我國違法所得沒收程序的若干檢討——基于2012年《刑事訴訟法》相關規(guī)定的分析[J].浙江工商大學學報,2012,(3).暫且不論從法解釋上，“排除合理懷疑”的證明標準，只能適用于“認定被告人有罪和處以刑罰”的待證事項；以及在程序法理上，證明標準的高低配置，系與程序種類本身的重要性成正比，[6]萬毅.獨立沒收程序的證據(jù)法難題及其破解[J].法學,2012,(4).僅從更深層次的司法實踐的現(xiàn)實去考量，違法所得沒收程序亦應適用優(yōu)勢證據(jù)的證明標準。以筆者從事基層反貪實踐的經(jīng)驗來看，對于貪污賄賂犯罪案件，在犯罪嫌疑人逃匿、死亡的情況下，偵查機關的刑事訴訟進程往往會遇到各種障礙，事實上很難達到“事實清楚、證據(jù)確實充分”的偵查終結標準，更無須說達到定罪量刑的“排除合理懷疑”證明標準了。眾所周知，我國刑法理論上奉行犯罪構成四要件說，主張主客觀要件都具備才能定罪。具體到貪污賄賂犯罪案件中，犯罪的主客觀要件往往要通過犯罪嫌疑人的供述才能證實。如最高人民檢察院對貪污、受賄等犯罪制定了最低起訴標準，其中對相關罪名的主觀故意的證明無一例外要求有犯罪嫌疑人的供述；賄賂犯罪案件中的“為他人謀取利益”、“為謀取不正當利益”等犯罪構成要件，也都主要依賴犯罪嫌疑人的供述證實；再如在貪污、受賄案件中，贓款去向常常被被告人作為辯解自己無罪的理由，通過聲稱贓款被公用了作為自己無貪污、受賄的主觀故意，而犯罪嫌疑人的贓款去向唯有犯罪嫌疑人本身最清楚，偵查機關在缺少犯罪嫌疑人供述的情況下，很難準確查明贓款去向。

五、余論

新刑訴法立法中增設違法所得沒收程序，從中可以看出我國打擊貪污賄賂犯罪、恐怖活動犯罪等重大犯罪的決心；將違法所得沒收程序置于刑事特別程序中，亦能反應立法者“尊重和保障”犯罪嫌疑人、被告人“人權”的意圖?；蛟S正是這種理想與現(xiàn)實的錯位，導致了立法者在違法所得沒收程序上的猶豫。然而，正如有學者言，將違法所得沒收程序規(guī)定在刑事訴訟之中，不僅在理論上存在邏輯缺陷，同時也與法治發(fā)達國家先進司法經(jīng)驗相悖，值得反思。[1]左衛(wèi)民.刑事訴訟法再修改與被追訴人財產權的保護[J].現(xiàn)代法學,2012,(1).但法律必須被信仰，否則便形同虛設。在目前情況下，建議檢察機關會同公安機關、人民法院等相關部門，起草制定違法所得沒收程序證明標準或實施細則，聯(lián)合出臺相關的司法解釋，統(tǒng)一證明標準。從長遠來看，在時機成熟時，是否可以考慮將違法所得沒收程序從刑訴法中剝離，建立一種類似于英、美等國獨立的民事沒收法律制度。如此一來，既能解決違法所得沒收程序適用何種證明標準的理論難題，也能較好地回應我國兼顧打擊犯罪與保障人權的現(xiàn)實需要。

*浦雪章，上海交通大學凱原法學院2012級碩士研究生。