銀紅武
(湖南師范大學法學院,湖南長沙410081)
毋庸置疑,以《解決國家與他國國民間投資爭端公約》(以下簡稱ICSID公約)為核心的ICSID法律制度已成為當今世界最重要的外國投資爭端國際性解決機制①截至2013年12月31日,ICSID已經(jīng)在ICSID公約與ICSID附設(shè)機構(gòu)(Additional Facility)下總共登記了459個案件。以2013年為例,全年在ICSID處登記了40例關(guān)于投資者與東道國間的投資爭端案,而在其他非ICSID國際仲裁庭合計登記了9例。https://icsid.worldbank.org/ICSID/FrontServlet?requestType=ICSIDDocRH&actionVal=ShowDocument&CaseLoadStatistics=True&language=English51.[2014-03-14].。截至目前,全球共有158個國家簽署了ICSID公約,其中150個締約國已交存了公約批準書、接受書或認可書②https: //icsid.worldbank.org/ICSID/FrontServlet?requestType=CasesRH&actionVal=ShowHome&pageName=MemberStates_Home.[2014-03-14].。但是,由于種種原因,幾個重要的拉美國家迄今仍未加入ICSID公約③如巴西、古巴等國家。。并且,近年來三個先前為締約國的拉美國家相繼退出ICSID公約。事實上,在拉美世界表現(xiàn)出的這種限制或反對“解決國家與他國國民間投資爭端國際中心”(以下簡稱ICSID)管轄權(quán)的態(tài)勢有其深刻的法律、經(jīng)濟與政治原因。
1.仲裁程序設(shè)計方面的瑕疵
ICSID仲裁規(guī)則中的關(guān)于仲裁員選任的公正性問題以及規(guī)則缺乏對仲裁員提出異議情形的細化處理規(guī)定,很容易成為質(zhì)疑ICSID仲裁程序不透明的焦點問題,而這也常常會引起爭端當事方的強烈反對,并最終有損ICSID仲裁制度的公正性聲譽。
根據(jù)ICSID仲裁規(guī)定,外國投資方與東道國政府均可各指定一名仲裁員,而首席仲裁員的選任可由雙方進行協(xié)商。但如果雙方未能達成合意,則由ICSID作最終的決定。鑒于ICSID與世界銀行集團的特殊關(guān)系,因此在處理關(guān)乎世界銀行集團的仲裁案中,ICSID在挑選首席仲裁員的時候,難免不會采取一些帶有傾向性的作法,關(guān)于這點拉美國家頗有意見。如在Compa~nía General de Electricidad S.A.&CGE Argentina S.A.v.Argentine Republic案④ICSID Case No.ARB/05/2.中,世界銀行與國際金融公司都與仲裁申請方有著緊密的經(jīng)濟關(guān)聯(lián)——前者在申請方的公共服務(wù)特許經(jīng)營項目和私有化程序管理模式的制定方面起著主導作用,而國際金融公司則持有申請方一定比例的股份。
另外,雖然ICSID公約第57條賦予了“當事人一方可以根據(jù)仲裁員明顯缺乏公約第14條第1款所規(guī)定的品質(zhì)的任何事實,向委員會或仲裁庭建議取消其任何成員資格的權(quán)利”,但是對于“仲裁員明顯缺乏相關(guān)品質(zhì)”的“任何事實”的認定,缺乏細化規(guī)定,爭端方主張起該權(quán)利來,可操作性較差。
此外,ICSID仲裁制度由于上訴程序設(shè)計的缺失⑤一部分學者主張,應(yīng)創(chuàng)建一種上訴機制來審查關(guān)于國際投資協(xié)議的仲裁裁決。Gantz D.,An Appellate Mechanism for Review of Arbitral Decisions in Investor-State Disputes:Prospects and Challenges,49,V.J.T.L..39(2006);Franck S.,The Legitimacy Crisis in Investment Treaty Arbitration:Privatizing Public International Law Through Inconsistent Decisions,F(xiàn).L.R..73(2005);Franck S.,Integrating Investment Treaty Conflict and Dispute Systems Design,161,Minn LR..92(2007).、裁決撤銷規(guī)定的可操作性不強等問題,歷來飽受詬病。
2.訴訟合并規(guī)則的缺失
鑒于ICSID仲裁制度沒有規(guī)定訴訟合并,可能會導致引發(fā)平行訴訟的結(jié)果。而一旦發(fā)生同一家公司的不同股東向ICSID的不同仲裁庭提出相同的訴求卻得到不同的裁決,或當事方針對類似的法律問題或涉及類似的事實但得到不同的裁決結(jié)果等情況的話,那么ICSID的權(quán)威與公正性將會受到極大的考驗⑥卡利娜.拉美國家應(yīng)對ICSID的挑戰(zhàn)及對策研究[D].大連:大連海事大學,2011.5.。
3.仲裁效率過低
ICSID仲裁從申請人遞交書面申請到ICSID秘書處設(shè)立仲裁庭的平均時間是263天,而這已遠遠超過了其他國際仲裁庭經(jīng)歷同一程序需花費的時間。以世界貿(mào)易組織為例,該組織的仲裁庭的組成最多需30天。還有,總體而言ICSID仲裁審理的時間也拖得過長:裁決的做出平均要花費3.6年,而這也大大地多于WTO的平均一年的爭端解決時間。截至2014年3月14日,在ICSID總共登記的468例仲裁案中,只有281例已結(jié)案,其余的187例仍處于審理過程中⑦https://icsid.worldbank.org/ICSID/FrontServlet?requestType=CasesRH&actionVal=ListCases.[2014-03-14].。需注意的是,2013年全年在ICSID登記的案例僅為40例。
近年來,許多外國投資者基于部分拉美國家所采取的征收或國有化運動⑧、對外國投資者實行不公正待遇、以及違反特定合同義務(wù)(如有關(guān)外國投資的稅收待遇問題)等行為,向ICSID遞交仲裁申請,提出向這些拉美東道國索賠的要求⑨截至2013年12月31日,提交至ICSID仲裁的國際投資爭端案共有459例,其中34%的仲裁案是針對拉美國家的。https://icsid.worldbank.org/ICSID/FrontServlet?requestType=ICSIDDocRH&actionVal=ShowDocument&CaseLoadStatistics=True&language=English51.[2014-03-14].。ICSID仲裁庭的裁決結(jié)果往往是(雖然并非全是)要求拉美東道國政府進行賠償。仲裁的依據(jù)或是認為相關(guān)國家不依法履行合同,或是不遵守雙邊投資條約義務(wù)。
其實,拉美國家“動輒”處于ICSID仲裁案“輸家”這樣一種尷尬地位,在相當?shù)某潭壬线€是因為上文提及的特定外國投資者與世界銀行集團的利害關(guān)系以及世界銀行集團與ICSID的特殊關(guān)系。換言之,在某些特定仲裁案中,可以毫不夸張地說,世界銀行集團既是“法官”,又是“爭端當事方”。世界銀行集團內(nèi)的世行與國際開發(fā)協(xié)會熱衷于向一些東道國提供附條件的貸款,強迫政府做出直接符合外國投資者利益的結(jié)構(gòu)性調(diào)整。有時,世行甚至通過國際金融公司對拉美國家直接投資。為了降低投資者的海外投資風險,世行還利用其旗下的多邊投資擔保機構(gòu)向投資拉美的外國投資者“推銷”保險,作為換取投資保障的對價。
基于利益錯綜復雜的現(xiàn)實考慮,ICSID的仲裁裁決有時會表現(xiàn)出過于保護投資者的傾向。至此,也就不難理解厄瓜多爾總統(tǒng)拉斐爾·科雷亞所說的,ICSID的仲裁制度代表的是“關(guān)于跨國公司、華盛頓和世界銀行的殖民主義和奴隸制度”。⑩ICSID in crisis:Straight-jacket or investment protection?[N/OL].http://www.brettonwoodsproject.org/art-564878.[2012-10-18].
自本世紀初以來,委內(nèi)瑞拉一直是拉美和加勒比地區(qū)經(jīng)濟增長率較高的國家之一。委國政府一貫表示,將繼續(xù)在地區(qū)事務(wù)中發(fā)揮積極作用,下決心以能源合作為動力,推動拉美地區(qū)一體化。也正是在以委內(nèi)瑞拉為代表的部分拉美國家的積極推動下,“美洲玻利瓦爾替代計劃”(ALBA)得以創(chuàng)建并走向深化?!懊乐薏@郀柼娲媱潯敝荚诮⒁环N拉美地區(qū)一體化的新自由主義模式(neoliberal model of integration),其初衷是對以美國為主導的“美洲自由貿(mào)易區(qū)(ALCA)”的一種反應(yīng)。“美洲玻利瓦爾替代計劃”所設(shè)想的區(qū)域一體化致力于團結(jié)、促進并保護各國社會權(quán)利,尤其是(當然不全是)貿(mào)易自由化目標的實現(xiàn)[11]。這一計劃于2001年被首次提出,2004年通過委內(nèi)瑞拉與古巴間所簽署的一個協(xié)定得以成立[12]2004年12月4日,委內(nèi)瑞拉總統(tǒng)與古巴國務(wù)委員主席在哈瓦那簽署了實施“玻利瓦爾替代計劃”的協(xié)定。http://www.alternativabolivariana.org/modules.php?name=Content&pa=showpage&pid=2079.[2012-11-18].。該計劃的實施還包括成立了一個專門銀行(Banco de ALBA)[13]2007年6月6日,玻利維亞、古巴、尼加拉瓜與委內(nèi)瑞拉在加拉加斯簽署了創(chuàng)設(shè)“玻利瓦爾替代計劃銀行”的諒解備忘錄。http://www.alternativabolivariana.org/modules.php?name=Content&pa=showpage&pid=1996.[2012-07-13].,采用共同的貨幣(SUCRE)[14]準確地講,是一個記賬單位,目前還只是一種虛擬貨幣。,并定期召開各國領(lǐng)導人高峰會議。2007年4月,“美洲玻利瓦爾替代計劃”第五次領(lǐng)導人會議在委內(nèi)瑞拉舉行。委內(nèi)瑞拉總統(tǒng)查韋斯在會上表示,“美洲玻利瓦爾替代計劃”正在不斷壯大,而美洲自由貿(mào)易區(qū)“已經(jīng)死亡”。在2009年召開的第六次高峰會議上,“美洲玻利瓦爾替代計劃”正式改名為“美洲人民玻利瓦爾聯(lián)盟”[15]2009年6月24日委內(nèi)瑞拉通信與信息部長所作的宣言。http://www.vtv.gob.ve/noticias-nacionales/19957.[2012-06-07].。迄今,該聯(lián)盟包括八個成員國[16]El Parlamento de Honduras Ratifica Su Salida de la ALBA[N/OL].http://www.eltiempo.com/archivo/documento/CMS-6939247.[2012-11-23].。
近年來,隨著世界政治與經(jīng)濟形勢的變化,一些拉美國家又重新援引卡爾沃主義來規(guī)避自身在對外國投資實行國有化運動中而引發(fā)的相關(guān)責任[17]Witten Amily A.,Arbitration of Venezuelan Oil Contracts:a Losing Strategy,14,Texas Journal of Oi1,Gas and Energy Law.62(2008).。Santiago Montt聲稱,這種“新卡爾沃主義”不能僅僅停留在喊出“最多給外國投資者以國民待遇”的口號上,還必須要求東道國政府所簽署的雙邊投資條約至少應(yīng)該與發(fā)達國家的內(nèi)國公法一樣合理[18]。正是在這種“新卡爾沃主義”的影響下,拉美世界爆發(fā)了一次較大范圍的、反ICSID管轄權(quán)的“地震”。美洲玻利瓦爾替代計劃(ALBA)的成員國正在評估或?qū)嵤┮幌盗械倪x擇:從本國的憲法改革或修訂法律條款到退出ICSID公約[19]Emmanuel Gaillard,Anti-Arbitration Trends in Latin America,239,New York Law Journal.139(2008).。
拉美國家反對ICSID管轄權(quán)的第一種措施就是對包括ICSID在內(nèi)的國際仲裁施以憲法限制。在厄瓜多爾,國會主權(quán)、一體化、國際關(guān)系和整體安全委員會向制憲大會全體會議建議通過一系列憲法修正案。全體會議通過的條款包括:“不得達成在有關(guān)本國與他國自然人或公司間的商事或合同事項上,本國需放棄管轄權(quán)而優(yōu)先選擇仲裁法庭條款的條約或公約(選民會議批準的憲法修正草案第七條)。”[20]但是拉美國家間可制定例外的條約,即對于解決本國國民與來自其他拉美國家的國民之間的爭端可提交地區(qū)仲裁機構(gòu)。另外,制憲大會還考慮廢除原憲法的第14條的最后一款,該款規(guī)定:“除非國際公約有其他規(guī)定,本國實體與外國國民或公司簽訂的合同須規(guī)定放棄外交保護,若該合同是在厄瓜多爾領(lǐng)土達成,雙方又沒有取得求助國外管轄權(quán)的合意?!盵21]Emmanuel Gaillard,Anti-Arbitration Trends in Latin America,239,New York Law Journal,140(2008).2011年5月7日,包括修憲在內(nèi)的十項改革措施在厄國全民公決中獲得多數(shù)支持。
同樣,2007年12月9日,玻利維亞選民會議通過了旨在限制外國投資者求助國際仲裁的新憲法文本。該文本規(guī)定:“外國投資將受玻利維亞法院、法律和政府的管轄,任何人不得反對該管轄,也不得為了獲得更優(yōu)的待遇而申請外交保護(建議案320條第II款)。”“代表玻利維亞在石油與天然氣開采相關(guān)領(lǐng)域從事活動的所有外國公司必須遵守玻利維亞主權(quán)、法律與政府機構(gòu)。尋求外國法庭或管轄的行為在任何情況下都不會得到認可,任何人也不得援引存在仲裁協(xié)議而訴諸國際仲裁或求助于外交保護(建議稿第366條)?!?009年1月25日,該國莫拉萊斯總統(tǒng)的修憲提案獲得全民公決67%的贊成票通過??傮w而言,玻利維亞的新憲法被描述為具有本土化傾向,不愿引入外國直接投資[22]Fernando Cabrera,Bolivian voters approve new constitution as government continues to nationalize oil assets[N/OL].Investment Treaty News,F(xiàn)ebruary 4,2009.http://www.investmenttreatynews.org/cms/news/archive/2009/02/04/bolivian-voters-approve-new-constitution-as-government-continues-to-nationalize-oil-assets.aspx.[2010-02-11].。無疑,國內(nèi)修憲強化了玻國不愿將投資爭端遞交ICSID仲裁的意愿。
另一種旨在限制ICSID仲裁管轄權(quán)的應(yīng)對措施就是拉美國家紛紛做出相關(guān)的公開聲明。2007年12月4日,厄瓜多爾通知ICSID,對于遞交ICSID管轄的幾種投資爭端,該國將不予承認。通知內(nèi)容為:“厄瓜多爾共和國不同意將在開發(fā)自然資源(如石油、天然氣、礦產(chǎn)等)的經(jīng)濟活動中所涉的投資待遇爭端問題提交ICSID仲裁管轄。包含有厄瓜多爾共和國先前同意將以上爭端種類遞交中心管轄之類表示的任何法律文件,只要在提示該通知的日期前仍未被爭端另一方以明白表示的方式所接受,均為厄瓜多爾共和國所撤回,該撤回即日起生效?!?/p>
另外,其他拉美國家如委內(nèi)瑞拉、阿根廷、尼加拉瓜等國也公開表態(tài),聲稱將效仿厄瓜多爾,也會這樣做。還有些拉美國家則表示,將在與他國所簽署的雙邊投資條約中限制提交仲裁的爭端范圍[23]余勁松.國際投資條約仲裁中投資者與東道國權(quán)益保護平衡問題研究[J].中國法學,2011,(2):134.。
作為“美洲玻利瓦爾替代計劃”的部分行動,玻利維亞于2007年5月2日向ICSID公約保管機構(gòu)遞交了退出公約的書面通知,成為第一個正式退出ICSID公約的拉美國家。緊接著,2009年6月12日,厄瓜多爾國會投票表決通過了退出ICSID公約的議案,其原因也正是厄國反對ICSID公約在外國個人投資者與厄瓜多爾政府間發(fā)生投資爭端時給國際投資者所提供的仲裁機制。最近,作為“玻利瓦爾替代計劃”積極倡導者與踐行者的委內(nèi)瑞拉也身體力行,于2012年1月24日向世界銀行集團發(fā)出書面通知,宣稱退出ICSID公約。
當然,幾個拉美國家之所以做出退出ICSID公約的決定,還有其如意算盤:即考慮在ICSID之外創(chuàng)設(shè)一個解決投資爭端的區(qū)域性機構(gòu),以此替代ICSID仲裁機制。
基于此,厄瓜多爾提議,所創(chuàng)建的UNASUR拉美地區(qū)替代性爭端解決機制應(yīng)包括三項內(nèi)容:一是建立一個仲裁中心;二是建立投資爭議咨詢委員會;三是制定仲裁員和調(diào)解員的行為準則。UNASUR仲裁中心的受理范圍不僅應(yīng)包括投資爭議,還應(yīng)包括任何需要中心幫助的糾紛。該中心在受理成員國之間以及成員國與投資者之間的糾紛時,應(yīng)設(shè)置前置磋商和調(diào)解程序。仲裁不應(yīng)排斥主權(quán)國家所主張的公共政策原則。UNASUR咨詢委員會將提供法律指導、技術(shù)支持和研究,特別是投資糾紛的研究和法律支持。UNASUR仲裁中心和咨詢委員會在初期只受理UNASUR成員國間的爭議。在中期,可以受理中美洲和加勒比海國家的爭議,最后將向所有愿意適用該仲裁中心的國家開放[24]卡利娜.拉美國家應(yīng)對ICSID的挑戰(zhàn)及對策研究[D].大連:大連海事大學,2011.9.。
那么,關(guān)于部分拉美國家出于反ICSID管轄權(quán)的初衷而采取的以上種種舉措,是否能夠取得預(yù)期的效果呢?答案為,并非所有的這些措施都能實現(xiàn)拉美國家所期望的目的。
首先,對于部分拉美國家所采取的修改國內(nèi)憲法,意圖限制或削弱ICSID管轄權(quán)的各種行為,其法律效果又如何呢?一些學者認為,“處于中立國家的仲裁庭是否會承認這樣的一些限制性法律規(guī)定呢,畢竟已存的仲裁協(xié)議是由爭端方(如商事主體,國有企業(yè),甚至是這些國家本身)自由達成的?關(guān)于這點很值得懷疑?!盵25]相關(guān)案例參見Fouchard,Gaillard,Goldman.International Arbitration,Netherland:Kluwer Law International,1999,paras.547et seq.還有學者堅持,即使是玻利維亞通過修改憲法條款排除ICSID及其他外國法院的管轄權(quán),但ICSID專家小組仍然能完全獨立地對遞交至其面前的案件的管轄權(quán)進行審查[26]Keith Rosenn,The Uncertain Future of ICSID in Latin America[D].Miami:University of Miami School of Law,2009.。
另外,針對上文提及的厄瓜多爾出于限制ICSID管轄范圍的目的而向ICSID做出的通知,其法律效力又會怎樣呢?這一問題的答案也許需要從ICSID的仲裁實踐中去找尋——盡管有關(guān)ICSID公約第25條第4款項下“通知的效力”的案例并不多。在Alcoa Minerals Jamaica v.Jamaica案中,仲裁庭裁定,公約第25條第4款項下的“通知”不具有溯及效力,并不能形成為撤回締約國受ICSID仲裁管轄同意的一種方式。該種“通知”只是給ICSID以及將來潛在的投資者提供信息,且在今后才起作用[27]Decision on Jurisdiction and Competence[R/OL].July 6,1975,Y.B.COMM.ARB.,Vol.IV,1979,p.208.[2014-03-09].https://icsid.worldbank.org/ICSID/FrontServlet?requestType=CasesRH&reqFrom=Main&actionVal.。在PSEG Global Inc.v.the Republic of Turkey案中,仲裁庭認為,“通知”僅僅是允許締約國表明他們將不受某些政策問題約束的一種方式,“通知”不會給其他方創(chuàng)設(shè)權(quán)利?!胧埂巴ㄖ钡膬?nèi)容產(chǎn)生效力,締約方必須將其體現(xiàn)于在今后締結(jié)的協(xié)定或條約內(nèi)所表示的受ICSID管轄的“同意”之中[28]Decision on Jurisdiction[R/OL].June 4,2004,paras.144-145.https://icsid.worldbank.org/ICSID/FrontServlet?requestType=CasesRH&reqFrom=Main&actionVal.[2014-03-09].。
由此看來,盡管締約國依照ICSID公約第25條第4款的規(guī)定將特定種類的投資爭端排除出ICSID管轄范圍的行為是否有效仍然沒有得到證實,但是根據(jù)仲裁庭于PSEG Global Inc.v.the Republic of Turkey案中所作的推理,似乎完全適用厄瓜多爾通知ICSID的這一情況[29]Emmanuel Gaillard,Anti-Arbitration Trends in Latin America,239,New York Law Journal,139(2008).。
退出ICSID公約的國家不再是該公約的締約方。然而,退出并不影響該國的、在ICSID公約對其有拘束力期間為其所創(chuàng)設(shè)的權(quán)利與義務(wù)?;诖耍琁CSID公約第72條(依照《維也納條約法公約》第70條第1款所編纂的國際習慣法規(guī)則)規(guī)定,“締約國依照第70條或第71條發(fā)出的通知,不得影響該國或其任何組成部分或機構(gòu)或該國的任何國民在保管人接到上述通知以前由他們其中之一所表示的同意受中心的管轄而產(chǎn)生的由本公約規(guī)定的權(quán)利和義務(wù)?!笔聦嵣?,同意ICSID的管轄并非來源于該國作為ICSID公約締約方的地位,而是按照公約第25條第1款所要求的、雙方應(yīng)出具同意中心管轄的書面文件。那么,當事方既可以在合同中,也可以在其他文件中表示同意受中心的管轄。當然,當事方的“共同同意”也可來自投資者后來對東道國先前在其內(nèi)國立法或出于保護投資目的而簽署的雙邊投資條約中所作的受ICSID管轄的“同意”的“接受”。若投資者處在ICSID接到退出通知前或在退出生效前、自中心接到退出通知起的六個月之內(nèi)已接受了退出國先前所作的受中心管轄的同意,由于該東道國仍為ICSID公約的締約方,因而其受ICSID仲裁管轄的義務(wù)不受影響。
現(xiàn)在的問題是,若投資者在退出已經(jīng)生效后仍表示“接受”退出國受中心管轄的“同意”,那么仲裁的合意是否還能達成?這一問題就關(guān)乎到ICSID公約第72條的解釋與適用了。該條規(guī)定,締約國在保管人接到退出通知前、基于其先前所表示的受中心管轄的同意而產(chǎn)生的義務(wù)仍具有拘束力。因為該條特意指出“同意”是國家所作的“同意要約”,而不是爭端雙方接受仲裁的“共同合意”。因此,一國在諸如雙邊投資條約的文件中所作的受中心管轄的“同意表示”足以表明該國仍有義務(wù)將投資爭端提交ICSID仲裁[30]Emmanuel Gaillard,The Denunciation of the ICSID Convention,237,New York Law Journal,156(2007).?!吘?,退出國在其先前所簽署的雙邊投資條約中所作的受ICSID管轄的“同意要約”應(yīng)被視為一項獨立于ICSID公約的國際義務(wù),因而應(yīng)被解釋為一個不能撤銷的“實盤”。
還有一點須注意,即便是退出國后來通過終止這些雙邊投資條約,以確保退出國在有關(guān)條約內(nèi)所作的、關(guān)于投資受ICSID仲裁管轄的同意的撤銷,但退出的拉美國家在雙邊投資條約下的義務(wù)并非就此全部終止,因為此類雙邊投資條約往往還包括一個在條約有效時已進行的投資在今后相當長的時期內(nèi)仍將受到保護的“存續(xù)條款”。[31]Emmanuel Gaillard,Anti-Arbitration Trends in Latin America,239,New York Law Journal,139(2008).
綜上,基于法律、經(jīng)濟與政治層面的考慮,部分拉美國家通過采取一系列具體舉措來限制或反對ICSID的仲裁管轄權(quán)。但從現(xiàn)實效果看來,這些具體舉措對ICSID在解決國際直接投資爭端中所處的重要地位影響有限。盡管ICSID投資保護作用的發(fā)揮程度仍將取決于ICSID仲裁庭能否從投資爭端案件中找到管轄的依據(jù),但是在目前,ICSID仍維持其全球(當然也包括拉美地區(qū))外國直接投資保護的國際性中心地位。