陳楊

(湖南師范大學(xué)法學(xué)院，湖南長沙410081;長沙理工大學(xué)，湖南長沙410114)

國際法與國內(nèi)法的關(guān)系問題，是國際法學(xué)界一直討論的一個(gè)問題。這個(gè)問題既牽涉到國際法的基本理論問題，也涉及國際法和國內(nèi)法在實(shí)踐中產(chǎn)生的問題。國際法的理論問題涉及到國際法的性質(zhì)、國際法的效力根據(jù)、國際法的主體等國際法上帶有根本性的問題。本文主要以法理學(xué)為視角，從國際法基本理論層面來探討國際法和國內(nèi)法的關(guān)系。

關(guān)于國際法與國內(nèi)法的關(guān)系，理論上曾經(jīng)出現(xiàn)過多種學(xué)說，其中影響最為深遠(yuǎn)的有早期的二元論、國內(nèi)法優(yōu)于國際法的一元論、國際法優(yōu)于國內(nèi)法的一元論和協(xié)調(diào)論。我國主要有相互聯(lián)系論、法律規(guī)范協(xié)調(diào)論、利益協(xié)調(diào)論等。本文將從這些考察這些學(xué)說開始，探討國際法與國內(nèi)法的關(guān)系。

一、國際法與國內(nèi)法關(guān)系的基本學(xué)說

“國際法與國內(nèi)法的關(guān)系主要涉及兩個(gè)問題:一、國際法和國內(nèi)法是一個(gè)法律體系還是兩個(gè)不同的法律體系?二、國際法優(yōu)于國內(nèi)法或是國內(nèi)法優(yōu)于國際法，還是國際法和國內(nèi)法是兩個(gè)互相獨(dú)立而不發(fā)生一個(gè)優(yōu)于另一個(gè)的法律體系?”①Lauterpacht'Collected Papers，I，p.152.轉(zhuǎn)引自:王鐵崖.國際法引論［M］.北京:北京大學(xué)出版社，1998.180.關(guān)于國際法和國內(nèi)法的關(guān)系問題，早期的學(xué)說主要有兩派:一派認(rèn)為國際法和國內(nèi)法是兩個(gè)不同的法律體系，國際法與國內(nèi)法各自獨(dú)立，互不隸屬，此即“二元論”。另一派認(rèn)為國際法和國內(nèi)法屬于一個(gè)法律體系，即“一元論”?！耙辉摗敝杏钟袃煞N不同的觀點(diǎn):一種觀點(diǎn)認(rèn)為國際法優(yōu)于國內(nèi)法，另一種則認(rèn)為國內(nèi)法優(yōu)于國際法。20世紀(jì)50年代時(shí)出現(xiàn)了突破二元論和一元論的協(xié)調(diào)論。

(一)二元論

國際法與國內(nèi)法關(guān)系的早期學(xué)說中，最早出現(xiàn)的是二元論。19世紀(jì)末，由于強(qiáng)調(diào)國家主權(quán)以及主權(quán)國家國內(nèi)立法權(quán)的加強(qiáng)，出現(xiàn)了二元論。二元論認(rèn)為，國際法和國內(nèi)法是兩個(gè)不同的概念，構(gòu)成兩個(gè)不同的法律體系。二者所調(diào)整的社會(huì)關(guān)系、主體、法律淵源、法律實(shí)質(zhì)都不相同。二元論的創(chuàng)始人是德國的特里派爾(Triepel)。特里派爾在他1899年出版的著名的《國際法與國內(nèi)法》一書中闡述了二元論的觀點(diǎn)。他的結(jié)論是:“國際公法和國內(nèi)法不只是屬于法律的不同的分支或部分，而是各自構(gòu)成不同的法律體系;兩者雖有密切的關(guān)系，但彼此不相隸屬?！雹赥riepel，in Recueil des cours，Vol.I，1923I，p.83.轉(zhuǎn)引自:王鐵崖.國際法引論［M］.北京:北京大學(xué)出版社，1998.182.二元論的典型代表人物還有意大利的安吉洛地(Anzilotti)、德國學(xué)者沃爾茲(Walz)、英國的奧本海(Oppenheim)等。

對(duì)于二元論，一元論者對(duì)其進(jìn)行了抨擊，其他學(xué)者也對(duì)其進(jìn)行了評(píng)價(jià)。如凱爾森就對(duì)二元論進(jìn)行了批判，認(rèn)為其“在邏輯上不能自圓其說”③［奧］凱爾森.純粹法理論［M］.張書友譯.北京:中國法制出版社，2008.126－131.。我國國際法學(xué)家周鯁生先生如此評(píng)價(jià):“二元論的國際法國內(nèi)法對(duì)立或平行說固然比較能為實(shí)在法學(xué)派所接受，但也偏于強(qiáng)調(diào)兩者形式上的對(duì)立，而忽視它們實(shí)際的聯(lián)系?！雹躘10]周鯁生.國際法(上)［M］.武漢:武漢大學(xué)出版社，2007.17.15.韓國的柳炳華先生對(duì)二元論進(jìn)行了批判，認(rèn)為“二元論從非現(xiàn)實(shí)假設(shè)出發(fā)，其理論構(gòu)成存在矛盾。因此，它不是完美的理論”。⑤［韓國］柳炳華.國際法(上卷)［M］.北京:中國政法大學(xué)出版社，1997.51.我國國際法學(xué)家李雙元、黃惠康教授認(rèn)為:“二元論從實(shí)在法出發(fā)，揭示了國際法與國內(nèi)法的不同性質(zhì)，論證兩者隸屬不同的法律體系。這是國際法理論上的重大突破。但這種學(xué)說在強(qiáng)調(diào)國際法與國內(nèi)法各自獨(dú)立的一面時(shí)，忽略了兩者之間的相互聯(lián)系，對(duì)兩個(gè)法律體系的解釋帶有片面性和絕對(duì)化的趨向，造成兩者的截然對(duì)立，最終難以全面闡釋實(shí)際的法律現(xiàn)象以及國際法與國內(nèi)法兩者所特有的復(fù)雜關(guān)系?！雹蘩铍p元，黃惠康.國際法［M］.長沙:中南工業(yè)大學(xué)出版社，2000.36.

綜合學(xué)者的評(píng)價(jià)，二元論應(yīng)當(dāng)是有其本質(zhì)的缺陷的。其本質(zhì)缺陷就在于片面的強(qiáng)調(diào)了國際法和國內(nèi)法不同的地方，而忽略了二者的聯(lián)系。而實(shí)際上，國際法和國內(nèi)法相互補(bǔ)充、相互依賴，有著十分密切的聯(lián)系。關(guān)于它們的聯(lián)系本文將在第三部分中具體闡述。

(二)國內(nèi)法優(yōu)于國際法的一元論

這種理論認(rèn)為國際法作為法律與國內(nèi)法屬于同一法律體系。在這個(gè)法律體系中，國際法的效力來源于國內(nèi)法，國際法是國內(nèi)法的一部分，適用于國家的對(duì)外關(guān)系。由于國際法的效力來源于國內(nèi)法，因此國內(nèi)法要優(yōu)于國際法。國際法甚至被稱為國家的“對(duì)外公法”。這種學(xué)說起源于黑格爾的國家絕對(duì)主權(quán)理論，在19世紀(jì)末和20世紀(jì)初產(chǎn)生于德國，代表人物有德國學(xué)者耶利內(nèi)克(Jellinek)、佐恩(Zorn)、溫澤爾(Wenzel)、伯格霍姆(Bergholm)。耶利內(nèi)克認(rèn)為“國際法的效力在于國家的自我限制”。⑦Strupp，in Recueil des cours，Vol.47，1934 I，p.280.轉(zhuǎn)引自:王鐵崖.國際法引論［M］.北京:北京大學(xué)出版社，1998.185.佐恩和溫策爾認(rèn)為:“國際法的根源在于國內(nèi)法，只是國內(nèi)法的一個(gè)分支，適用于國家的對(duì)外關(guān)系?！雹嗤蹊F崖.國際法引論［M］.北京:北京大學(xué)出版社，1998.184.伯格霍姆認(rèn)為:“國際法是法律，但是，一切法律都出自國家的意志，國際法的法律效力在于國家的意志的自我限制。”⑨Strupp，in Recueil des cours，Vol.47，1934 I，pp.278－279.轉(zhuǎn)引自:王鐵崖.國際法引論［M］.北京:北京大學(xué)出版社，1998.185.

對(duì)于這種學(xué)說，很多國際法學(xué)者對(duì)其進(jìn)行了批評(píng)。周鯁生先生認(rèn)為:“這樣推論的結(jié)果可至于根本打消國際法的效力。”[10]李雙元、黃惠康教授是這樣評(píng)價(jià)的:“它的錯(cuò)誤在于:1.理論上缺乏依據(jù)。如果每個(gè)國家都可以有自己的國際法，這樣各國都可以有自己的國際法。這就改變了國際法的性質(zhì)，使其成了‘對(duì)外公法’。2.核心錯(cuò)誤。抹殺了國際法的作用，從根本上否定了國際法存在的意義。3.為侵略者濫用。這種把國家意志絕對(duì)化，從而否定國際法效力的做法，是為適應(yīng)強(qiáng)國向外侵略擴(kuò)張的需要，以達(dá)到把本國意志強(qiáng)加于國際社會(huì)，實(shí)現(xiàn)統(tǒng)治全球的目的?！盵11]李雙元，黃惠康.國際法［M］.長沙:中南工業(yè)大學(xué)出版社，2000.34.35.

綜合學(xué)者的觀點(diǎn)，國內(nèi)法優(yōu)于國際法的一元論，歸根結(jié)底是否定了國際法，否定了國際法的效力和存在的意義。因此這一理論早已經(jīng)為國際法學(xué)界所拋棄。

(三)國際法優(yōu)于國內(nèi)法的一元論

“國際法優(yōu)于國內(nèi)法的見解是一元論的主要代表，因此，提到一元論通常是指持國際法優(yōu)于國內(nèi)法的見解的一元論?！盵12]王鐵崖.國際法引論［M］.北京:北京大學(xué)出版社，1998.186.這種理論主張國際法和國內(nèi)法屬于同一法律體系，在這個(gè)法律體系中，國際法優(yōu)于國內(nèi)法，或者說，國際法的效力高于國內(nèi)法的效力。該學(xué)說興起于第一次世界大戰(zhàn)之后，一些學(xué)者為了批評(píng)和取代19世紀(jì)末盛行的二元論，提出了國際法優(yōu)先于國內(nèi)法的一元論。這種理論來源于康德(Kant)哲學(xué)，其首先倡導(dǎo)者和正統(tǒng)的代表人物是美國的凱爾森(Kelsen)。凱爾森主張國際法與國內(nèi)法秩序共同構(gòu)成統(tǒng)一規(guī)范體系。在這個(gè)統(tǒng)一體系中，國際法秩序高于國內(nèi)法秩序，國際法中的一般國際習(xí)慣法處于這個(gè)法律體系的第一位階，然后依次排除第二位階、第三位階[13]［奧］凱爾森.純粹法理論［M］.張書友譯.北京:中國法制出版社，2008.123－135.。

除凱爾森外，一元論的代表人物還有奧地利的菲德羅斯(Alfred Verdross)、英國的勞特派特(Hersch Lauterpacht)等。菲德羅斯是一元論的支持者，但對(duì)一元論有修正。他把凱爾森的觀點(diǎn)稱為極端的一元論，把自己的理論稱為溫和的或有組織的一元論[14]菲德羅斯.國際法(上冊(cè))［M］.李浩培譯.北京:商務(wù)印書館，1981.142－143.142.。他認(rèn)為極端的一元論和二元論都是不能維持的。因?yàn)榍罢咧鲝埛策`反國際法的國內(nèi)法規(guī)范都是無效的，后者主張國際法和國內(nèi)法完全分離。他認(rèn)為:“只有這樣的一個(gè)理論是符合法律實(shí)際的，這個(gè)理論雖然承認(rèn)在國際法和國內(nèi)法之間可能發(fā)生抵觸，然而也看到這些抵觸并不是確定性的，而是可以在法律體系的統(tǒng)一性中得到解決的?！@個(gè)理論維持了國際法和國內(nèi)法的差異，而同時(shí)強(qiáng)調(diào)指出了它們?cè)趪H法社會(huì)憲法的基礎(chǔ)上結(jié)合在一個(gè)統(tǒng)一的法律體系中?！盵15]菲德羅斯.國際法(上冊(cè))［M］.李浩培譯.北京:商務(wù)印書館，1981.142－143.142.菲德羅斯堅(jiān)持一元論的同時(shí)吸收了二元論的一些意見，強(qiáng)調(diào)國際法決定國家行動(dòng)的范圍，國家在行使其管轄權(quán)時(shí)應(yīng)受國際法的約束。

學(xué)者們對(duì)這種學(xué)說亦有不少評(píng)價(jià)。周鯁生先生認(rèn)為:“這種國際法優(yōu)先說顯然既不符合客觀事實(shí)，在理論上也很難說得通，特別是所謂最高規(guī)范本身的效力從何而來，提不出說服人的論據(jù)，而其邏輯的結(jié)果將至否定國家主權(quán)。”[16]周鯁生.國際法(上)［M］.武漢:武漢大學(xué)出版社，2007.16－17.李雙元、黃惠康教授認(rèn)為:“由于國際法優(yōu)先說帶有古典自然法學(xué)派的痕跡，它否定國際法基礎(chǔ)和國家主權(quán)，與現(xiàn)代國際社會(huì)的現(xiàn)實(shí)格格不入，其錯(cuò)誤在于:1.理論上缺乏根據(jù)。在現(xiàn)代多元化的國際社會(huì)中，各國共同意志下的‘最高規(guī)范’難以形成，金字塔型的‘法律階梯’缺乏法理基礎(chǔ)。2.核心錯(cuò)誤。按照國際法優(yōu)先說主張的國內(nèi)法從屬于國際法，則國內(nèi)法所賴以存在的國家主權(quán)必然會(huì)遭到破壞。3.導(dǎo)致不良后果。這一學(xué)說最終否定國家意志、否定國家主權(quán)，難免成為霸權(quán)主義者侵略擴(kuò)張、制定‘世界法’和建立‘世界政府’的理論工具或幌子。”[17]李雙元，黃惠康.國際法［M］.長沙:中南工業(yè)大學(xué)出版社，2000.34.35.

綜合學(xué)者們的看法，國際法優(yōu)先說的本質(zhì)錯(cuò)誤在于否定了國家主權(quán)，因此在現(xiàn)實(shí)中是無論如何站不住腳的。

(四)協(xié)調(diào)論

早期的“一元論”和“二元論”都存在著本質(zhì)的缺陷，越來越多的法學(xué)家對(duì)它們提出了質(zhì)疑，并且試圖提出一些新的理論。從20世紀(jì)50年代開始，國際法學(xué)界興起了一種協(xié)調(diào)論。該理論認(rèn)為，國際法和國內(nèi)法在不同領(lǐng)域內(nèi)運(yùn)作，在各自領(lǐng)域內(nèi)都享有最高地位，二者不會(huì)發(fā)生沖突。如果存在有矛盾的地方，二者亦能夠自然地協(xié)調(diào)。協(xié)調(diào)論的主要代表人物有菲茨莫里斯、盧梭、布朗利、奧康奈爾等。菲茨莫里斯認(rèn)為，“既然二者運(yùn)作的領(lǐng)域不同，兩種法律秩序作為體系就不會(huì)發(fā)生沖突。他們?cè)诟髯灶I(lǐng)域內(nèi)都享有最高地位。但是，可能存在義務(wù)的沖突。國家在國內(nèi)法層面上未依國際法所需的方式運(yùn)作，其結(jié)果并不是國內(nèi)法的無效，而是國家在國際層面上要承擔(dān)責(zé)任?！盵18]Ibid.79－80.Anzilotti，Cours de droit international，i.(1929)，57.轉(zhuǎn)引自:［英］伊恩·布朗利.國際公法原理［M］.曾令良等譯北京:.法律出版社，2003.39－40.盧梭也認(rèn)為:“國際法是一種協(xié)調(diào)法，不會(huì)使與國際義務(wù)發(fā)生沖突的國內(nèi)法規(guī)自動(dòng)廢止?！盵19]Droit international public (1953)，10－12;93 Hague Recueil(1958，I)，473－4.轉(zhuǎn)引自:［英］伊恩·布朗利.國際公法原理［M］.曾令良等譯北京:.法律出版社，2003.40.奧康奈爾在論及協(xié)調(diào)論時(shí)說道:“任何法律秩序都是人與人之間的關(guān)系，但人并不單純?cè)趪业姆芍刃蛑猩钪?，也不是單純?cè)趪H法律秩序內(nèi)生活著。因此，國際法與國內(nèi)法是和諧一致的，就其對(duì)特定的人類行為而言，它們是各自獨(dú)立的，但就其政體的目的在基本人類利益而言，則是協(xié)調(diào)的，一個(gè)體系并不高于另外一個(gè)體系，但兩個(gè)體系是在一個(gè)水平上;兩個(gè)體系并不互相沖突而不允許互相矛盾的法律規(guī)則;如果在事實(shí)上有互相矛盾的規(guī)則，這些規(guī)則并非無效，而應(yīng)該協(xié)調(diào)相抵觸之點(diǎn)而消除矛盾?！盵20]O'Connell，D.P.，International Law，Vol.I，2 nd edition，Stevens＆Sons，1970，pp.43－46.轉(zhuǎn)引自:萬鄂湘.國際法與國內(nèi)法關(guān)系研究［M］.北京:北京大學(xué)出版社，2011.19－20.

協(xié)調(diào)論受到了一些國際法學(xué)者的贊同。如周鯁生先生在論及國際法和國內(nèi)法關(guān)系時(shí)就認(rèn)為:“……國際法和國內(nèi)法按其性質(zhì)來看，不應(yīng)該有誰屬優(yōu)先的問題，也不能說彼此對(duì)立。……從法律和政策的一致性的觀點(diǎn)說，只要國家自己認(rèn)真履行國際義務(wù)，國際法和國內(nèi)法的關(guān)系總是可以自然調(diào)整的。”[21]周鯁生.國際法［M］.武漢:武漢大學(xué)出版社，2007.17－18.但是也有一些質(zhì)疑。如李龍、汪習(xí)根教授就認(rèn)為協(xié)調(diào)論“看似全面，實(shí)則回避了國際法與國內(nèi)法關(guān)系的實(shí)質(zhì)，即‘國家如何在國內(nèi)執(zhí)行國際法的問題，也就是國家履行依國際法承擔(dān)的義務(wù)的問題’。如果缺少一種保證國家履行國際法義務(wù)的法律機(jī)制，作為國家意志反映的國內(nèi)法又何以能與國際法自然而然地協(xié)調(diào)起來呢?進(jìn)一步論之，它勢必會(huì)滑向自愿義務(wù)論的誤區(qū)，……”[22]李龍，汪習(xí)根.國際法與國內(nèi)法關(guān)系的法理學(xué)思考——兼論亞洲國家關(guān)于這一問題的觀點(diǎn)［J］.現(xiàn)代法學(xué)，2001，(1).

筆者認(rèn)為，協(xié)調(diào)論突破了一元論和二元論的框框，改變了以往考察國際法和國內(nèi)法關(guān)系的視角，避開了國際法和國內(nèi)法非要分個(gè)孰優(yōu)孰劣的問題，承認(rèn)國際法和國內(nèi)法的區(qū)別但是更著眼于他們之間的聯(lián)系，并進(jìn)一步認(rèn)為二者是協(xié)調(diào)一致的，為研究國際法和國內(nèi)法的關(guān)系提供了新的思路。但是，對(duì)于國際法和國內(nèi)法為什么能夠協(xié)調(diào)一致以及如何協(xié)調(diào)一致，協(xié)調(diào)論并沒有深入探討，而這正是涉及到國際法和國內(nèi)法關(guān)系的本質(zhì)的問題。

二、我國關(guān)于國際法和國內(nèi)法關(guān)系的學(xué)說

(一)相互聯(lián)系論

我國著名的國際法學(xué)家梁西先生在其主編的《國際法》一書中提出了“相互聯(lián)系論”。梁西先生認(rèn)為:“一方面，國際法與國內(nèi)法，在性質(zhì)、主體、淵源、效力根據(jù)、適用范圍、調(diào)整對(duì)象和實(shí)際執(zhí)行等方面，都有著顯著區(qū)別，但是，另一方面，現(xiàn)代國際實(shí)踐也向我們表明，這兩個(gè)不同的法律體系的存在與發(fā)展，并不是彼此孤立無關(guān)，而是相互聯(lián)系著的?！盵23]梁西.國際法［M］.武漢:武漢大學(xué)出版社，2000.18.梁西先生具體論證了國際法和國內(nèi)法發(fā)生聯(lián)系的幾個(gè)方面，并將其概括稱為“國際法與國內(nèi)法相互聯(lián)系論”。

國內(nèi)大多數(shù)學(xué)者雖然沒有明確提出支持“相互聯(lián)系論”，但是觀點(diǎn)都和“相互聯(lián)系論”相似。大體都是認(rèn)為國際法與國內(nèi)法相互區(qū)別，但是又相互滲透、相互補(bǔ)充、相互聯(lián)系。

(二)法律規(guī)范協(xié)調(diào)論

2001年，我國學(xué)者李龍、汪習(xí)根兩位教授共同撰文提出了“法律規(guī)范協(xié)調(diào)論”。該理論認(rèn)為:“法律規(guī)范的和諧一致是準(zhǔn)確把握國際法與國內(nèi)法關(guān)系的理論起點(diǎn)，法的內(nèi)在特質(zhì)的普遍性與形式特征的共同性以及法治社會(huì)對(duì)法律體系融合協(xié)調(diào)的基本要求，決定了國際法與國內(nèi)法必須且只能在法律規(guī)范的統(tǒng)領(lǐng)下和諧共生、協(xié)調(diào)一致?！盵24]李龍、汪習(xí)根教授進(jìn)一步提出并論證了“法律規(guī)范的和諧統(tǒng)一是科學(xué)地認(rèn)識(shí)國際法與國內(nèi)法關(guān)系的邏輯起點(diǎn);法律價(jià)值的善惡與否是理性地判別國際法與國內(nèi)法關(guān)系的基本標(biāo)準(zhǔn)”[25]李龍，汪習(xí)根.國際法與國內(nèi)法關(guān)系的法理學(xué)思考——兼論亞洲國家關(guān)于這一問題的觀點(diǎn)［J］.現(xiàn)代法學(xué)，2001，(1).的基本觀點(diǎn)。

對(duì)于“法律規(guī)范協(xié)調(diào)論”，國內(nèi)有一些學(xué)者對(duì)其進(jìn)行了評(píng)價(jià)。如孫笑俠教授[26]孫笑俠.合乎時(shí)代的理論創(chuàng)新——評(píng)《國際法與國內(nèi)法關(guān)系的法理學(xué)思考》［J］.現(xiàn)代法學(xué)，2001，(1).、萬鄂湘教授[27]萬鄂湘.國際法與國內(nèi)法關(guān)系研究［M］.北京:北京大學(xué)出版社，2011.26－33.57－58.、張興平教授[28]張興平.論國際法與國內(nèi)法的關(guān)系——以國際政治為視角［J］.甘肅社會(huì)科學(xué)，2003，(5).都對(duì)這一理論進(jìn)行了分析和評(píng)論。學(xué)者們認(rèn)為，“法律規(guī)范協(xié)調(diào)論”從法律規(guī)范的層面來討論國際法與國內(nèi)法的關(guān)系，指出了他們之間的同一性，為當(dāng)代法學(xué)界討論國際法與國內(nèi)法的關(guān)系提供了新的視角。但是，學(xué)者們同時(shí)也指出了這種理論的不足。綜合起來，主要的質(zhì)疑在于:該理論所探討的法律規(guī)范的協(xié)調(diào)一致是我們能夠看到的表面，而決定法律規(guī)范形成和發(fā)展背后的深層次的因素應(yīng)該是探討二者協(xié)調(diào)一致的原因不可或缺的路徑;對(duì)國內(nèi)法和國際法善惡進(jìn)行價(jià)值判斷的主體是誰，良法標(biāo)準(zhǔn)是否能夠發(fā)揮協(xié)調(diào)國際法與國內(nèi)法關(guān)系的功能。

(三)利益協(xié)調(diào)論

2011年，我國著名國際法學(xué)者萬鄂湘教授主編的《國際法與國內(nèi)法關(guān)系研究》一書正式出版，對(duì)于國際法和國內(nèi)法的關(guān)系，該書提出了“利益協(xié)調(diào)論”。該理論認(rèn)為:“國際法與國內(nèi)法的關(guān)系不是誰主導(dǎo)誰和誰取代誰的關(guān)系，而是和諧共處和互濟(jì)共贏的關(guān)系;國際法與國內(nèi)法之間的關(guān)系在本質(zhì)上也應(yīng)該是利益關(guān)系，二者之間的協(xié)調(diào)從本質(zhì)上來衡量也應(yīng)歸屬于利益上的協(xié)調(diào);促成國際法與國內(nèi)法協(xié)調(diào)的因素是多方面的，但最基本的因素是人類對(duì)利益的追求?！盵29]萬鄂湘.國際法與國內(nèi)法關(guān)系研究［M］.北京:北京大學(xué)出版社，2011.26－33.57－58.該書詳細(xì)地分析并論證了這種理論。

因?yàn)檫@是剛剛提出不久的理論，筆者還未看到學(xué)界對(duì)這一理論的評(píng)論。筆者姑且以自己粗淺的學(xué)識(shí)簡要評(píng)論之?！袄鎱f(xié)調(diào)論”受到“法律規(guī)范協(xié)調(diào)論”的啟發(fā)，從國際法和國內(nèi)法協(xié)調(diào)一致的原因入手，透過二者在法律規(guī)范的協(xié)調(diào)一致的表面，從更深層次探討了二者協(xié)調(diào)一致的本質(zhì)。作者以全球化和全球治理為大背景，運(yùn)用建構(gòu)主義的認(rèn)識(shí)論、經(jīng)濟(jì)分析的方法，對(duì)國際法和國內(nèi)法的關(guān)系進(jìn)行了深層次的、動(dòng)態(tài)的分析，得出了有力的結(jié)論。應(yīng)該說，“利益協(xié)調(diào)論”完全跳出了“一元論”和“二元論”的框框，豐富并深化了“協(xié)調(diào)論”，比“法律規(guī)范協(xié)調(diào)論”更能反映國際法和國內(nèi)法關(guān)系的本質(zhì)，是一種全新的、科學(xué)的論斷。如果一定要說不足，那么可能是:未能從更長遠(yuǎn)的角度來分析國際法和國內(nèi)法關(guān)系在利益協(xié)調(diào)下的發(fā)展趨勢。

三、國際法與國內(nèi)法關(guān)系的分析

(一)國際法和國內(nèi)法相互區(qū)別、相互聯(lián)系

1.國際法與國內(nèi)法的區(qū)別

(1)國際法與國內(nèi)法的效力根據(jù)不同。國際法的效力根據(jù)來自多個(gè)國家的共同意志，國內(nèi)法的效力根據(jù)則來自本國的單獨(dú)意志[30]梁西.國際法(修訂第二版)［M］.武漢:武漢大學(xué)出版社，2000.17.。

(2)國際法與國內(nèi)法的淵源不同。根據(jù)《國際法院規(guī)約》第38條的規(guī)定:“國際法的淵源包括國際條約、國際習(xí)慣和一般法律原則，司法判例及各國權(quán)威最高之公法家學(xué)說作為確立法律原則之補(bǔ)助資料?！盵31]《國際法院規(guī)約》第38條全文，參見王鐵崖.國際法［M］.北京:法律出版社，1995.10.國內(nèi)法的淵源一般認(rèn)為主要包括以下幾種:制定法、判例法、習(xí)慣法、法理、國際協(xié)定和條約[32]張文顯.法理學(xué)［M］.北京:法律出版社，1997.77－78.。而各國國內(nèi)法的淵源依各國法的歷史和現(xiàn)實(shí)而不一樣。例如在英美法系國家中判例法是重要的法的淵源;而大陸法系國家中判例法一般不是法的淵源?？傊?，從法的淵源來看，國際法和國內(nèi)法是大不相同的，雖然國內(nèi)法也承認(rèn)國際協(xié)定和條約作為淵源，但是那畢竟只占國內(nèi)法淵源的很小一部分。

(3)國際法與國內(nèi)法的法律關(guān)系主體不同。在國際法律關(guān)系中，國家是主要的主體;在一定范圍內(nèi)和一定條件下，國際組織和正在爭取獨(dú)立的民族也可以成為國際法的主體。個(gè)人一般不是國際法的主體。國內(nèi)法律關(guān)系的主體包括自然人、法人和其他組織，國家有時(shí)也可以成為國內(nèi)法律關(guān)系的主體但不是國內(nèi)法律關(guān)系的基本主體。

(4)國際法與國內(nèi)法的調(diào)整對(duì)象不同。國際法的調(diào)整對(duì)象是國家之間的關(guān)系。而國內(nèi)法調(diào)整的是一國范圍內(nèi)自然人、法人以及其他組織之間的關(guān)系，是各國內(nèi)部發(fā)生的關(guān)系。

(5)國際法與國內(nèi)法的制定方式不同。國際社會(huì)沒有統(tǒng)一的最高立法機(jī)關(guān)來制定法律，國際法是作為國際杜會(huì)平等成員的各國，在相互協(xié)議的基礎(chǔ)上逐漸形成的，無論國際條約還是國際習(xí)慣，都必須有主權(quán)國家的明示或默示同意才能生效。而各國國內(nèi)一般都有專門的立法機(jī)關(guān)，國內(nèi)法一般是國家立法機(jī)關(guān)依據(jù)一定的程序制定的。英美法系國家的判例法則是由法官的判決作出。

(6)國際法與國內(nèi)法的實(shí)施方式不同。國際法的實(shí)施是指國家自覺履行其承擔(dān)的國際法義務(wù)，將國際法引入其國內(nèi)法的活動(dòng)和過程。對(duì)違反國際法的行為，國際社會(huì)沒有專門的暴力機(jī)構(gòu)，因此在強(qiáng)制執(zhí)行力方面，國際法是比較弱的，因此被稱為“軟法”。國內(nèi)法的實(shí)施包括國內(nèi)法的執(zhí)行、適用和遵守，具體來說，是指所有國家行政機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)及其公職人員依照法定職權(quán)和程序?qū)嵤┓傻幕顒?dòng)以及公民、社會(huì)組織和國家機(jī)關(guān)依照法律的行使權(quán)利、履行義務(wù)的活動(dòng)。對(duì)違法國內(nèi)法的行為，國家擁有暴力機(jī)關(guān)對(duì)其進(jìn)行制裁。

2.國際法與國內(nèi)法的聯(lián)系

國際法和國內(nèi)法兩個(gè)體系之間有著密切的聯(lián)系，主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面:

(1)國際法與國內(nèi)法的制定者都是國家?！皣沂菄H法和國內(nèi)法發(fā)生聯(lián)系的最重要的紐帶和動(dòng)力?！瓏H法和國內(nèi)法都以國家的存在及及其意志活動(dòng)為前提，均以此為法律效力的根據(jù)?！盵33]梁西.國際法(修訂第二版)［M］.武漢:武漢大學(xué)出版社，2000.19.

(2)國際法調(diào)整的國際社會(huì)關(guān)系和國內(nèi)法調(diào)整的國內(nèi)社會(huì)關(guān)系存在密切的聯(lián)系。例如，關(guān)于國籍問題，國際法有一般規(guī)定，而國籍的取得喪失則需各國制定具體的規(guī)則;國際法關(guān)于領(lǐng)土、海洋的規(guī)定不可能不與各國關(guān)于領(lǐng)土、領(lǐng)海及漁業(yè)的法律制度發(fā)生關(guān)系;等等。國際法和國內(nèi)法的規(guī)則如果一致，則產(chǎn)生互相支持及補(bǔ)充的效果;如果不一致，則可能在法律關(guān)系中發(fā)生抵觸，需要從法律效力和適用范圍上解決兩者之間的沖突問題。

(3)從國際法方面來看，國際法如果只存在原則性的規(guī)定，那么它往往需要借助國內(nèi)法加以更具體的規(guī)定。而國家在制定國內(nèi)法時(shí)，通常都應(yīng)考慮國際法的原則和規(guī)則。國際條約和國際習(xí)慣一般并不能直接在國內(nèi)適用，國際法關(guān)于國家間權(quán)利的規(guī)定，其效力原則只及于作為國際法主體的國家，一般不能直接及于國家內(nèi)部的組織和個(gè)人。這就要求國家在制定國內(nèi)法時(shí)充分考慮國際法的原則和規(guī)則，將國際法轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法，只有這樣才能真正履行其國際法上的義務(wù)，行使國際法上的權(quán)利。

(4)從國內(nèi)法方面來看，國際法對(duì)國內(nèi)法的影響是顯而易見的，國際法在國內(nèi)具有的法律效力是客觀存在的[34]李雙元，黃惠康.國際法［M］.長沙:中南工業(yè)大學(xué)出版社，2000.37.。國內(nèi)法的制定和修改往往受到國際法趨勢的影響。有些國家甚至直接規(guī)定國際法是國內(nèi)法的淵源之一。

(5)國際法與國內(nèi)法在一定條件下可相互轉(zhuǎn)換。國家作為國內(nèi)法與國際法之間的紐帶使得兩者在一定條件下可以互相轉(zhuǎn)化。一方面，國際法上有些原則規(guī)定通過國內(nèi)法作出了具體的規(guī)定，國際法由此轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法。將國際法轉(zhuǎn)換為國內(nèi)法有兩種方式。一種是將國際法采納為國內(nèi)法承認(rèn)其國內(nèi)法上的效力(稱納入方式或編入理論);一種是為給予國際法國內(nèi)法上的效力需要特別立法轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法(轉(zhuǎn)化方式)[35]松井芳郎等.國際法［M］.辛崇陽譯.北京:中國政法大學(xué)出版社，2004.17.。另一方面，國內(nèi)法中的一些原則、規(guī)則，經(jīng)大多數(shù)國家承認(rèn)并在國際社會(huì)中反復(fù)運(yùn)用，可能逐漸形成為“習(xí)慣國際法”，如果被吸收進(jìn)國際條約中，就成為“協(xié)定國際法”的一部分。例如，主權(quán)平等、不干涉內(nèi)政等就是吸收了國內(nèi)法的規(guī)定而逐漸形成國際法基本原則的。

(二)國際法和國內(nèi)法在各自利益推動(dòng)下協(xié)調(diào)發(fā)展

國際法和國內(nèi)法是有著本質(zhì)區(qū)別但是又有著十分密切的聯(lián)系的兩個(gè)法律體系，而且二者在各自利益的推動(dòng)下協(xié)調(diào)發(fā)展。

萬鄂湘教授提出的“利益協(xié)調(diào)論”詳細(xì)的論證了國際法和國內(nèi)法協(xié)調(diào)發(fā)展的內(nèi)在因素。萬教授首先從國際法與國內(nèi)法關(guān)系的本質(zhì)出發(fā)，揭示二者關(guān)系的本質(zhì)仍然是一種利益關(guān)系，主要是國際社會(huì)的共同利益和國家自身的利益關(guān)系。接著，對(duì)促成國際法與國內(nèi)法協(xié)調(diào)的因素進(jìn)行分析。認(rèn)為全球化使國際社會(huì)與國內(nèi)社會(huì)成為利益共同體;全球治理和國際規(guī)制對(duì)國際社會(huì)利益和國內(nèi)社會(huì)利益起到了連接和衡平的作用;國家作為連結(jié)國際社會(huì)利益和國內(nèi)社會(huì)利益的主要介質(zhì)，在制定和實(shí)施國內(nèi)法時(shí)必須顧及國際社會(huì)的利益，參與制定和施行國際法時(shí)也一定會(huì)考慮國內(nèi)社會(huì)的利益。然后，分別論述了國際社會(huì)的利益和國內(nèi)社會(huì)的利益在協(xié)調(diào)國際法與國內(nèi)法關(guān)系中各自發(fā)揮的作用。最后得出結(jié)論:“國際法與國內(nèi)法的關(guān)系不是誰主導(dǎo)誰和誰取代誰的關(guān)系，而是和諧共處和互濟(jì)共贏的關(guān)系。國際法與國內(nèi)法之間的關(guān)系在本質(zhì)上也應(yīng)該是利益關(guān)系，二者之間的協(xié)調(diào)從本質(zhì)上來衡量也應(yīng)歸屬于利益上的協(xié)調(diào);促成國際法與國內(nèi)法協(xié)調(diào)的因素是多方面的，但最基本的因素是人類對(duì)利益的追求;國際法與國內(nèi)法在利益水平上的協(xié)調(diào)是動(dòng)態(tài)的協(xié)調(diào);國際法與國內(nèi)法的協(xié)調(diào)是構(gòu)建和諧社會(huì)和和諧世界的法治基礎(chǔ)。”[36]萬鄂湘.國際法與國內(nèi)法關(guān)系研究［M］.北京:北京大學(xué)出版社，2011.57－58.

筆者非常贊同萬教授的觀點(diǎn)。恩格斯曾說過，每一個(gè)社會(huì)的經(jīng)濟(jì)關(guān)系首先是作為利益表現(xiàn)出來。小到人與人之間、人與組織之間、大到組織與組織之間、國家與國家之間，本質(zhì)上都是都是一種利益關(guān)系。人類在追求自身利益的最大化的過程中又尋求著一種與他人關(guān)系的平衡，這種利益的博弈最終促成了人類社會(huì)的總體的協(xié)調(diào)。國家也是如此。每一個(gè)國家在追求本國的利益最大化的同時(shí)又尋求與他國利益的平衡，各個(gè)國家的利益的博弈體現(xiàn)為共同制定國際條約、遵從國際慣例等。而國際法和國內(nèi)法的關(guān)系就是在這個(gè)過程中不斷的磨合、不斷的滲透、不斷的協(xié)調(diào)。

(三)國際法和國內(nèi)法關(guān)系的發(fā)展趨勢——趨同化

當(dāng)今社會(huì)，隨著國際貿(mào)易、國際投資、國際金融的迅速發(fā)展，經(jīng)濟(jì)全球化已是這個(gè)時(shí)代的典型特征和發(fā)展趨勢。在經(jīng)濟(jì)全球化的進(jìn)程中，各國的國內(nèi)法、區(qū)域性聯(lián)盟的法律以及國際法，也在不斷交叉、滲透和融合，以調(diào)整全球化的政治經(jīng)濟(jì)新秩序。在這個(gè)過程中，國際法和國內(nèi)法的趨同化走勢日益顯著。

關(guān)于法律的趨同化，李雙元先生曾撰寫一系列的文章對(duì)其進(jìn)行了詳實(shí)、全面的闡述。《中國與當(dāng)代國際社會(huì)法律的趨同化問題》一文中對(duì)法律趨同化的含義進(jìn)行了界定。先生認(rèn)為，“法律的趨同化，乃指不同國家的法律，隨著社會(huì)需要的發(fā)展，在國際交往日益發(fā)展基礎(chǔ)上，逐漸相互吸收，相互滲透，從而趨于接近甚至趨于一致的現(xiàn)象。其表現(xiàn)是在國內(nèi)法律的創(chuàng)制和運(yùn)作過程中，越來越多的涵納國際社會(huì)的普遍實(shí)踐與國際慣例，并積極參與國際法律統(tǒng)一的活動(dòng)等等。”[37]李雙元.中國與當(dāng)代國際社會(huì)法律的趨同化問題［A］.載李雙元.走向21世紀(jì)的國際私法:國際私法與法律的趨同化［C］.北京:法律出版社，1999.585.585－586.同時(shí)，他認(rèn)為:“當(dāng)今世界各國的法律制度之間，隨著國際經(jīng)濟(jì)技術(shù)合作與交流的活動(dòng)的不斷擴(kuò)大和國際間文化的相互傳播，無論在廣度和深度上都在不斷加強(qiáng)的法律的這種趨同化走勢，已變得越來越顯著?！盵38]李雙元.中國與當(dāng)代國際社會(huì)法律的趨同化問題［A］.載李雙元.走向21世紀(jì)的國際私法:國際私法與法律的趨同化［C］.北京:法律出版社，1999.585.585－586.

筆者認(rèn)為，在當(dāng)今社會(huì)，法律的趨同化不僅包括各個(gè)國家的國內(nèi)法的趨于接近甚至一致，還包括國內(nèi)法和國際法的趨于接近甚至一致。具體表現(xiàn)在:國際法內(nèi)化為國內(nèi)法日益明顯和普遍;國內(nèi)法外化為國際法的情形亦十分普遍;國際法和國內(nèi)法互相融合，甚至界限越來越模糊。

因本文乃國際法和國內(nèi)法關(guān)系的“法理”思考，而趨同化理論的得出需要建立在國際法和國內(nèi)法關(guān)系的實(shí)踐基礎(chǔ)上，故淺嘗輒止，僅提出這一理論而未作具體闡釋。