江涌

(江蘇警官學(xué)院，江蘇南京210031)

單絲不成線，獨木不成林。被視為精神病人權(quán)益重要守護(hù)者的強制醫(yī)療制度，伴隨著2012年刑事訴訟法的修改，作為一項特別程序終于正式出臺。公安部、最高人民檢察院、最高人民法院的辦案規(guī)定、訴訟規(guī)則、司法解釋等緊隨其后密集出籠，它們均不同程度地就強制醫(yī)療的操作性問題進(jìn)一步作了規(guī)定。一個強制醫(yī)療的制度體系仿佛就此華麗登場。但是，仔細(xì)研究后發(fā)現(xiàn)，精神病鑒定、人身約束、法律監(jiān)督、案件審理、判決執(zhí)行等多個環(huán)節(jié)為保障強制醫(yī)療順利、有效實施的諸多相關(guān)制度存在著不完善甚至缺失的困境。同年10月出臺的《精神衛(wèi)生法》關(guān)于強制醫(yī)療部分幾乎不再涉及，沒有起到補救作用。為此，我們認(rèn)為有必要對這些問題進(jìn)行認(rèn)真地梳理、剖析，希望最終能夠予以緩解乃至克服。

一、強制醫(yī)療保障性制度的困境

(一)精神病鑒定制度問題較多

首先，精神病鑒定啟動權(quán)屬于官方壟斷，不利于精神病人的權(quán)利保護(hù)。根據(jù)現(xiàn)有規(guī)定，當(dāng)事人及其辯護(hù)人、代理人只有啟動精神病鑒定的請求權(quán)，而無啟動的決定權(quán)。啟動鑒定的決定權(quán)掌握在公、檢、法三機關(guān)手中。公、檢、法三機關(guān)對于當(dāng)事人及其辯護(hù)人、代理人的請求不予同意時沒有任何說理、論證的義務(wù)。眾所周知，即使是真正的罪犯，一旦被鑒定為缺乏認(rèn)識能力與控制能力的精神病患者，將不再追究其刑事責(zé)任，因此，精神病辯護(hù)不僅具有實體法證明犯意缺失、沒有刑事責(zé)任能力的重要意義，在對抗制的英美國家還是一種被告方抗辯防御的重要策略。在我國，精神病鑒定啟動權(quán)由官方單方壟斷，意味著在偵查、起訴階段，作為抗辯防御手段的精神病辯護(hù)竟然是掌握在辯護(hù)方的對手——控訴方的手中!審判階段，主審法官通常無權(quán)決定精神病鑒定的啟動，必須報請院長批準(zhǔn)，有些地方的法院甚至要由審判委員會討論后決定。顯然，被告人啟動精神病鑒定同樣比較困難。

其次，精神病鑒定人責(zé)任不夠明確，損害了強制醫(yī)療制度的公正性、有效性?！缎淌略V訟法》第145條及相關(guān)的司法解釋都規(guī)定:“鑒定人故意作虛假鑒定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任?！边@為鑒定人的責(zé)任追究設(shè)置了兩大要件:其一主觀上必須是故意;其二客觀上作出的是虛假鑒定。對于普通的刑事傷情、物證書證等檢驗、鑒定，認(rèn)定這兩點可能難度不算太大，但是，對于精神病的鑒定，如果沒有鑒定人的親口承認(rèn)存在故意造假情況的話，這兩大要件幾乎無法得以滿足。因為精神病鑒定本來就具有對象的復(fù)雜性、過程的回溯性、知識背景的跨學(xué)科性、手段的有限性與結(jié)論的主觀性等特點①陳衛(wèi)東，程雷.司法精神病鑒定基本問題研究［J］.法學(xué)研究，2012，(1).。這么多特點均充滿著不確定性，錯誤的鑒定意見本身無法證明鑒定人的故意與虛假。精神病學(xué)專家對精神疾病的診斷，主要參考中華醫(yī)學(xué)會公布診斷標(biāo)準(zhǔn)，即《中國精神疾病分類及診斷標(biāo)準(zhǔn)》(CCMD－3)，但實際上仍以經(jīng)驗判斷為主?！捌駥Χ鄶?shù)精神疾病的診斷，仍然缺乏精密的客觀的理化檢驗手段或方法，主要還是依據(jù)病史和精神狀況檢查所見即臨床表現(xiàn)來確定?！雹诶顝呐?司法精神病學(xué)鑒定的實踐和理論［M］.北京:北京醫(yī)科大學(xué)出版社，2000.13.這種經(jīng)驗依賴的、主觀性為主的鑒定意見，無異于賦予了鑒定人天然的責(zé)任豁免權(quán)，但是，鑒定人也是人，也生活在司法腐敗、醫(yī)療腐敗不容樂觀的當(dāng)下，其暗藏的風(fēng)險不容忽視。誠如拉德布魯赫所言:“法律不是針對善，而是針對惡制定的。一項法律越是在它的接受者那里以惡行為前提，那么它本身就越好?！薄傲⒎ú⒉恢塾谕ǔＧ闆r的人，而是最壞情況的人:人如此自私，以至于假使對他沒有限制，他就不會關(guān)心任何他人的利益，而且如此的聰明，以至于他可能會立刻認(rèn)識到這種限制的每一漏洞?！雹郏鄣拢堇虏剪敽?法學(xué)導(dǎo)論［M］.米健譯.北京:中國大百科全書出版社，1997.70.

再次，鑒定人的中立性存疑，損害了鑒定意見的權(quán)威性、公正性。在我國，刑事案件的精神病鑒定多數(shù)發(fā)生在偵查階段，偵查機關(guān)多數(shù)委托給就近的安康醫(yī)院鑒定，少數(shù)案件由社會其他機構(gòu)鑒定。眾所周知，安康醫(yī)院隸屬于公安機關(guān)，盡管并非辦案單位的下屬部門，但是，這種利益共同體的默契是無法排除的。而且，被鑒定者最終被確定為精神病患者后，通常由該鑒定醫(yī)院收治。經(jīng)過若干療程之后，一般仍由該院判斷治療效果，從而決定是繼續(xù)治療還是正式出院。安康醫(yī)院雖然是事業(yè)單位，有的還是參公管理的事業(yè)單位，但實際財政撥款較少，其主要收入源自診療費用。那么，醫(yī)院判斷病人是否患病需要收治、是否治愈應(yīng)當(dāng)出院的依據(jù)就可能不完全取決于病情。安康醫(yī)院效益狀況一般較差，精神病患者的家庭多數(shù)比較貧困，因無錢治病又擔(dān)心闖禍而將患者鎖于家中若干年的情況時有所聞。有時候，經(jīng)濟(jì)貧困的精神病患者不能持續(xù)支付醫(yī)療費用但又不符合出院條件時，醫(yī)院不得不貼錢提供治療，并且不知猴年馬月能熬出頭，醫(yī)院為此叫苦不迭。這些教訓(xùn)警示醫(yī)院在鑒定、收治精神病人時要非常謹(jǐn)慎。社會上還有一些機構(gòu)具備精神病鑒定的資質(zhì)和條件，但它們一般都是自負(fù)盈虧的組織，通常要收取不菲的鑒定費。收人錢財，與人消災(zāi)，這是服務(wù)業(yè)的職業(yè)道德。對于主觀性很強的精神病的鑒定，付費的多少與服務(wù)的“質(zhì)量”存在某種關(guān)聯(lián)恐怕并不奇怪。

最后，鑒定羈押制度缺失導(dǎo)致精神病鑒定的人身保全機制較不規(guī)范。嫌疑人、被告人一旦被確認(rèn)為精神失常，意味著將不再承擔(dān)刑事責(zé)任，因此，裝瘋賣傻、故作妄誕，意圖利用精神病的法律縫隙逃避制裁的人屢見不鮮。認(rèn)真做好精神病的鑒定工作，對于保護(hù)無辜、懲罰犯罪、不枉不縱意義重大。但是，法官包括檢察官、警察一般不是精神病專家，沒有專業(yè)能力與資格就精神病鑒定這一醫(yī)學(xué)問題作出權(quán)威評判，只能交由精神病專家進(jìn)行鑒定。即使非常專業(yè)的精神病專家，對精神病的確診往往也需要通過一段時間的觀察才能作出。那么，為了讓專業(yè)醫(yī)生能夠連續(xù)地、規(guī)律性地進(jìn)行觀察，在這段觀察的時間里，被鑒定人無論自愿與否，均應(yīng)被限制居住在精神病院，事實上，其人身自由受到了明確的限制。于是產(chǎn)生了鑒定羈押的問題。這一制度在許多國家的刑事訴訟法里有著明確的規(guī)定。《德國刑事訴訟法》第81條“為了觀察而移送”、《日本刑事訴訟法》第167條“為鑒定而留置”、《俄羅斯刑事訴訟法典》第203條、我國臺灣地區(qū)刑事訴訟法第203條都規(guī)定了該項制度。一般由偵查人員或檢察官提出申請，由法官通過開庭方式進(jìn)行審查并作出是否需要羈押、送往何處羈押的決定。除了需要將被鑒定人留置在醫(yī)院，當(dāng)被鑒定人不配合醫(yī)院鑒定工作時，醫(yī)院也可以采取措施限制被鑒定人的人身自由，甚至可將被鑒定人進(jìn)行強制固定。因此，鑒定羈押本質(zhì)上是一種強制性處分措施。正如林鈺雄所言:“鑒定留置性質(zhì)上同羈押，乃對被告人身自由的剝奪。”④林鈺雄.干預(yù)處分與刑事證據(jù)［M］.北京:北京大學(xué)出版社，2010.102.在我國，精神病人鑒定羈押制度仍屬于制度空缺的狀態(tài)。正是由于制度缺失，實踐中的做法較不規(guī)范，鑒定專家有的通過門診方式在與被鑒定者短暫交流后就可以作出鑒定意見，有的干脆到監(jiān)所里對被鑒定者進(jìn)行觀察，或觀看錄像后作出鑒定意見。顯然，在這些條件下作出的鑒定意見，其科學(xué)性、嚴(yán)肅性令人擔(dān)憂。更何況，由于精神病鑒定期間不計算在辦案時間內(nèi)，在監(jiān)所里的觀察鑒定經(jīng)常成為辦案部門延長辦案期限的巧妙理由。

(二)臨時約束性保護(hù)措施的問題眾多，隨意性較大。

強制醫(yī)療程序啟動后，為避免具有暴力傾向的精神病人釋放其人身危險性，刑事法賦予了公安機關(guān)對精神病人進(jìn)行保護(hù)性約束的權(quán)力。但是，該項制度問題頗多:

首先，“臨時措施”名不副實，約束時間過長。警察法、治安處罰法里也有保護(hù)性約束措施，它們的持續(xù)時間通常以小時計，一般不會構(gòu)成羈押。根據(jù)現(xiàn)有各種規(guī)定，強制醫(yī)療程序里的“臨時保護(hù)性約束措施”的期限至少可以等于“公安機關(guān)7天+檢察院30天+法院1個月”，明顯超過了拘留37天的最長期限，與逮捕的羈押期限接近。

其次，該制度缺乏程序正義的公正外觀。與強制醫(yī)療程序展現(xiàn)出的司法化、公開化、互動化特點形成鮮明對比，強制醫(yī)療的臨時約束措施是一個行政化、封閉化、單向化的制度機制，該約束措施由公安機關(guān)自行啟動、自行審批、自行決定，明顯不符合強制醫(yī)療程序正義的價值取向。

再次，濫用臨時保護(hù)性約束措施的缺乏明確的法律責(zé)任。從現(xiàn)有各種規(guī)定看，公安機關(guān)濫用臨時保護(hù)性約束措施幾乎沒有什么法律后果，既不會對責(zé)任人科以行政、刑事責(zé)任，也不會引發(fā)國家賠償、民事賠償。

最后，臨時約束措施的適用標(biāo)準(zhǔn)相對較低。(1)公安部規(guī)定的適用標(biāo)準(zhǔn)沒有必須構(gòu)成犯罪的限制。最高檢察院的《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第359條，最高法院《關(guān)于適用刑事訴訟法的解釋》542條均要求強制醫(yī)療需要“達(dá)到犯罪”的質(zhì)的要求，而《公安機關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》并未作此要求。由于標(biāo)準(zhǔn)的不同，強制醫(yī)療申請的失敗將不意味著臨時約束措施的違法或者不合理。(2)公安機關(guān)沒有將精神病鑒定意見作為采取臨時約束措施的必要條件。《公安機關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》明確規(guī)定了強制醫(yī)療必須以精神病確認(rèn)的鑒定意見為依據(jù)，但是并沒有明確將臨時約束措施的批準(zhǔn)依據(jù)也限定為精神病確認(rèn)性的鑒定意見。對比一下《公安機關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第332條與333條可以發(fā)現(xiàn)其中的區(qū)別。第332條規(guī)定:“對經(jīng)法定程序鑒定依法不負(fù)刑事責(zé)任的精神病人，有繼續(xù)危害社會可能，符合強制醫(yī)療條件的，公安機關(guān)應(yīng)當(dāng)在七日以內(nèi)寫出強制醫(yī)療意見書，經(jīng)縣級以上公安機關(guān)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)，連同相關(guān)證據(jù)材料和鑒定意見一并移送同級人民檢察院?！钡?33條規(guī)定:“對實施暴力行為的精神病人，在人民法院決定強制醫(yī)療前，經(jīng)縣級以上公安機關(guān)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)，公安機關(guān)可以采取臨時保護(hù)性約束措施。必要時，可以將其送精神病醫(yī)院接受治療?！北砻婵?，第332條與333條是對《刑事訴訟法》第285條第2、3款的細(xì)化，但分條之后，適用條件也發(fā)生了變化，其中，第332條對于精神病人增加了“對經(jīng)法定程序鑒定依法不負(fù)刑事責(zé)任的”、“經(jīng)縣級以上公安機關(guān)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)”兩個限制條件，而第333條只增加了“經(jīng)縣級以上公安機關(guān)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)”一個條件。另外，該文件只規(guī)定了“在人民法院決定強制醫(yī)療前”，而沒有明確規(guī)定公安機關(guān)只有在提起強制醫(yī)療申請后才可以適用臨時約束措施。顯然，公安部的辦案規(guī)定將臨時保護(hù)性約束措施的標(biāo)準(zhǔn)悄悄降低了!

綜合上述問題，再加上我國法律規(guī)定精神病鑒定時間不計算在羈押期限內(nèi)的規(guī)定，令人擔(dān)憂的是，在未來涉及精神病鑒定的刑事案件中，臨時保護(hù)性措施不排除異化為某些濫用權(quán)力、變相超期羈押者的“保護(hù)性措施”之可能。

(三)法律監(jiān)督缺乏針對性的制度與合理的獎懲機制。

我國《憲法》、《刑事訴訟法》都早將檢察機關(guān)明確定位為法律監(jiān)督機關(guān)，在2012年刑事訴訟法的修改之中這一定位更加鮮明與深入，不僅在諸多制度中有意識地將法律監(jiān)督規(guī)范化、操作化，即使在強制醫(yī)療這樣的新設(shè)制度中也及時引進(jìn)了法律監(jiān)督制度。但是，在這可喜局面之后暗藏了兩點隱憂:其一，法律監(jiān)督的針對性不足，缺乏個性化的制度特色。強制醫(yī)療的法律監(jiān)督幾乎是普通公訴程序法律監(jiān)督的簡單移植、照抄照搬，沒有凸顯出針對精神病案件的復(fù)雜性、主觀性進(jìn)行監(jiān)督的特色，也沒有重點體現(xiàn)出對精神病人合法權(quán)利的維護(hù)。例如，《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》雖然規(guī)定了對于公安機關(guān)“應(yīng)當(dāng)啟動強制醫(yī)療程序而不啟動”的監(jiān)督，卻沒有規(guī)定對于公安機關(guān)“應(yīng)當(dāng)啟動精神病鑒定程序而不啟動”的監(jiān)督，對于鑒定啟動難這一真正的難題采取了回避態(tài)度。再如，檢察院可以對“公安機關(guān)對涉案精神病人進(jìn)行鑒定的程序是否合法”進(jìn)行監(jiān)督，卻沒有規(guī)定對于法院以及檢察機關(guān)自己進(jìn)行的精神病鑒定如何監(jiān)督，也沒有就鑒定機構(gòu)如何鑒定進(jìn)行監(jiān)督作出規(guī)定。不僅如此，由于移植了公訴模式，致使強制醫(yī)療案件在檢察機關(guān)可以耗時長達(dá)30天，這對于被臨時約束的當(dāng)事人而言，意味著又被合法羈押了30天，并且，此間退回公安機關(guān)補充證據(jù)的時間不計算在內(nèi)，故而，在檢察機關(guān)羈押的實際時間可以更長。其二，法律監(jiān)督缺乏合理的獎懲機制，導(dǎo)致推進(jìn)力不足。(1)從阻力層面看，精神病知識的專業(yè)壁壘、鑒定機制的混亂、諸多保障性制度的殘缺形成的強大阻力僅靠檢察機關(guān)自身是難以克服的。不僅如此，許多安康醫(yī)院、精神病院偏遠(yuǎn)的地理位置也讓檢察官的監(jiān)督極不方便。(2)從內(nèi)在動力層面看，檢察官主動監(jiān)督的積極性并不樂觀。盡管近年來檢察制度中法律監(jiān)督的特性越來越凸顯，但是，“重訴訟，輕監(jiān)督”的意識仍在不少檢察官的思想中占據(jù)主導(dǎo)，許多單位的內(nèi)部考核中勝訴所占的權(quán)重仍然遠(yuǎn)大于法律監(jiān)督。(3)從外在壓力層面看，對強制醫(yī)療程序的法律監(jiān)督并沒有真正成為檢察機關(guān)、檢察官的壓力?，F(xiàn)有各種規(guī)范并沒有確定檢察官或檢察機關(guān)對于強制醫(yī)療中的問題該監(jiān)督而不監(jiān)督，或者不認(rèn)真監(jiān)督有怎樣不利的法律后果。

(四)辯護(hù)權(quán)保障不足，法律援助生成較晚。

辯護(hù)權(quán)從控辯平等、控辯對抗的程序維度，從兼聽則明偏信則暗、真理越辯越明的實體維度，從自然人的意志自由、主體尊嚴(yán)的人權(quán)維度，徑直、盡力、有效地踐行刑訴法保護(hù)權(quán)利制約權(quán)力的存在目的。正如田口守一所言:“刑事訴訟的歷史就是擴大辯護(hù)權(quán)的歷史?！雹荩廴眨萏锟谑匾?刑事訴訟法［M］.劉迪等譯.北京:法律出版社，2000.89.辯護(hù)權(quán)的不斷擴大也有三大維度，其一是辯護(hù)主體從自行辯護(hù)到律師辯護(hù)到指定辯護(hù)的過程，其二是辯護(hù)生成時間從法庭審判向?qū)彶槠鹪V到偵查階段的不斷延伸，其三是辯護(hù)方法從實體辯護(hù)到程序辯護(hù)乃至憲法性權(quán)利的辯護(hù)(人身保護(hù)令)的逐次深化。

反觀強制醫(yī)療中辯護(hù)權(quán)，其仍處于較低層次狀態(tài)。首先，辯護(hù)人無權(quán)決定啟動精神病的鑒定工作。精神病鑒定啟動的決定權(quán)，由公、檢、法三機關(guān)分別在偵、控、審階段單方壟斷，當(dāng)事人及其辯護(hù)人只能向公、檢、法等相關(guān)部門提出鑒定的申請，無權(quán)自行聘請精神病專家進(jìn)行鑒定。在美國，控、辯、審三方均可就嫌疑人、被告人是否有精神病提起精神狀況檢查，但是，精神病辯護(hù)作為一種刑事辯護(hù)事由提起時，通常由辯護(hù)方負(fù)責(zé)舉證?！暗湫偷木皴e亂辯護(hù)要求被告方提供充分的證據(jù)，以優(yōu)勢證據(jù)表明被告人在犯罪時患精神病。”⑥［美］愛倫·豪切斯泰勒·斯黛麗等.美國刑事法院訴訟程序［M］.陳衛(wèi)東，徐美君譯.北京:中國人民大學(xué)出版社，2002.478.精神病確認(rèn)性鑒定意見是提出精神病辯護(hù)的前提條件，否則將是無源之水、無本之。我國當(dāng)事人及其辯護(hù)人無權(quán)決定作精神病鑒定的現(xiàn)狀無疑限制了辯護(hù)的手段，削弱了辯護(hù)的實效。

其次，辯護(hù)權(quán)在強制醫(yī)療庭審前運行環(huán)境不佳。應(yīng)當(dāng)說，辯護(hù)權(quán)的擴大與提升是2012年刑訴法修改的一大亮點，但是，這一光輝精神似乎沒有照射到強制醫(yī)療的制度體系之中。除了《刑事訴訟法》第286條規(guī)定了在法院審理階段對于沒有委托律師的被申請人或被告人應(yīng)當(dāng)通知法律援助機構(gòu)提供法律幫助外，再無條款規(guī)定辯護(hù)人或者訴訟代理人如何工作、如何行使權(quán)利。也許是因為全國律協(xié)無權(quán)制定類似司法解釋的規(guī)范性文件，在公、檢、法三機關(guān)的辦案規(guī)定、訴訟規(guī)則、司法解釋里，除了最高法院《關(guān)于適用中華人民共和國刑事訴訟法的解釋》里照抄了《刑事訴訟法》第286條之規(guī)定外，再也看不見任何有關(guān)辯護(hù)人或訴訟代理人行使權(quán)利的條款。因此，當(dāng)辯護(hù)人或訴訟代理人發(fā)現(xiàn)應(yīng)當(dāng)鑒定而不鑒定、鑒定程序不合法、不應(yīng)當(dāng)采取而采取約束措施、約束措施不當(dāng)、應(yīng)當(dāng)啟動強制醫(yī)療程序而不啟動等諸多對嫌疑人、被告人不利情況時，無法有效表達(dá)辯護(hù)意見。

最后，指定辯護(hù)的規(guī)定不合理，法律援助生成較晚。2012年修改后的刑訴法，指定辯護(hù)已然提前到偵查階段，這標(biāo)志著我國法律援助水平的一次跨越式增長。奇怪的是，強制醫(yī)療的法律援助仍停留在法院審理階段。如果再結(jié)合普通法律援助的條件看，更加莫名其妙。請看《刑事訴訟法》第34條第2款:“犯罪嫌疑人、被告人是盲、聾、啞人，或者是尚未完全喪失辨認(rèn)或者控制自己行為能力的精神病人，沒有委托辯護(hù)人的，人民法院、人民檢察院和公安機關(guān)應(yīng)當(dāng)通知法律援助機構(gòu)指派律師為其提供辯護(hù)?！笨梢?，對于癥狀相對較輕的精神病人，從偵查階段國家就應(yīng)當(dāng)為其提供法律援助，而對于癥狀嚴(yán)重的精神病人，反倒延遲到審理階段才提供法律援助。在沒有律師專業(yè)幫助的情況下，缺乏辨認(rèn)能力、控制能力的精神病人，如何能識別應(yīng)當(dāng)鑒定而不鑒定、鑒定程序是否合法、約束措施是否不當(dāng)、強制醫(yī)療程序應(yīng)否啟動等對其不利的情況實在是個不解之謎。另外，法院應(yīng)通知法律援助機構(gòu)而不通知、法律援助機構(gòu)應(yīng)提供而不提供法律幫助或者不認(rèn)真進(jìn)行法律幫助的法律后果并不明確，相關(guān)責(zé)任方的責(zé)任也缺乏相應(yīng)的追究機制。

(五)法院審理程序與普通案件審理程序有重大差異，留下隱患。

其一，程序缺乏利益主體的對立，控辯對抗有異化為控辯合作的趨向。什么是程序?是不是寫在訴訟法里面的條文和規(guī)定都是程序?孫笑俠認(rèn)為:“就絕大多數(shù)程序類型來看，現(xiàn)代程序必須具備:對立面、決定者、信息和證據(jù)、對話、結(jié)果。對立面——存在復(fù)數(shù)的利益對立或競爭的主體?！雹邔O笑俠.程序的法理［M］.北京:商務(wù)印書館，2005.29.30.季衛(wèi)東也有類似觀點。“程序的對立物是恣意，因而分化和獨立才是程序的靈魂?！薄俺绦虻膮⒓诱呷绻耆狈α錾系膶α⑿院透偁幮裕蜁沟糜懻撟兊免g滯，問題的不同方面無法充分反映，從而影響決定的全面性、正確性?！雹嗉拘l(wèi)東.法治秩序的建構(gòu)［M］.北京:中國政法大學(xué)出版社，1999.16.26.強制醫(yī)療審理程序中，作為控辯雙方的檢察院與被申請人之間并不存在真正的利益分化與對立。此時，檢察院希望自己申請強制醫(yī)療的訴求獲得法院的認(rèn)可從而順利地完成工作任務(wù)，被申請人如果果真犯有罪行的話，同樣也希望被強制醫(yī)療而不是被追究刑事責(zé)任。在這種共同目標(biāo)驅(qū)使下，控辯對抗很大程度上演繹成控辯合作的局面。事實上，真正與檢察官對立、不希望被申請人被強制醫(yī)療的是被害人，但是，恰恰是被害人被排除在審理程序之外。刑訴法、高法司法解釋只賦予被害人強制醫(yī)療決定形成后申請復(fù)議的權(quán)利，這在無形中剝奪了被害人作為刑事訴訟當(dāng)事人應(yīng)有的質(zhì)證、辯論權(quán)利。

其二，法庭審理沒有要求精神病鑒定人必須出庭，庭審有走過場的嫌疑。強制醫(yī)療程序之所以可以啟動，決定之所以可以作出，均離不開精神病專家確認(rèn)性的鑒定意見。精神病專家確認(rèn)性的鑒定意見是強制醫(yī)療程序的關(guān)鍵所在。在新刑訴法強化證人、警察、鑒定人強制出庭的制度路徑下，在強制醫(yī)療程序里強制精神病鑒定專家出庭似乎是水到渠成順理成章之事。奇怪的是，無論是刑事訴訟法正文，還是公、檢、法三機關(guān)的部門規(guī)定等，均未在強制醫(yī)療章節(jié)里提及鑒定人出庭之事。最高法院《關(guān)于適用中華人民共和國刑事訴訟法的解釋》第530條詳細(xì)規(guī)定了庭審的過程，提到了出示證據(jù)與質(zhì)證的環(huán)節(jié)，似乎刻意回避了鑒定人出庭的問題。其后第532條規(guī)定一審法院依職權(quán)將普通案件轉(zhuǎn)化成強制醫(yī)療程序時，更是明確規(guī)定由合議庭組成人員即法官來宣讀精神病鑒定意見。整個審理過程似乎并不需要鑒定人在場。由于控辯雙方的合作性，立法者似乎并不擔(dān)心辯護(hù)方會對鑒定意見提出異議，因此不會適用《刑事訴訟法》第187條規(guī)定，即“公訴人、當(dāng)事人或者辯護(hù)人、訴訟代理人對鑒定意見有異議，人民法院認(rèn)為鑒定人有必要出庭的，鑒定人應(yīng)當(dāng)出庭作證。經(jīng)人民法院通知，鑒定人拒不出庭作證的，鑒定意見不得作為定案的根據(jù)?！碑?dāng)然，該條本身也是耐人尋味的，根據(jù)該條規(guī)定，只要法院不通知鑒定人出庭，法院就可以采納該不出庭鑒定人的鑒定意見。由于精神病鑒定經(jīng)常出現(xiàn)“多頭鑒定”“反復(fù)鑒定”等現(xiàn)象，針對同一嫌疑人、被告人存在幾份結(jié)論不同甚至相悖的鑒定意見是屢見不鮮司空見慣的事情，不通知鑒定人出庭給法官留下了自由選擇的余地。如此一來，開庭審理的意義無疑將大打折扣。

其三，法庭審理未按“無病推定”原則進(jìn)行，缺少“無病推定”狀態(tài)下的責(zé)任認(rèn)定。所謂“無病推定”原則，是指法庭在推定被告人并未患有不負(fù)刑事責(zé)任的精神病情況下，將案件當(dāng)作普通刑事案件進(jìn)行審理，認(rèn)定事實適用法律明確被告人責(zé)任的處理原則?！盁o病推定”原則的優(yōu)勢在于，法庭經(jīng)過合法程序?qū)徖?，對案件在事實和法律層面作出明確的、權(quán)威的認(rèn)定，對于被告人行為的法定刑及刑期提供了清晰的判斷標(biāo)準(zhǔn)。這將有利于判斷醫(yī)療周期與法定刑期之間的差異，當(dāng)醫(yī)療期限過短時則可以采取還押措施，防止罪犯利用精神病的縫隙逃脫法律制裁，也有利于避免強制醫(yī)療制度被尋租。同時，也為被害人因被告人行為造成的財產(chǎn)損失提供了權(quán)威的求償依據(jù)。我國的強制醫(yī)療程序?qū)徖砘景凑铡坝胁⊥贫ā边M(jìn)行，審理任務(wù)過于簡單，主要集中于被申請人是否不負(fù)刑事責(zé)任和是否需要強制醫(yī)療，基本不涉及定罪量刑問題，對于精神病的審查處于優(yōu)先考慮的位置。如此運作的好處在于如果被申請人的確是精神病人時可以節(jié)約時間、提高效率、盡早為精神病人提供治療，但是，如果不是精神病人時反而需要退回檢察院重新接續(xù)原有的刑事程序，從而導(dǎo)致訴訟拖延時間浪費。更為嚴(yán)重的是，沒有定罪量刑等責(zé)任方面的認(rèn)定，強制醫(yī)療制度被尋租的概率大幅增加，容易引發(fā)社會的猜疑與不滿，也不利于被害人的民事求償，因為需要重新開啟民事程序、重新收集、保全、提供證據(jù)。

(六)法院強制醫(yī)療的決定缺乏有效執(zhí)行的保障。

根據(jù)法律，法院作出強制醫(yī)療決定后將被申請人送往強制醫(yī)療機構(gòu)，但是，其后諸多應(yīng)由法律明確規(guī)定的操作性內(nèi)容盡付厥如。例如，負(fù)有接受病人的強制醫(yī)療機構(gòu)究竟是哪些?它們應(yīng)該具有什么樣的資質(zhì)條件?這些機構(gòu)拒不接受被送醫(yī)人員時怎么辦?衛(wèi)生部門下屬的精神衛(wèi)生中心，負(fù)責(zé)治療社會上精神病患者，沒有法律依據(jù)讓其對精神病人進(jìn)行強制醫(yī)療。民政部門的康定醫(yī)院或稱福利醫(yī)院，負(fù)責(zé)在服役期間患精神疾病的復(fù)員、退伍軍人的治療，以及收治無勞動能力、無生活來源、無贍養(yǎng)和撫養(yǎng)人的精神疾患，也無強制醫(yī)療的權(quán)力與義務(wù)。安康醫(yī)院是現(xiàn)實中強制醫(yī)療的主要承擔(dān)者，但是，它們隸屬于公安機關(guān)，是公安機關(guān)下面的事業(yè)單位，一般只接收來自公安機關(guān)送醫(yī)的精神病人，不接收其他部門送醫(yī)的病人，即便如此，全國也僅有22所安康醫(yī)院，其中的醫(yī)生、護(hù)士、床位、設(shè)備、經(jīng)費等醫(yī)療資源也很稀缺。由于強制醫(yī)療的病人出院有嚴(yán)格規(guī)定，安康醫(yī)院經(jīng)常在病人醫(yī)療費花完后只好免費為其繼續(xù)治療，造成很大的虧空。因為收入上經(jīng)常入不敷出，即便是公安機關(guān)送醫(yī)的病人，有時也沒有能力接收。

最關(guān)鍵的是，強制醫(yī)療的費用由誰承擔(dān)?不僅刑事訴訟法就此問題諱莫如深，公、檢、法三機關(guān)洋洋灑灑各有幾百條的辦案規(guī)定、訴訟規(guī)則、司法解釋等也集體失語。人們翹首以盼的《精神衛(wèi)生法》終于出臺，但是，只規(guī)定了普通治療時的基本醫(yī)療費用，并未涉及強制醫(yī)療時費用的來源。該法第52條反而要求監(jiān)獄、戒毒場所等要保證精神病服刑人員、戒毒人員獲得治療，真不知誰來買單?貌似應(yīng)當(dāng)對精神病進(jìn)行管理的民政部門、衛(wèi)生部門也不可能在自己那點經(jīng)費里劃撥巨額款項支付昂貴的精神病治療費用。沒有充足、穩(wěn)定的經(jīng)費作保障，強制醫(yī)療最終淪為“紙面規(guī)則”的風(fēng)險不容忽視。

二、困境的成因解析

強制醫(yī)療作為一種新設(shè)的法律制度，立法層面出現(xiàn)保障性制度體系不健全、法律實施階段發(fā)生制度失靈并不令人驚訝，不必諱疾忌醫(yī)、畏縮不前，讓制度成為擺設(shè)，讓法律淪為“紙面規(guī)則”。困境的成因是多元的、復(fù)雜的、相互交錯與作用的，既有主觀上認(rèn)識能力、價值取向、部門利益的因素，也有客觀上精神病復(fù)雜性、資源稀缺、法治環(huán)境欠佳的限制。只有厘清諸多成因，才能找準(zhǔn)問題的癥結(jié)所在。

(一)理論研究不深，知識儲備不足。

縱觀1996年以來刑事訴訟法學(xué)界的理論研究，可謂是百花齊放、熱點紛呈，如理念層面的訴訟價值、訴訟目的、訴訟構(gòu)造、訴訟模式、法律真實與客觀真實、檢察權(quán)性質(zhì)、國際通行的司法原則以及司法改革等，制度層面的非法證據(jù)排除制度、辯護(hù)制度、辯訴交易制度、未決羈押制度、保釋制度、秘密偵查制度、量刑制度、刑事和解制度等。各大院校、機關(guān)、研究所老中青法學(xué)家、官員辛勤筆耕、暢所欲言，就刑事訴訟法展開了深入研究與熱烈討論。雄厚的理論積累與豐富的實踐經(jīng)驗，為刑事訴訟法的跨越式改進(jìn)夯實了基礎(chǔ)。但是，強制醫(yī)療問題卻始終被冷落在遺忘的角落，權(quán)威級、核心類法學(xué)期刊上幾乎見不到相關(guān)論文的蹤影。直到刑事訴訟法修正案快要出臺時，著名法學(xué)家陳衛(wèi)東的《刑事案件精神病鑒定實施情況調(diào)研報告》、《司法精神病鑒定基本問題研究》兩篇重磅論文才發(fā)表，而在刑事訴訟法修正案出臺后，著名法學(xué)家汪建成的《論強制醫(yī)療程序的立法構(gòu)建和司法完善》才姍姍來遲地發(fā)表。以強制醫(yī)療為主題的法學(xué)專著一直不見蹤跡，直到臨近刑事訴訟法修改之時，李玲娜女士不到二十萬字《刑事強制醫(yī)療程序研究》的小冊子才面世。沒有領(lǐng)軍人物的關(guān)注，沒有學(xué)界的深入討論，缺乏理論積累、學(xué)術(shù)沉淀的情況下，強制醫(yī)療制度出現(xiàn)體系不全、運作失靈的現(xiàn)象就不難理解了。

(二)效率優(yōu)先的價值取向占據(jù)社會意識的主流，強制醫(yī)療的資源投入不足。

公平與效率似乎有著與生俱來的緊張關(guān)系，強調(diào)公平的社會常常會效率不足，而側(cè)重效率的社會又經(jīng)常在公平上有所缺憾。在市場經(jīng)濟(jì)的大背景之下，在發(fā)展是硬道理的大前提下，追求經(jīng)濟(jì)效益成為社會價值取向的主流。當(dāng)下中國，對于經(jīng)濟(jì)效率的追求人所共知，對于各類能夠拉動經(jīng)濟(jì)增長的項目、工程的投入不遺余力。強制醫(yī)療雖然有著人權(quán)保障、社會防衛(wèi)的美名，但幾乎不能產(chǎn)生什么直觀的經(jīng)濟(jì)效益，而精神病的治療耗資巨大、費時漫長，幾乎是個無底洞，因此，國家對于精神病治療的投入僅限于基本的醫(yī)療費用。2012年出臺的《精神衛(wèi)生法》第68條規(guī)定，只對嚴(yán)重精神障礙免費提供基本的衛(wèi)生服務(wù)，對一般精神障礙患者的醫(yī)療費用按照國家有關(guān)社會保險的規(guī)定由基本醫(yī)療保險基金支付。這種投入雖然比之前已有顯著進(jìn)步，但是仍嫌單薄有杯水車薪之感。公、檢、法、民政、衛(wèi)生等部門的經(jīng)費主要源自財政，本身也不寬裕，不可能削減其他開支向強制醫(yī)療方面投入大量資源，當(dāng)然，它們也無權(quán)規(guī)定由何方主體來出資。巧婦難為無米之炊。在國家資源保障不足的前提下，強制醫(yī)療存在著制度落實困難、變異走樣的風(fēng)險。

效率優(yōu)先的觀念不僅在宏觀層面制約著強制醫(yī)療的健全與落實，在微觀層面同樣有著重要的影響，前面所述諸多困境都程度不同地有著效率因素的制約。如鑒定啟動難跟鑒定費用高、耗時長、啟動后易反復(fù)等原因關(guān)系密切;鑒定責(zé)任不明也與鑒定回避消耗高、追查責(zé)任難度大成本高不無關(guān)系;經(jīng)濟(jì)因素對鑒定人中立性的影響;鑒定羈押缺失更是與鑒定羈押成本昂貴、手續(xù)繁瑣、責(zé)任嚴(yán)格等原因密不可分;臨時保護(hù)性約束措施之所以適用標(biāo)準(zhǔn)較低，顯然有著降低成本、方便辦案工作的考量;法律監(jiān)督之所以沒有針對性的監(jiān)督制度，與專業(yè)門檻高難度大、耗時長費力多、工作不方便等特點也是分不開的;辯護(hù)權(quán)受限制，法律援助較晚生成，法庭審理缺少對抗性、不要求鑒定人出庭、不按“無病推定”原則確立事實與責(zé)任等，無一不蘊含了對效率的考慮與權(quán)衡。

(三)精神疾病自身的復(fù)雜性弱化了社會對精神病患者的權(quán)利保護(hù)態(tài)度。

精神病辯護(hù)有兩點帶有“悖論”色彩的現(xiàn)象讓人們感到疑惑。其一，與“我正在說謊”的說謊者悖論有些相似，不負(fù)刑事責(zé)任的精神病患者的自我陳述判斷也帶有悖論性質(zhì):例如，缺乏辨別能力和控制能力的精神病人說“我是精神病”。如果他的確缺乏辨別能力和控制能力，那么，他說的極可能是一句瘋話，而“我是精神病”卻恰恰證明了他不是精神病。并且，不是精神病而聲稱自己是精神病，恰恰證明了他的主觀惡性較深。反之，對于已經(jīng)被貼上精神病標(biāo)簽的人，“我不是精神病”的表述可能反而是精神病的癥狀與證據(jù)。并且，他越說自己不是精神病則可能越是。這又給對他的救濟(jì)帶來困難。其二，實踐中，越是手段殘忍瘋狂、后果惡劣嚴(yán)重的案件，行為人就越像缺乏辨別能力和控制能力的精神病人，因此，越可以不負(fù)刑事責(zé)任，然而越是危害較小、越不心狠手辣的案件，行為人反倒越不像缺乏辨別能力和控制能力的精神病人，因此，越應(yīng)該被追究刑事責(zé)任。這些悖論無法不讓人們包括公安司法人員感到疑慮。

事實上，從醫(yī)學(xué)角度看，精神病人并非都是意識不清、胡言亂語之人，更罕有始終處于發(fā)病狀態(tài)之人?！皳?jù)有關(guān)專家介紹，間歇性精神病其實并非醫(yī)學(xué)上的詞匯，而專屬于法學(xué)領(lǐng)域。也就是說，在醫(yī)學(xué)上根本就不存在間歇性精神病，任何精神疾病之癥狀都有由弱到強的發(fā)展歷程，從這個意義上說，任何精神疾病其實都是間歇性的?！雹彡愋l(wèi)東等.刑事案件精神病鑒定實施情況調(diào)研報告［J］.證據(jù)科學(xué)，2011，(2).這就使問題進(jìn)一步復(fù)雜化，人們尤其是被害人有理由對精神病辯護(hù)質(zhì)疑:為什么犯罪時是精神病發(fā)作狀態(tài)，面臨法律制裁時就如此清醒(要求按精神病不負(fù)刑事責(zé)任)?

(四)部門利益暗流涌動，權(quán)力制約的法治意識不夠發(fā)達(dá)。

1.整個強制醫(yī)療制度里，公安機關(guān)的臨時保護(hù)性措施是權(quán)力制約最為薄弱的環(huán)節(jié)。該制度從無到有這一事實本身固然是一種進(jìn)步，但是，它主要展現(xiàn)出的授權(quán)特點而非限權(quán)特點，不符合法治的治權(quán)本質(zhì)。新《刑事訴訟法》對該制度僅用第285條第2款一句話加以規(guī)定，即“對實施暴力行為的精神病人，在人民法院決定強制醫(yī)療前，公安機關(guān)可以采取臨時的保護(hù)性約束措施”。由于該措施可以延續(xù)到法院強制醫(yī)療的決定出來之前，限制公民人身自由的時間很長，理應(yīng)在部門法規(guī)中予以詳細(xì)規(guī)范，但是，公安部的辦案規(guī)定不僅沒有在適用對象、適用證據(jù)、審查程序、啟動時間、律師幫助、救濟(jì)途徑、損害賠償?shù)确矫婕右跃唧w規(guī)定，反倒故意將原本在《刑事訴訟法》里同屬于285條的申請強制醫(yī)療的程序分條規(guī)定，讓下面執(zhí)行部門感到似乎只要有“縣級以上公安機關(guān)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)”而不必一定要滿足其他條件(如精神病確認(rèn)性的鑒定意見和提出強制醫(yī)療申請時間節(jié)點之后)即可實施臨時保護(hù)性約束措施。這種悄悄降低標(biāo)準(zhǔn)、擴大權(quán)力的手法無疑為本部門的工作人員提供了方便，為搪塞檢察機關(guān)的監(jiān)督和當(dāng)事人的詰責(zé)提供了借口。

2.檢察機關(guān)將公訴方式移植到強制醫(yī)療的監(jiān)督程序之中可以強化法律監(jiān)督的地位，但是，其30天的辦案期限反而延長了被申請人臨時約束的時間，而公安機關(guān)補充證據(jù)時間還不計算在內(nèi)，同時，補充證據(jù)居然沒有次數(shù)限制、時間限制。事實上，如果針對我國法院審理程序僅審理被申請人是否不負(fù)刑事責(zé)任和需要強制醫(yī)療的特點的話，在擁有精神病專家的確認(rèn)性鑒定意見條件下，完全可以由公安機關(guān)直接向法院提出強制醫(yī)療的申請，這樣既能縮短臨時約束的時間，更能及早地為精神病患者提供醫(yī)療。另外，檢察機關(guān)在強制醫(yī)療審查期間也回避與辯護(hù)人或訴訟代理人的溝通、交流關(guān)系，似乎在此階段，可以不受理辯護(hù)人或訴訟代理人乃至被害人的辯護(hù)、控告、申訴等“繁瑣”事宜。

3.最高法院關(guān)于強制醫(yī)療的司法解釋是三機關(guān)里面最詳細(xì)、條款字?jǐn)?shù)最多的，但是，庭審被設(shè)計為非對抗性的方式，這樣可以減少閱卷、開庭、書寫決定書的工作量;不要求作為事實認(rèn)定的關(guān)鍵人物的鑒定人出庭接受質(zhì)證則將直接言辭審理置換成了書面審理;不按“無病推定”原則確立事實與責(zé)任的審理過程可以省卻或降低調(diào)查、質(zhì)證、認(rèn)證的工作量、難度和出錯后的責(zé)任。這些都是為法官“減負(fù)”、“減責(zé)”的制度設(shè)計，至于權(quán)力是否被濫用、被申請人的權(quán)利是否得到保護(hù)、如何進(jìn)行救濟(jì)等則欠缺考慮了。

三、完善強制醫(yī)療保障性制度的思考

完善強制醫(yī)療保障性制度，學(xué)界首先應(yīng)當(dāng)加大關(guān)注與研究的力度，為立法者提供智力支持與理論依據(jù)。可喜的是，從新《刑事訴訟法》頒布以來，相關(guān)的研究正逐漸增多，為未來的再次修改開始提供思考與積累知識。當(dāng)然，最根本的問題在于國家應(yīng)該真正重視精神病人的權(quán)利保護(hù)。只有國家真正重視精神病人的權(quán)利保護(hù)，才能下決心投入巨量的資源。我國現(xiàn)在的經(jīng)濟(jì)總量已經(jīng)穩(wěn)居世界第二，每年GDP增速幾乎持續(xù)領(lǐng)先于全球，外匯儲備早已穩(wěn)居世界第一，雖然存在調(diào)整結(jié)構(gòu)、轉(zhuǎn)型升級的需求，但是，經(jīng)濟(jì)實力顯著增強、快速騰飛是有目共睹不爭的事實，因此，國家應(yīng)當(dāng)有能力對精神病人的權(quán)利保護(hù)制度進(jìn)行巨大投入。這部分投入的經(jīng)濟(jì)效益可能不明顯，但是，對于建設(shè)和諧社會、平安中國、美麗中國的社會效益必將爆發(fā)巨大的拉動力。沒有巨量資源的物質(zhì)保障，一切都是空中樓閣、畫餅充饑。希望國家有魄力在《精神衛(wèi)生法實施細(xì)則》里進(jìn)一步規(guī)定，強制醫(yī)療的所有醫(yī)療費用由國家財政全額劃撥。以下思考均需建立在國家愿意投入充足資源的基礎(chǔ)之上。

(一)從制度完善出發(fā)，修改法律的不足，填補法律的漏洞。

首先，增設(shè)精神病人鑒定羈押制度。多數(shù)國家有專門的精神病鑒定羈押制度確保對嫌疑人的司法精神病的鑒定工作。我國應(yīng)當(dāng)借鑒設(shè)立精神病人鑒定羈押制度。對于需要作精神病鑒定的案例，由法官審理決定是否啟動專門的鑒定羈押程序。被鑒定人原來沒有被羈押的，可以啟動鑒定羈押程序?qū)⑵淞糁迷诰癫≡?，時間可以長達(dá)數(shù)周。被鑒定人原來被羈押的，啟動鑒定羈押程序后，原來的羈押暫時停止，由鑒定羈押程序來保全其人身。鑒定意見認(rèn)定被鑒定人確屬精神病人的，同時其涉嫌罪行為乃暴力犯罪的，鑒定羈押期限可以自動延長至法院強制醫(yī)療程序啟動之時;鑒定結(jié)論不能認(rèn)定被鑒定人確屬精神病人的，鑒定羈押立即終止，恢復(fù)原有的刑事程序。

其次，彌補臨時保護(hù)性約束制度的不足。針對公安部的《公安機關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第333條“對實施暴力行為的精神病人”一詞，按照第332條的規(guī)定直接打個“補丁”，改為“對經(jīng)法定程序鑒定依法不負(fù)刑事責(zé)任的實施暴力行為的精神病人”，如此，將臨時保護(hù)性措施的運用條件嚴(yán)格限制為以確認(rèn)性的精神病鑒定意見為前提。為保險起見，還可進(jìn)一步規(guī)定，臨時保護(hù)性約束措施的采取必須在強制醫(yī)療申請審查程序啟動之后才可以使用。

再次，豐富辯護(hù)權(quán)的內(nèi)容，完善法律援助制度。如果感到直接賦予辯護(hù)方精神病鑒定的決定權(quán)過于激進(jìn)，可以在增設(shè)鑒定羈押制度前提下，規(guī)定由辯護(hù)人向法院提出精神病鑒定的申請，由法院開庭審查是否需要鑒定并同時解決鑒定羈押問題。同時，應(yīng)該將法律援助的時間提前到公安機關(guān)辦案階段。對于完全喪失辨認(rèn)或者控制自己行為能力的精神病人，沒有委托辯護(hù)人的，公安機關(guān)和人民檢察院應(yīng)當(dāng)通知法律援助機構(gòu)指派律師為其提供辯護(hù)。這樣才與《刑事訴訟法》完善法律援助制度的修改精神真正一致，不至于出現(xiàn)輕病號有法律援助，重病號反而沒有法律援助的矛盾。

復(fù)次，改革庭審模式。(1)按照“無病推定”原則進(jìn)行庭審。在美國，法庭審理基本按照“無病推定”原則進(jìn)行，精神病辯護(hù)的提出被放在無罪辯護(hù)的最后?！叭绻ㄔ捍_定有精神病辯護(hù)和其他可能的辯護(hù)存在時，法官應(yīng)當(dāng)適用分別審理程序。除精神病辯護(hù)外，其他任何無罪辯護(hù)都應(yīng)當(dāng)在第一階段程序中進(jìn)行審理;只有這些辯護(hù)不成功后，才在第二階段程序中審理精神病辯護(hù)?！雹赓囋缗d.精神病辯護(hù)制度研究——基于美國精神病辯護(hù)的思考［J］.中國法學(xué)，2008，(6).由于審理按照“無病推定”原則進(jìn)行，被告人在沒有精神病的情況下的刑事責(zé)任被清楚地展示在世人面前，有利于平復(fù)被害方的不滿情緒，回應(yīng)社會的公正需求，修復(fù)遭受損害的社會關(guān)系，防止司法腐敗。被告人不能因為精神病的理由而逍遙法外。因為“幾乎所有因精神錯亂宣告無罪的案件，被告人都被送往精神治療機構(gòu)?！薄按罅恳蚓皴e亂理由被宣告無罪的被告人被關(guān)押在精神病治療機構(gòu)達(dá)很長一段時間，經(jīng)常超過罪行的最高刑期?！盵11]［美］愛倫·豪切斯泰勒·斯黛麗等.美國刑事法院訴訟程序［M］.陳衛(wèi)東，徐美君譯.北京:中國人民大學(xué)出版社，2002.4722.473.這一機制值得我們借鑒。如果由公安機關(guān)直接申請強制醫(yī)療，可以按現(xiàn)在這種“快速程序”進(jìn)行審理，而不必采用“無病推定”的原則。如果堅持采用目前這種公訴模式的話，可以借鑒美國的做法。(2)按照控辯平等、控辯對抗的方式打造庭審程序。有兩種思路可供參考。其一增加由辯護(hù)方申請強制醫(yī)療來啟動強制醫(yī)療程序的方式，公訴方如果不同意的，則可以通過法院開庭來審理。其二將被害人吸收到強制醫(yī)療的庭審程序之中，被害人不同意公訴方對被告人不負(fù)刑事責(zé)任的意見，反對強制醫(yī)療的，其可以選擇出庭與公訴方、被告人相對抗。既然需要控辯雙方對抗，鑒定人的強制出庭制度就必不可少。

最后，確立剩余刑期還押制度。對于精神病被治愈但剩余刑期未滿且達(dá)到一定年限的(例如一年以上)，應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定由安康醫(yī)院轉(zhuǎn)交監(jiān)獄執(zhí)行剩余刑期。這既是對于試圖通過精神病辯護(hù)尋找法律縫隙的填堵，更是還受害者公平的舉措，自然也是釜底抽薪地遏制腐敗、減少尋租的良方。

(二)從鑒定、醫(yī)療主體入手，強化、完善安康醫(yī)院的建設(shè)與管理。

首先，明確安康醫(yī)院的獨立性和強制醫(yī)療的執(zhí)行主體地位。安康醫(yī)院隸屬于公安機關(guān)，雖然一般不會受制于辦案部門，但是，從程序正義的角度看，最好能夠改變隸屬，納入相對中立的勞改、司法系統(tǒng)更為合理，這樣才能凸顯其獨立性。確立安康醫(yī)院獨立地位之后，還應(yīng)明確規(guī)定由安康醫(yī)院承擔(dān)強制醫(yī)療的任務(wù)。從此之后，安康醫(yī)院不僅收治來自公安機關(guān)送醫(yī)的病患，還應(yīng)接受法院決定的精神病人。

其次，徹底完成安康醫(yī)院的參公管理的改革。從職責(zé)上看，安康醫(yī)院具有明顯的執(zhí)法、司法屬性，不該以盈利為主要目的。由于精神病鑒定治療的專業(yè)性、強制醫(yī)療管理的封閉性、醫(yī)院地理位置的偏遠(yuǎn)性，各地安康醫(yī)院幾乎處于無人監(jiān)管的狀態(tài)。應(yīng)徹底完成安康醫(yī)院的參公管理工作，恢復(fù)安康醫(yī)院的司法、執(zhí)法職能，去除它們的商業(yè)屬性、盈利驅(qū)動，保證它們在精神病鑒定、強制醫(yī)療方面的中立性、專業(yè)純粹性。

再次，對改革后的安康醫(yī)院進(jìn)行大幅擴容。全國安康醫(yī)院只有22家，根本不能應(yīng)付繁重的強制醫(yī)療工作，亟需大幅擴充隊伍。根據(jù)2002年上海精神衛(wèi)生研究中心的調(diào)查，當(dāng)時全國共有精神衛(wèi)生專業(yè)機構(gòu)969家，分為衛(wèi)生、民政、公安、部隊、企業(yè)、私人、綜合醫(yī)院的?？品?wù)等六類。普通的精神病院經(jīng)濟(jì)效益比之一般的醫(yī)院相去甚遠(yuǎn)，具備轉(zhuǎn)型安康醫(yī)院的內(nèi)在動力?？梢园凑諈^(qū)劃比例進(jìn)行改造、配置，擇優(yōu)吸收部分精神病院，將其改變?yōu)榘部滇t(yī)院并完成參公管理工作。如果全國近千家精神病院里能有10%轉(zhuǎn)型為安康醫(yī)院，強制醫(yī)療整個制度體系將獲得強大的物質(zhì)支撐，許多問題將迎刃而解，例如可以確立鑒定、醫(yī)療分離制度，明確鑒定人責(zé)任，制約、防止其濫用權(quán)力。

最后，運用遠(yuǎn)程視頻監(jiān)控的技術(shù)手段進(jìn)行監(jiān)督。安康醫(yī)院在完成參公管理后，其職務(wù)行為已經(jīng)屬于執(zhí)法、司法行為，理應(yīng)納入檢察機關(guān)法律監(jiān)督的范圍之內(nèi)，因此，檢察機關(guān)完全有權(quán)力介入精神病院的視頻監(jiān)控系統(tǒng)。如果不是安康醫(yī)院，僅是普通的精神病院，檢察機關(guān)的介入則有侵犯商業(yè)秘密與病人個人隱私的嫌疑。故而，安康醫(yī)院的強化與擴容是加強監(jiān)督的必要前提。通過組織協(xié)調(diào)，將安康醫(yī)院的視頻監(jiān)控系統(tǒng)與檢察機關(guān)網(wǎng)絡(luò)聯(lián)網(wǎng)，進(jìn)行全天候的遠(yuǎn)程監(jiān)控。如此，既改變了安康醫(yī)院獨立王國的格局，震懾了其中權(quán)力不受約束行為，更加方便了檢察機關(guān)的權(quán)力監(jiān)督，節(jié)約了司法資源，還為日后的責(zé)任倒查保全了諸多證據(jù)。

另外，如果上述方案一時難以實施，可以先考慮確立鑒定、醫(yī)療分離制度，明確鑒定人責(zé)任。安康醫(yī)院的獨立、完善與擴容固然是解決問題的上策，但這顯然不是一蹴而就的，甚至，國家未必肯投入巨資作此改造。如果不作改造，僅僅依靠原有的安康醫(yī)院將遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能滿足未來強制醫(yī)療制度的需求。勢必仍將依賴一批其他的精神病院從事鑒定、醫(yī)療工作。在鑒定主體商業(yè)屬性依然存在，多頭鑒定格局不變的情況下，確立鑒定、醫(yī)療分離制度，明確鑒定人責(zé)任，就是一種退而求其次的權(quán)力制約機制。

(三)完善檢察機關(guān)的獎懲機制，增設(shè)具有針對性的監(jiān)督制度。

其一，完善檢察機關(guān)的考核制度，形成更為合理的獎懲機制。雖然我國《憲法》、《刑事訴訟法》早將我國的檢察機關(guān)定位為法律監(jiān)督機關(guān)，但是，在檢察機關(guān)實際運作的內(nèi)部考核機制中，“重訴訟，輕監(jiān)督”的傾向比較明顯，對于監(jiān)督工作，也是偏重于訴訟監(jiān)督，對于非訴訟的監(jiān)督往往不夠重視。要解決該問題，首先應(yīng)當(dāng)在制度中增加法律監(jiān)督在考核中權(quán)重。另外，還要建立起對怠于職守，應(yīng)當(dāng)監(jiān)督而不監(jiān)督者問責(zé)的懲罰機制。只有從正反兩個方面形成有效的獎罰機制，法律監(jiān)督才能真正融入到強制醫(yī)療程序之中，成為保護(hù)精神病患者合法權(quán)利，防止公權(quán)力濫用的國之利器。

其二，確立針對安康醫(yī)院的遠(yuǎn)程視頻監(jiān)控制度和派駐制度、巡視制度。安康醫(yī)院在完成參公管理后，其職務(wù)行為已經(jīng)完全屬于執(zhí)法、司法行為，理應(yīng)納入檢察機關(guān)法律監(jiān)督的范圍之內(nèi)，因此，檢察機關(guān)完全有權(quán)力介入精神病院的視頻監(jiān)控系統(tǒng)。通過組織協(xié)調(diào)，將安康醫(yī)院的視頻監(jiān)控系統(tǒng)與檢察機關(guān)網(wǎng)絡(luò)聯(lián)網(wǎng)，進(jìn)行全天候的遠(yuǎn)程監(jiān)控。遠(yuǎn)程監(jiān)控雖然可以發(fā)現(xiàn)醫(yī)院工作人員虐待、毆打病員的情況，但是，對于悄悄進(jìn)行的以權(quán)謀私、權(quán)錢交易則無能為力。檢察機關(guān)應(yīng)當(dāng)克服自身困難，確立對安康醫(yī)院的派駐制度，深入一線進(jìn)行監(jiān)督。該制度可由地市級檢察院負(fù)責(zé)實施。對于所在轄區(qū)的安康醫(yī)院設(shè)立監(jiān)察室，派駐一至兩名檢察官，定期進(jìn)行崗位輪換。省級檢察院應(yīng)當(dāng)確立定期和不定期巡視制度，并且可以采取微服私訪的方式巡視各安康醫(yī)院。