徐 晨

（西南政法大學(xué)法學(xué)院 重慶 401120）

法學(xué)

論先行調(diào)解制度

徐 晨

（西南政法大學(xué)法學(xué)院 重慶 401120）

《民事訴訟法》修改后新增加的先行調(diào)解制度性質(zhì)上應(yīng)定位為司法ADR。先行調(diào)解宜以法院為主導(dǎo)，融合委托調(diào)解形成新的糾紛解決方式，對于適宜先行調(diào)解的糾紛，法院從糾紛解決主體變?yōu)檎霞m紛解決力量的平臺。通過先行調(diào)解達(dá)成的調(diào)解協(xié)議應(yīng)具備有限的既判力，且無需經(jīng)過司法確認(rèn)程序即具有執(zhí)行力。

先行調(diào)解 司法AD R委托調(diào)解 有限既判力

根據(jù)程序相適應(yīng)原理，并非所有的糾紛都適宜通過訴訟程序加以解決，訴訟爆炸的現(xiàn)實(shí)情況也決定所有的糾紛通過法院解決不現(xiàn)實(shí)。為了緩解司法資源緊缺的現(xiàn)狀同時(shí)便利公眾救濟(jì)私權(quán)，《中華人民共和國民事訴訟法》在2012年修改后增添了先行調(diào)解制度。根據(jù)條文解釋和體系解釋，先行調(diào)解屬于起訴之后立案受理之前的調(diào)解，但僅止步于此尚無法解釋法院何以介入尚未系屬的糾紛，此種調(diào)解制度與其他調(diào)解有何區(qū)別，在緩解法院壓力同時(shí)便利公眾救濟(jì)私權(quán)上有何獨(dú)到之處等問題。因此，還需進(jìn)一步探索先行調(diào)解的性質(zhì)并在此基礎(chǔ)上探析該制度運(yùn)行方式和制度效力。

一、性質(zhì)定位：司法ADR

根據(jù)調(diào)解主持者性質(zhì)的不同，可以將調(diào)解分為兩類，一是法院調(diào)解。該種調(diào)解具有司法性質(zhì)，如訴訟中的調(diào)解。第二類可以稱之為非司法性質(zhì)的調(diào)解。主持該類調(diào)解的組織并非司法機(jī)關(guān)，如人民調(diào)解委員會、行政機(jī)關(guān)、行業(yè)組織等其他組織甚至是個人，可以歸入代替性糾紛解決機(jī)制（ADR）。兩種調(diào)解最本質(zhì)的區(qū)別就是所達(dá)成的調(diào)解協(xié)議效力不同，非司法性質(zhì)的組織和機(jī)構(gòu)所主持的調(diào)解所達(dá)成的調(diào)解協(xié)議不直接具有強(qiáng)制執(zhí)行力，不具有既判力，不能從本質(zhì)上定紛止?fàn)帲欢V訟中的調(diào)解作為結(jié)案的法定方式之一，達(dá)成的調(diào)解協(xié)議具有強(qiáng)制執(zhí)行力并能排斥當(dāng)事人對同一糾紛再行爭議。出現(xiàn)這種差別的關(guān)鍵在于訴訟中的調(diào)解有審判權(quán)作用其中,而調(diào)解主持權(quán)是法院審判權(quán)作用的具體形態(tài)之一。

從這一層面來講，可以通過判斷是否有審判權(quán)的參與來確定調(diào)解是否具有司法屬性。一般認(rèn)為，案件系屬于法院后產(chǎn)生法院“必須對事件進(jìn)行審理的”效果，[1]（P149）即審判權(quán)開始作用于糾紛解決中。我國實(shí)行立案審查制度，立案受理之前，因案件尚未系屬，原則上法院并不能通過審判權(quán)的運(yùn)作對糾紛進(jìn)行處理。因此，如果以審判權(quán)是否作用其中為參考標(biāo)準(zhǔn)，存在于此段時(shí)間的先行調(diào)解顯然與訴訟中的調(diào)解性質(zhì)不同，它不具備或者不完全具備司法屬性。然而是否不屬于司法調(diào)解就應(yīng)當(dāng)歸屬于ADR的范疇，這種非此即彼的定位是否恰當(dāng)還需進(jìn)一步探討。

單純從法條對先行調(diào)解的程序性質(zhì)進(jìn)行解讀恐難以更進(jìn)一步，不過在《民事訴訟法》修改之前，實(shí)務(wù)中就進(jìn)行了大量的立案之前調(diào)解的實(shí)踐，分析實(shí)務(wù)中類似實(shí)踐如何操作對理解該制度的性質(zhì)大有啟發(fā)。如陜西省丹鳳縣法院龍駒法庭進(jìn)行的立案之前的“訴調(diào)對接”模式，對于起訴到法院且未經(jīng)調(diào)解的民間糾紛，法院引導(dǎo)當(dāng)事人自愿選擇調(diào)解組織進(jìn)行調(diào)解，調(diào)解人員主要由社區(qū)主任或村干部組成，法官對調(diào)解員進(jìn)行指導(dǎo)，調(diào)解無法成功的才進(jìn)入訴訟程序。[2]再如上海浦東法院將法院調(diào)解與社會調(diào)解結(jié)合起來，聘請符合一定條件的街道司法干部、律師、仲裁員甚至退休法官來從事訴前調(diào)解工作。當(dāng)事人達(dá)成調(diào)解的，可以由法院出具調(diào)解書，達(dá)不成調(diào)解協(xié)議的可以直接進(jìn)入立案程序。[3]分析這些實(shí)踐可以發(fā)現(xiàn)，這些先于立案進(jìn)行的調(diào)解突破了立案對法院審判權(quán)作用時(shí)間的限制，法院以指導(dǎo)者或引導(dǎo)者的身份參與其中。這種做法有融合司法和ADR資源的意味。

從域外經(jīng)驗(yàn)來看，實(shí)踐中的這種融合是ADR發(fā)展與司法適應(yīng)社會糾紛解決需要的必然趨勢。

筆者認(rèn)為，將此次《民事訴訟法》修改后新增的先行調(diào)解定位司法ADR的理由是：

第一，立法應(yīng)當(dāng)是司法實(shí)踐的總結(jié)和高度抽象。自2008年明確提出“調(diào)解優(yōu)先”的司法政策后，法院進(jìn)行了大量的屬于“訴訟與非訴訟銜接機(jī)制范疇”的實(shí)踐，引導(dǎo)當(dāng)事人于立案之前通過調(diào)解解決糾紛。[4]由于2009年出臺的《最高人民法院關(guān)于建立健全訴訟與非訴訟相銜接的矛盾糾紛解決機(jī)制的若干意見》引導(dǎo)法院對立案前的調(diào)解進(jìn)行了實(shí)踐并取得了一定效果，《民事訴訟法》的修改中亦有學(xué)者提出在訴前程序中引入多元化的糾紛解決機(jī)制的意見。[5]（P171）第122條的規(guī)定與實(shí)踐中的做法在整體框架上基本一致，因此先行調(diào)解制度應(yīng)當(dāng)是實(shí)踐中的“訴前調(diào)解”的立法化。保持一致性有利于以法律的形式統(tǒng)一各地細(xì)節(jié)上不盡相同的“訴前調(diào)解”，也有利于維護(hù)司法制度的穩(wěn)定。

第二，從制度價(jià)值性與實(shí)用性的角度出發(fā)，先行調(diào)解必須具備司法ADR的屬性。法律規(guī)定的原則化與模糊化是為了給實(shí)踐更多靈活操作的空間。根據(jù)第122條的規(guī)定，先行調(diào)解以當(dāng)事人自愿為適用前提條件，而適用對象又是當(dāng)事人起訴到法院、適宜調(diào)解的糾紛。說服以尋求司法救濟(jì)為目的而起訴的當(dāng)事人自愿選擇調(diào)解作為糾紛的解決方式，那么替代性制度除了便捷、高效之外還需滿足以下兩個要求：一具有可以媲美司法救濟(jì)的終局性和權(quán)威性，這需要審判權(quán)適當(dāng)介入彌補(bǔ)ADR終局性的不足；二不因糾紛通過該制度無法解決而額外增加當(dāng)事人尋求司法救濟(jì)的成本，調(diào)解協(xié)議無法達(dá)成時(shí)應(yīng)能夠順暢轉(zhuǎn)入訴訟程序。這均要求先行調(diào)解具備司法ADR之屬性，兼具ADR與司法救濟(jì)之優(yōu)勢互補(bǔ)，否則若還需經(jīng)過額外的程序才能獲得與通過訴訟程序解決的相同效果則必然得不到當(dāng)事人的青睞，那么先行調(diào)解制度必然被現(xiàn)有的其他調(diào)解制度架空，立法者設(shè)立先行調(diào)解之目的亦無法實(shí)現(xiàn)。

二、運(yùn)行方式：各方參與者在先行調(diào)解中的角色和地位

1.法院在先行調(diào)解中的主導(dǎo)地位。不可否認(rèn)的是，為達(dá)到緩解司法資源緊缺的現(xiàn)實(shí)局面，將一些糾紛分流出去不進(jìn)入審判程序是先行調(diào)解制度設(shè)計(jì)的思路之一。但是分流不能等同于“拒絕”，法院不能拒絕對當(dāng)事人已經(jīng)起訴到法院的糾紛的責(zé)任。作為司法權(quán)的唯一擁有者，法院以“減負(fù)”為理由而拒絕行使司法權(quán)不具有正當(dāng)性。先行調(diào)解制度的設(shè)計(jì)不是為了使法院對于一些糾紛“置身事外”，而是嘗試轉(zhuǎn)換法院角色，以新的方式高效、便捷地解決糾紛。

在英美法系“司法社會化”運(yùn)動的第三波浪潮中，西方學(xué)者認(rèn)為“接近正義”的思路是“改變對法院在糾紛解決中的功能的狹隘認(rèn)識”，法院在糾紛解決中不再僅僅扮演裁判者的傳統(tǒng)角色，而是通過為糾紛的解決提供規(guī)則或基礎(chǔ)，引導(dǎo)社會糾紛中的絕大部分借由替代性糾紛解決方式加以解決。[6]（P168）

基于上述思路，我國先行調(diào)解制度的運(yùn)行中，法院可以通過選擇、融合社會糾紛解決資源形成調(diào)解主持力量，引導(dǎo)當(dāng)事人選擇該程序，管理和監(jiān)督程序運(yùn)行，并對調(diào)解協(xié)議進(jìn)行審查，調(diào)解不成立即為當(dāng)事人提供司法救濟(jì)。

2.社會糾紛解決資源在先行調(diào)解中的受委托者地位。法院通過選擇、融合社會糾紛解決資源形成先行調(diào)解主持力量的設(shè)想需要解決法院與社會糾紛解決資源關(guān)系的問題，即是法院通過怎樣的模式引入社會糾紛解決力量。

如果把法院通過司法權(quán)解決糾紛作為一種國家資源，則替代性糾紛解決機(jī)制屬于社會資源，司法ADR可以理解為將兩種糾紛解決資源重新整合分配后形成的一種糾紛解決力量。面臨現(xiàn)代社會爆炸式的糾紛數(shù)量和很多專業(yè)性極強(qiáng)的糾紛，以法院審判為主導(dǎo)的傳統(tǒng)糾紛解決方式不可能獨(dú)當(dāng)一面。就我國目前的國情來看，“社會轉(zhuǎn)型的結(jié)果是社會主體的自主性和自治性都大為增加，把一部分糾紛解決資源從國家體制中剝離出來交給社會，對減輕司法壓力和促進(jìn)市民社會的構(gòu)建都是極有意義的轉(zhuǎn)變。”[7]（P3）最能體現(xiàn)社會主體在糾紛解決方面的自主性和自治性同時(shí)又與司法權(quán)聯(lián)系在一起的方式是委托調(diào)解。

首先，由于可以委托不同的組織進(jìn)行調(diào)解，因此委托調(diào)解面對種類繁多的糾紛具有較強(qiáng)的針對性，對于行業(yè)、家庭糾紛尤其如此，這一點(diǎn)非常契合先行調(diào)解高效便捷解決糾紛的要求。

其次，委托并不是推脫，法院可以挑選有資格的調(diào)解組織供當(dāng)事人選擇，監(jiān)督調(diào)節(jié)進(jìn)行過程、審查調(diào)解協(xié)議等方式主導(dǎo)先行調(diào)解程序。

最后，以委托調(diào)解為方式進(jìn)行的先行調(diào)解已有實(shí)踐基礎(chǔ)。因此，在先行調(diào)解定位為具有司法ADR屬性，將大大降低先行調(diào)解制度的司法成本。

三、程序效力：調(diào)解協(xié)議之既判力與執(zhí)行力

1.既判力。既判力本是作為確定判決的一種拘束力而使用的概念，但是隨著既判力理論的發(fā)展，學(xué)者開始追問除了判決之外，法院做出的其他法律文書如裁定書、調(diào)解書等是否具有既判力。同時(shí)由于既判力與糾紛解決的終局性和確定性緊密聯(lián)系，先行調(diào)解作為糾紛解決的方式之一，就不得不追問，其能否終局確定的解決糾紛，即調(diào)解協(xié)議是否具有既判力。

既判力的作用具體來講可以分為兩個方面：第一，禁止當(dāng)事人就已作出過確定判決的同一糾紛再次起訴或在后訴中就既判力所確定的訴訟標(biāo)的提出矛盾主張，并且禁止法院受理該重復(fù)起訴或接受矛盾主張，此為既判力的消極作用；第二，當(dāng)本案判決所確定的訴訟標(biāo)的成為后訴的先決問題時(shí)，后訴法院裁判應(yīng)以前訴為基礎(chǔ)，此為既判力的積極作用。[8（]P483）

判斷法律文書能否產(chǎn)生既判力歸根結(jié)底是要探討既判力產(chǎn)生的根據(jù)。判決既判力產(chǎn)生的原因在于訴訟制度的效力要求和程序保障及自我責(zé)任。[9]作為法院糾紛解決方式的組成部分，如果沒有終結(jié)糾紛的能力就無法實(shí)現(xiàn)其分流案件減輕法院負(fù)擔(dān)和便利當(dāng)事人接近正義的設(shè)立目的。但是由于調(diào)解過程不可能適用嚴(yán)格的訴訟規(guī)則，當(dāng)事人無法獲得充足的程序保障，且調(diào)解結(jié)果可以不嚴(yán)格適用實(shí)體法，當(dāng)事人為達(dá)成調(diào)解協(xié)議或多或少的進(jìn)行讓步和妥協(xié)，那么調(diào)解協(xié)議所確定的事實(shí)和法律關(guān)系極有可能與實(shí)際情況相去甚遠(yuǎn)。這種情況下，不能忽略先行調(diào)解協(xié)議具備既判力積極效力的正當(dāng)性嚴(yán)重缺失的事實(shí)。

為保證先行調(diào)解制度能真正發(fā)揮其設(shè)立目的，同時(shí)兼顧因制度特點(diǎn)帶來的程序保障缺失和難以符合糾紛真實(shí)情況的特點(diǎn)，先行調(diào)解所達(dá)成的調(diào)解協(xié)議應(yīng)以具有有限既判力為宜：即通過先行調(diào)解達(dá)成調(diào)解協(xié)議在當(dāng)事人之間具有終結(jié)糾紛的效果，但是當(dāng)該調(diào)解協(xié)議所確定的法律關(guān)系成為另一訴訟的先決條件時(shí)，該訴法院可以對此作出相反判斷，但該判斷的效力不及于先前達(dá)成的調(diào)解協(xié)議。

2.執(zhí)行力。主要是該調(diào)解協(xié)議是否還需要司法確認(rèn)程序才能具有強(qiáng)制執(zhí)行力的問題?！睹袷略V訟法》修改后新增加的司法確認(rèn)程序是訴訟與ADR調(diào)解進(jìn)一步對接的產(chǎn)物，反應(yīng)了國家司法權(quán)對ADR的管理和指導(dǎo)。而先行調(diào)解具有法院附設(shè)訴前調(diào)解屬性，司法權(quán)已經(jīng)在一定程度上介入到了調(diào)解之中，無需當(dāng)事人另行申請司法確認(rèn)程序，法院在當(dāng)事人達(dá)成調(diào)解協(xié)議后直接進(jìn)行形式審查即可。這也是司法ADR與一般替代性糾紛解決機(jī)制的區(qū)別點(diǎn)所在。

四、結(jié)語

如果將先行調(diào)解制度定義為司法ADR，進(jìn)而推動我國的司法社會化進(jìn)程，重新思考法院在現(xiàn)代化的糾紛解決中扮演的角色，進(jìn)而整合優(yōu)化解決糾紛的社會資源，可能會對我國司法系統(tǒng)在社會轉(zhuǎn)型時(shí)期面臨的一些問題有所益處。

[1] [日]中村英郎.新民事訴訟法講義[M].陳剛，林劍鋒，郭美松譯，北京：法律出版社，2001.

[2] 李政.對新民事訴訟法“先行調(diào)解”的理解與適用——以陜西丹鳳縣法院“訴調(diào)對接”為例.http://www.civilprocedure?law.cn/html/fytj_1178_3038.html，2014-03-03.

[3] 唐力，毋愛斌.法院附設(shè)訴前調(diào)解的實(shí)踐與模式選擇——司法ADR在中國的興起[J].學(xué)海，2012（04）.

[4] 奚曉明.最高人民法院民事訴訟法修改研究小組.《中華人民共和國民事訴訟法》修改條文理解與適用[M].北京：人民法院出版社，2012.

[5] 全國人大常委會法制工作委員會民法室.2012年民事訴訟法修改決定條文釋解[Z].北京:中國法制出版社，2012.

[6] 范愉.糾紛解決的理論與實(shí)踐[M].北京:清華大學(xué)出版社，2007.

[7] [澳]娜嘉·亞歷山大.全球調(diào)解趨勢[M].王福華等譯，北京：中國法治出版社，2011.

[8] [日]高橋宏志.民事訴訟法制度與理論的深層分析[M].林劍鋒譯，北京:法律出版社，2004.

[9] 許少波.論民事裁定的既判力[J].法律科學(xué)，2006（06）.

責(zé)任編輯：哈麗云

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10.3969/j.issn.1003-4641.2014.05.17