王瓊

（中國社會科學院 西亞非洲研究所，北京 100007）

國內(nèi)對西亞非洲法制研究的現(xiàn)狀、意義及展望

王瓊

（中國社會科學院 西亞非洲研究所，北京 100007）

西亞非洲法制的研究在西方國家已經(jīng)形成了穩(wěn)定的研究體系和研究團體，這確立了西方在西亞非洲法制現(xiàn)代化建設中的主導地位。我國對于西亞非洲的法制主要是從伊斯蘭法和非洲法兩個路徑進行研究，目前還有研究力量薄弱、學術(shù)成果匱乏以及存在內(nèi)在理論沖突等問題。我國開展西亞非洲法制研究對于我國經(jīng)濟發(fā)展、法制建設以及提高我國法制在世界上的影響力和認可度等都具有積極意義。結(jié)合我國法學家成熟的學科劃分或研究方向，未來對于西亞非洲法制的研究將沿著西亞非洲法制的基本法學理論、憲政和人權(quán)、國際法、國別法、部門法不斷發(fā)展和繁榮。

西亞非洲；伊斯蘭法；非洲法；混合法系；法制研究

1955年華盛頓中東研究院出版了《中東》雜志第一卷，主題內(nèi)容便是中東的法制研究，尤其是伊斯蘭法制研究。[1]1956年，法國巴黎大學的巴斯（Chabas）教授決定開設一門非洲習慣法的課程。為此，巴斯教授為此門課程的設置作了很多正當性說明，其中提到：“課程目標一方面是呼應當時非洲出現(xiàn)的法制現(xiàn)代化過程中的各種難題；同時盡管自己一直非常專注于非洲法的研究，但是法國已經(jīng)遠遠落后于英國、比利時?！盵2]實際上，法國當時的非洲法研究也落后于荷蘭。對于西亞非洲法制的研究，遠早于20世紀。對于伊斯蘭法，其誕生之時就具備典型的法學家法色彩，隨著阿拉伯國家的擴展，伊斯蘭法學家奔赴各地指導法律的實施而造就了對伊斯蘭法研究的各種學派；對于非洲法，至少在1858年就有英國人麥克萊恩（Maclean）編寫的《南非黑人法律與習慣法概略》（A Compendium of Kafir Laws and Customs）一書出版，該書于1906年再版。[3]西亞和非洲作為一個接壤的地理區(qū)域，有著諸多共同的歷史背景。尤其是在20世紀50年代，這一區(qū)域的國家大多開啟了獨立自主的法制發(fā)展道路，同樣也面臨著眾多的法制難題，這也造就了西亞非洲法制獨特的法學地位。隨著西亞非洲法制的繼續(xù)變革，目前對于其法制的研究已經(jīng)不再局限于伊斯蘭法和非洲習慣法了，開始更多關(guān)注于西亞非洲各國的憲政建設、人權(quán)平等、法律移植得失、國際法實施等。因此，本文將進一步總結(jié)國內(nèi)相關(guān)研究現(xiàn)狀，論證西亞非洲法制研究的意義，展望其發(fā)展方向，從而激發(fā)更多有識之士投入到西亞非洲法制的研究之中。

一、西亞非洲法制的國內(nèi)研究現(xiàn)狀

目前國內(nèi)對于西亞非洲的人文社會研究在歷史學、政治學等學科有著相當豐富的學術(shù)成果，但是在西亞非洲法制方面的研究則一覽無遺而屈指可數(shù)。西亞非洲法制在形式上主要劃分為非洲法和伊斯蘭法兩種類型，下面對其分別進行研究。

（一）伊斯蘭法的研究現(xiàn)狀

伊斯蘭法以其獨特的結(jié)構(gòu)和淵源獨樹一幟于世界法系。[4]127在伊斯蘭法的正統(tǒng)理論中，穆斯林的生活一直被兩種理論所控制——神學和法學，第一種規(guī)定是他們都必須信仰的，第二種規(guī)定是他們必須做的。因此，伊斯蘭法滲透在穆斯林生活的所有方面和法律的所有部門，其中包括很多現(xiàn)代法意義上不屬于法律的內(nèi)容。[5]

1982年馬忠杰翻譯并發(fā)表的 《阿巴斯王朝的司法制度與伊斯蘭教教法》[6]是改革開放后國內(nèi)第一篇公開出版的伊斯蘭法專門文獻。當然此文之前的一些歷史學和政治學文章中對此內(nèi)容也有部分涉及。①例如在《環(huán)球法律評論》1979年第5期中刊登了馬驤聰翻譯蘇聯(lián)學者B·H·庫德里亞夫采夫和B·A·圖馬諾夫共同署名文章《第十屆國際比較法學大會綜覽》，其中敘述到“在比較法大會上討論伊斯蘭法問題，已經(jīng)不是第一次。這一次有一個題目是伊斯蘭法中的所有權(quán)與歐洲各種法律制度的比較”。又如在《新疆大學學報（哲學社會科學版）》1979年第Z1期刊登的魏良弢撰寫文章《伊斯蘭教》中，專節(jié)論述了伊斯蘭的“道德和法律”。此后兩年內(nèi)出現(xiàn)了 《海灣各國的法律體系》譯文[7]、《簡述伊斯蘭法的特點》論文[8]、《伊斯蘭法概說》譯文[9]、《論西方兩大法系對伊斯蘭法系的影響》論文[10]等。這些文章在當時民法學等基礎法學學術(shù)成果都非常缺少的歷史時期，是難能可貴的，他們分別通過譯文和論文為國內(nèi)了解伊斯蘭法提供了難得的途徑。雖然改革開放后國內(nèi)伊斯蘭法的研究并沒有輸在起跑線上，但是隨著基礎法學理論的發(fā)展，伊斯蘭法不僅沒有一同繁榮，反而由于學者都集中到基礎法學的研究，導致伊斯蘭法研究力量匱乏，伊斯蘭法的研究在國內(nèi)法學發(fā)展過程中已經(jīng)被遠遠拋在后面。從近些年的研究成果來看，當前伊斯蘭法的研究成果主要來源于幾個集中的研究領域。第一是法制史領域。在國內(nèi)各統(tǒng)編外國法制史教材中伊斯蘭法已經(jīng)成為獨立的一章，在《西亞非洲》和《甘肅政法學院學報》等期刊也時有學術(shù)論文刊出，伊斯蘭法構(gòu)成了公認的伊斯蘭法系。第二是比較法學領域。主要是在 《比較法學研究》《環(huán)球法律評論》等期刊中，不時有伊斯蘭法的學術(shù)論文刊出，部分文章從橫向比較來分析伊斯蘭法的特點及影響。第三是法制現(xiàn)代化領域。主要是在《阿拉伯世界研究》等期刊中有較多文獻從政治、經(jīng)濟、法律等各方面綜合研究伊斯蘭法的革命和現(xiàn)代化。第四是國內(nèi)應用法領域。主要是在《中國穆斯林》《回族研究》等期刊中有較多文獻從國內(nèi)穆斯林習慣法等角度討論伊斯蘭法的本土化特征。而這些研究者主要來自西北地區(qū)科研院所和其他地區(qū)科研機構(gòu)的中東或阿拉伯研究所。在上述文獻中，有價值和貢獻的研究成果往往是作者利用外文和法學雙重學識對國內(nèi)研究領域的拓展。另外，在伊斯蘭法領域，出現(xiàn)了馬明賢、高鴻鈞、吳云貴等一批長期致力于伊斯蘭法研究的學者。

（二）非洲法的研究現(xiàn)狀

非洲法在西方的研究在第二次世界大戰(zhàn)后，就快速形成了持續(xù)到今天的完善研究格局，尤其是在20世紀50年代涌現(xiàn)了眾多的學術(shù)成果。[11]主要原因是隨著非洲的獨立，宗主國英、法等與非洲各國依然保持著密切的聯(lián)系，為了維持或擴展西方國家在新非洲的地位，同時非洲大多數(shù)國家的法律相比于伊斯蘭法具有更強的包容性，西方法學家對非洲國家法制發(fā)展做了大量的研究工作。1959年由英國、歐洲大陸多國和非洲國家的法學家、法官等聯(lián)合成立了國際非洲法學會 （International African Law Association）。其宗旨是：“通過對特別文獻和習慣法的研究，推動非洲法律體系與本土、本土外法律體系的聯(lián)系，從而發(fā)展非洲習慣法。協(xié)會將建立一個收集庫，來收集相關(guān)法律制度文件、判例法以及非洲國家在法律領域的需要?！盵12]西方由此出現(xiàn)的大量英文文獻，也為國內(nèi)部分學者研究非洲法提供了極大的便利，也帶動了多年來國內(nèi)非洲法研究成果的相對豐富。

國內(nèi)目前對非洲法的研究已經(jīng)形成以湘潭大學法學院洪永紅教授為主的一批中堅力量。在湘潭大學培養(yǎng)非洲法后備人才的同時，也逐漸影響到部分新學者加入到非洲法的研究隊伍中，這些學者為我國非洲法的發(fā)展作出過卓越的貢獻。1999年洪永紅教授在《努力促進中國特色的非洲法研究》中提出，非洲法的研究是一門新興學科，其體系尚未建立，并提出了非洲法研究的基本思路。[13]2010年洪永紅教授在《非洲法律研究綜述》中依然通過綜述的形式著重論述了當前國內(nèi)非洲法研究的基本思路。[14]286-295可見，非洲法的研究經(jīng)過十余年的發(fā)展而依然處于學科創(chuàng)建的初期。上述《非洲法律研究綜述》一文中總結(jié)了目前國內(nèi)對非洲法的研究的六個主要內(nèi)容：非洲法理論研究、非洲法律變遷與社會發(fā)展、對非洲國別法的研究、對非洲區(qū)域性國際法的研究、對中非法律合作的研究、對部門法的研究?！斗侵薹裳芯烤C述》一文的總結(jié)比較全面，但是筆者為便于將非洲法研究貫穿于既定成熟的學科部門或研究方向，豐富非洲法的學者群體，推動非洲法研究的深入，將作重新總結(jié)。筆者認為，可將目前非洲法的研究主要總結(jié)為廣見于外國法制史教材等文獻的法制史學科內(nèi)的研究，探討非洲法法律淵源、效力及其現(xiàn)代化進程為主的法理學科內(nèi)的研究，探討非洲區(qū)域統(tǒng)一化進程和對外貿(mào)易為主的國際法學科內(nèi)的研究，探討非洲各國或一體在內(nèi)部和外部的比較為主的比較法學科內(nèi)的研究，探討非洲各部門法發(fā)展成果為主的憲法、民法、商法、刑法、社會法等為主的基礎法學科內(nèi)的研究。

（三）西亞非洲法制現(xiàn)狀的主要不足

第一，伊斯蘭法沒有形成穩(wěn)定的研究團體。伊斯蘭法作為一種自成體系的法系，已經(jīng)為各國學者所公認。但由于長期以來，我國國內(nèi)法尚處于體系構(gòu)建階段，立法論研究占據(jù)了法學界的絕大部分資源，外國法受到關(guān)注的主要為美歐等發(fā)達國家，伊斯蘭法等在第三世界具有深厚底蘊的法律制度沒有進入到法學界的公眾視野，因此，這些受到公眾冷落的學科往往與是否存在一個研究團體息息相關(guān)。不同于非洲法已經(jīng)形成了至少一個研究團體，伊斯蘭法并沒有形成一個穩(wěn)定的研究團體。故而，在國內(nèi)查找伊斯蘭法的文獻時，往往是各自獨立的碎片，沒有形成一個研究體系。

第二，非洲法研究團體單一。相對于伊斯蘭法來說，非洲法的研究成果更加豐富，研究能力更加成熟。但正如詹世明的總結(jié)所述：11年來，在“非洲法研究”專欄發(fā)表的共57篇文章中，僅有9篇文章的作者不是來自湘潭大學，其中還有2篇是湘潭大學的研究人員和其他大學的作者合作完成。這一方面說明了湘潭大學在我國非洲法研究領域的主導地位，另一方面也表明我國非洲法研究人才的稀缺。[15]沒有學術(shù)爭論，就沒有學術(shù)進步。由于非洲法沒有得到法學界更多的關(guān)注，也造成現(xiàn)有非洲法研究團體不能得到有效的互動交流。為此，徐國棟教授也曾對國內(nèi)非洲法的重要研究成果《非洲法導論》發(fā)出過一些質(zhì)評，指出“全書過分強調(diào)非洲的共性而忽略國家的個性，全書遺漏了非洲法許多必備內(nèi)容”[16]。這些不足目前大多尚未得到改進。但是，這并不能將責任歸咎于已有研究團體，而應當歸咎于整個法學界的漠視。作為孤軍奮戰(zhàn)在非洲法領域的現(xiàn)有研究團體，也許他們也期待對弈者許久了。

第三，西亞非洲法制被兩分為伊斯蘭法和非洲法，形成了理論沖突。關(guān)于非洲法的概念，學界并未形成統(tǒng)一認識，主要爭論在于是否存在一個“非洲法系”。從國內(nèi)統(tǒng)編教材來看，以何勤華教授為主的大多數(shù)外國法制史教材并未承認非洲法系的存在，最主要的表現(xiàn)就是這些教材的分論部分基本都以法系為標準進行分章編寫，非洲法都未成為其獨立的內(nèi)容。目前，洪永紅教授主要是在“非洲法”這一概念下去證明作為獨立學科的正當性。[17]351-356艾周昌教授則直接主張存在著一個獨立的“非洲法系”。對于洪永紅教授的觀點，筆者認可其正確性，但是如果僅因為從地理上存在非洲，進而推導出存在非洲法，進而證明非洲法的作為學科的獨立性和完整性，也許并沒有法學理論意義，故而難以將非洲法融入到現(xiàn)有法學學科內(nèi)。對于艾周昌教授的觀點，其實在洪永紅教授的相關(guān)文章中也已經(jīng)指出，“實際上，非洲存在多種法系，其主要法系有：非洲習慣法系、非洲普通法系、非洲大陸法系、非洲伊斯蘭法系和非洲混合法系等”[18]。實際上，艾周昌教授的主要遺漏在于忽視了北非大量的伊斯蘭法國家以及存在于不同國家的大陸法系和英美法系，乃至印度法系。筆者同時認為，上述爭議的實質(zhì)在于期望將非洲法的研究擴展到所有非洲國家，但由于精力有限，實際是主要集中在撒哈拉以南非洲的研究，而對于非洲國家中占有重要地位的伊斯蘭法研究不足。為此，將西亞非洲作為一個整體進行研究歸類，可以更加符合現(xiàn)實，促進以撒哈拉以南非洲為主的非洲法與北非和西亞為代表的伊斯蘭法，同時兼顧其中存在共同歷史背景但是不屬于本地區(qū)這兩大主流法系的內(nèi)容。

第四，國內(nèi)研究成果十分匱乏且缺乏細致研究。對于發(fā)達國家法律制度的深入研究，可以對我國現(xiàn)代化法制建設起到直接的推動作用，故其相關(guān)文獻成果汗牛充棟而無可厚非。但是，西亞非洲法制的文獻，不論是翻譯成果還是研究著作成果都很稀少。這一現(xiàn)象與我國歷來重視構(gòu)建與西亞非洲為主的發(fā)展中國家之間的良好關(guān)系，并致力于援助西亞非洲建設的外交策略不符合。關(guān)于伊斯蘭法的研究基本停留在20世紀80年代，而沒有對舊的突破，也沒有開辟出新的領域。同時正如前述徐國棟對 《非洲法導論》一書的書評中所指出，目前有限的研究成果都過分強調(diào)這一區(qū)域內(nèi)的共性，而掩蓋了各國存在的個性特征，長此以往將導致對西亞非洲法制深層次的誤解。

二、國內(nèi)開展西亞非洲法制研究的意義

因為對于西亞非洲法制研究尚處于學科初建階段，有必要自我論證此項研究的合理性。即通過論述西亞非洲法制研究的意義，鼓勵更多的資源投入到該項研究中，也樹立西亞非洲法制研究的價值評判標準。

（一）西亞非洲法制研究的國內(nèi)意義

西亞非洲法制研究對國內(nèi)發(fā)展的意義，可以總結(jié)為兩個方面。第一是西亞非洲與中國的經(jīng)貿(mào)往來日益頻繁，需要充分的法律基礎知識和人才來保障交往過程中我國企業(yè)和個人的合法權(quán)益。西亞非洲蘊藏了豐富的礦產(chǎn)資源需要開發(fā)和出口，西亞非洲存在大量的基礎設施需要外資建設，同時西亞非洲還需要大量的工業(yè)制成品滿足其消費需求。中國的發(fā)展已經(jīng)與西亞非洲的上述優(yōu)劣勢形成了互補，這就造就了雙方頻繁的貿(mào)易往來，我國商務部也為此專門設立了西亞非洲司。從統(tǒng)計數(shù)字來看，中國企業(yè)在西亞非洲地區(qū)的投資流量和存量規(guī)模都比較小，但如果我們對中國企業(yè)近年來在這一地區(qū)直接投資的情況進行仔細考察和分析，可以發(fā)現(xiàn)，中國企業(yè)在該地區(qū)的直接投資呈高速增長的態(tài)勢，在非洲大陸尤其如此。[19]然而在實踐中，尤其是直接投資經(jīng)常面臨戰(zhàn)爭風險、被欺詐風險、打砸搶以及勞動爭議等問題。如果能夠在充分了解西亞非洲法制的基礎上，重視法律的事先預防和事后救濟，則可以將這些損失降到最低。第二是西亞非洲各國在取得民族獨立后，迎來了法制構(gòu)建高潮，在極短時間內(nèi)通過引進域外法制經(jīng)驗和改造國內(nèi)法制傳統(tǒng)，建立了以混合法系為特點的法制發(fā)展新路徑，這一過程中有成功，也有失敗。我國在改革開放后，法制建設也迎來類似的發(fā)展潮流，通過博采眾長，期望建立中國特色的社會主義法律制度。關(guān)于法律的繼承和移植得失，在西亞非洲存在著特別豐富的經(jīng)驗教訓，這些經(jīng)驗和教訓可以對我國的法制建設起到借鑒和預防作用。

（二）西亞非洲法制研究的世界意義

西亞非洲法制的研究最初以歐洲為主，后來美國也迅速建立了成熟的研究體系和團隊。西方國家對西亞非洲法制的研究，形成了他們對此地區(qū)人權(quán)、憲政等問題的話語霸權(quán)，從而建立了西方在西亞非洲的領導地位。我國政府長期重視對西亞非洲的援助，但是這些援助大多限于物資支援，近來也開始重視文化傳播，但是作為國家主要上層建筑的法律制度，卻沒有得到重視。我國奉行不干涉內(nèi)政原則，也許由此抑制了法學界相關(guān)研究的積極性。但是通過對西亞非洲法制進行研究，通過法制文化傳播的途徑提高我國在西亞非洲的影響力，進而破除西方法制霸氣是具有合理性和巨大世界意義的。所謂授人以魚不如授人以漁，在我國積累了豐富法制建設經(jīng)驗的同時，作為一個負責任的世界大國，應該對西亞非洲法制的現(xiàn)代化與和諧世界構(gòu)建作出應有的貢獻，這也是西亞非洲國家所切實需要的。另外，對于西亞非洲長期的動蕩，通過區(qū)域國際法方式推動和平進程的發(fā)展，應是一個有效的選擇。

（三）西亞非洲法制研究的法學理論意義

改革開放以來，我國法學界集中于基礎法制理論的探討。2010年，在《侵權(quán)責任法》等一大批基本法律頒布實施后，全國人大常委會委員長吳邦國宣布我國已經(jīng)形成了中國特色的社會主義法律體系，因而可以預計我國法學界未來的研究主攻方向?qū)⒂闪⒎ㄕ撧D(zhuǎn)向解釋論。在立法論階段，更多的是經(jīng)驗積累，且?guī)缀跛械膶W者都有能力在立法論層面發(fā)表意見，此一時期的應用法學極度繁榮。而進入到解釋論階段，我國法學界必須更加注重理論梳理，做到融會貫通，而這一工作幾乎只能是擁有專業(yè)學識的人可以勝任，此一時期的理論法學將更加繁榮，法學研究將覆蓋更寬廣的領域。西亞非洲法制研究作為國內(nèi)法學界的弱點，將得到更多的關(guān)注。西亞非洲法制同時作為理論法學的代表，也將通過比較研究方法為我國法學理論注入豐富的資源，也將提高我國法學界在世界法學領域的地位。達維德（R.David）與茨威格特（K.Zweigert）、克茨（H.Kotz）也曾一致認為，比較法學的作用在于能促進立法、司法、國際交流理解及法理學、法史學等理論研究。這種輕于闡發(fā)論證，偏于方法性運用與工具性價值的比較法學科定位，決定了比較法學者關(guān)于法系劃分的態(tài)度——按照作者進行比較之具體法律規(guī)范類型的不同適宜的劃分。①轉(zhuǎn)引自鄧春梅《關(guān)于比較法學的比較——對〈當代主要法律體系〉〈比較法總論〉的比較性闡釋》，載《比較法學研究》2005年第6期，第125-129頁。對于西亞非洲的比較研究，將極大豐富和拓寬我國法學理論的內(nèi)容，這也將如英國法和美國法的研究一樣，帶給我國法學界相同的活力。

三、國內(nèi)開展西亞非洲法制研究的展望

關(guān)于一項研究的展望往往出現(xiàn)于一些研究機構(gòu)的宗旨之中，除了前文所述國際非洲法學會的宗旨，倫敦大學的東方和非洲研究學院 （The School of Oriental and African Studies，University of London）成立伊斯蘭和中東法中心 （Centre for Islamic and Middle East Law）之時，通過宗旨的形式對其研究作了較為細致的展望。其主要有四項宗旨：（1）通過鼓勵研究、演講、出版物、會議、研討班、學術(shù)訪問、交換項目和其他相關(guān)活動，促進個別的或比較的伊斯蘭法在世界的認識和研究，尤其著重于現(xiàn)代中東法律體系。（2）建立包括學術(shù)專家、開業(yè)律師、商事組織成員、政府官員和其他有意愿者在內(nèi)的諸多人士與伊斯蘭和中東法之間的聯(lián)系，這些人士的來源不限于英國和中東國家。（3）為會員提供學術(shù)和實踐服務。（4）中心將籌集基金來促進上述目標的實現(xiàn)。[20]從該宗旨之中可以一窺國外西亞非洲法制研究的主要方向和決心。為便于推動我國西亞非洲法制各項展望的可實踐性，筆者從我國所有相關(guān)研究機構(gòu)和人員的視角出發(fā)，以既有學科或研究方向為基礎，對我國西亞非洲法制的研究作幾處展望。

（一）西亞非洲法制基本法學理論

對西亞非洲法制的研究，究竟應當歸入到何種傳統(tǒng)法學部門，抑或是一個新的研究領域？作為一個國內(nèi)長期被忽視的研究領域，對于這種基礎問題的回答是確定其法學地位的前提。根據(jù)傳統(tǒng)相關(guān)法學部門的劃分，可以將西亞非洲法制的研究歸入到比較法學，或歸入到法制史，或歸入到國際法學，或?qū)⑽鱽喎侵薜母鞣N部門法分別歸入到各部門法。之所以會出現(xiàn)不同的歸類方式，一方面是西亞非洲法制本身蘊含了豐富的內(nèi)容，另一方面則是各學科本身已經(jīng)出現(xiàn)了融合和交叉的趨勢。

作為西亞非洲法制基本理論中的基本研究方向，“比較法學是通過法律比較的方法，探討各國法律生成與發(fā)展的一般規(guī)律，發(fā)現(xiàn)和發(fā)展人類社會固有的、普遍適用的、最一般的交往規(guī)范和行為規(guī)范——共同法或普遍法，并從歷史、文化、社會乃至人類學等角度予以說明的科學。它見之于所有法學部門，但又超越于所有法學部門”[21]。因此，在比較法學領域內(nèi)，我國西亞非洲的法制研究主要需要以譯介、法制體系和研究方法的歸納總結(jié)等方式為西亞非洲法制研究提供素材和工具。而在法制史領域，則需要具備充分的歷史知識和法學素養(yǎng)，通過縱向法制史和橫向法制史兩種方式，對西亞非洲的法制發(fā)展歷史作出客觀而獨立的總結(jié)。

關(guān)于西亞非洲的混合法系?；旌戏ɡ碚摰漠a(chǎn)生是建立在比較法學發(fā)展的基礎上的，在南部非洲形成了以南非為代表的混合法系。對于混合法系的含義尚未形成統(tǒng)一的認識，學者們也逐漸認為，需要對混合法的概念、特征、要素等進行重新界定。[22]筆者認為，在大陸法系、英美法學等融合過程中，現(xiàn)代法制發(fā)展都向混合法系發(fā)展。即隨著對國內(nèi)傳統(tǒng)法制的繼承和改革，對世界各國法制經(jīng)驗的移植，形成了不將該地區(qū)納入任何法系的一種法制特征體系，這便產(chǎn)生了混合法系。南非具有特殊的地位，它最早迎來了歐洲的“不速之客”，并首先實現(xiàn)了羅馬—荷蘭法與英國法的并存。而其周邊的納米比亞、博茨瓦納、津巴布韋、萊索托、斯威士蘭混合法律體系的形成都與南非法有著密不可分的聯(lián)系。南非法的輻射讓周邊五國的法律帶上了混合的印記。[23]這就造就了與眾不同的混合法系，南部非洲成為混合法系的典型代表，將為混合法系的研究提供豐富的資源。

西亞非洲國家的法律淵源。關(guān)于西亞非洲國家的習慣法和伊斯蘭法在司法適用中的法律地位，西亞非洲法制出現(xiàn)實踐與理論的兩分等現(xiàn)象等，這些反應出西亞非洲法制的實用主義傾向。[24]這對于研究我國習慣法的適用，尤其是在有宗教信仰的少數(shù)民族地區(qū)如何體現(xiàn)法治本土化具有重要意義。例如，習慣法在非洲國家各有不同的適用方式：有的設立專門的習慣法院，有的在普通法院內(nèi)聘請習慣法“陪審員”，有的由普通法院法官直接適用習慣法。[13]

西亞非洲國家的法制現(xiàn)代化。在第二次世界大戰(zhàn)后，西亞非洲大多數(shù)國家取得了民族獨立，此后進行了法制現(xiàn)代化改革，然而自20世紀80年代開始，各國出現(xiàn)反現(xiàn)代化的奇特現(xiàn)象，以伊斯蘭法復興運動最為突出。這些都是在對西方國家法律進行移植與改革本國傳統(tǒng)法律制度時候出現(xiàn)的爭論，[25]這比較于目前我國法制改革中出現(xiàn)的激進派和保守派等有著類似而又有著差異，具有反思意義；對于西亞非洲本身的法制發(fā)展的研究也有深厚的空間。

（二）西亞非洲的憲政和人權(quán)

在西亞非洲，幾乎每一個國家都擁有成文憲法，同時這些憲法的內(nèi)容也大多體現(xiàn)了現(xiàn)代民主化要求。但是西亞非洲憲政發(fā)展的共同問題在于，人們對于憲法的修改、廢除和中止等重要變動都無動于衷。憲法賦予公民的諸多權(quán)利，往往由于戰(zhàn)亂、貧困等社會現(xiàn)實成為一紙空文。以美國為首的西方國家則往往以建設某憲政民主國家為由對各國發(fā)布人權(quán)報告，乃至通過直接的軍事手段進行推翻重建。在學術(shù)研究中，西亞非洲男女平等、兒童權(quán)益保護、宗教信仰自由、受教育權(quán)發(fā)展等人權(quán)主題經(jīng)常見諸西方各大法學學術(shù)期刊，我國學者的國際人權(quán)研究尚停留于三代人權(quán)理論之中，欠缺具體研究。

男女平等方的問題。目前，多數(shù)伊斯蘭國家的法律依然允許一夫多妻制，女性的各項權(quán)利受到限制，處于男性的附屬地位。這其中，北非和西亞伊斯蘭國家的人權(quán)狀況尤為受到西方法學領域?qū)W者的關(guān)注，[26]學者旨在推動1979年于聯(lián)合國大會通過的《消除對婦女一切形式歧視公約》在伊斯蘭各國實施。該公約確立規(guī)則保障婦女在政治、法律、工作、教育、醫(yī)療服務、商業(yè)活動和家庭關(guān)系等各方面的權(quán)利。在2010年發(fā)生北非政治動蕩后，出現(xiàn)也門的卡爾曼（Tawakkul Karman）女士獲得2011年諾貝爾和平獎等新現(xiàn)象，很多學者希冀在此機遇下推動伊斯蘭國家的男女平等。[27]我國從男女不平等的封建社會進入到一個男女平等新社會，或許我國學者對于評價伊斯蘭國家婦女權(quán)利問題能夠有更深邃的成果。

兒童權(quán)益保護方面，主要是針對于戰(zhàn)爭中的兒童和感染于HIV/AIDS的兒童。在此方面，西方國家的法官和律師經(jīng)常直接奔赴非洲進行實地考察，[28]以宣揚對非洲兒童權(quán)益的保護。與其說此事為一項法律活動，倒不如說是一項社會公益活動。這種現(xiàn)象在西亞非洲非常普遍，然而中國法學界似乎遺忘了這也屬于其研究職責。也許，法學界需要反思一下，對于此類西亞非洲人權(quán)問題，是否應當予以研究，如不屬于自己的研究范圍則應當由誰來承擔這個職責呢？

宗教信仰自由問題。在西亞非洲，存在著伊斯蘭教、基督教、猶太教等不同宗教，且該地區(qū)各宗教之間乃至同一宗教內(nèi)不同派別之間都存在著根深蒂固的沖突。與男女平等問題不同，西方學者往往認為現(xiàn)有國際公約和國內(nèi)法對宗教信仰自由的保護是比較低級的，例如對1981年聯(lián)合國大會通過的《消除基于宗教或信仰原因的一切形式的不容忍和歧視宣言》，有西方學者認為該“宣言”如果用“公約”或“條約”才能更加表明決心。[29]作為一種人權(quán)問題，宗教信仰自由實際上也涉及到綜合的政治經(jīng)濟問題，因此，西亞非洲的現(xiàn)實可以為我國法學界研究宗教信仰法律問題提供豐富的資源，與國際法學界一道探討宗教信仰自由的法律性質(zhì)和實現(xiàn)方式。

2012年，在中國現(xiàn)行憲法頒布30周年之際，中國憲法學研究會組織學者整理、翻譯并出版了《世界各國憲法》，共四卷，在“亞洲卷”和“非洲卷”分別整理出了相對完整的西亞非洲各國憲法文本。這對于法學界開展西亞非洲憲法政治研究具有積極意義。

（三）西亞非洲的國際法

關(guān)于區(qū)域國際法是否存在，國內(nèi)學者尚有爭議。區(qū)域國際法與普遍國際法相對[30]34-35，指僅對世界上某一地區(qū)的若干國家具有拘束力的國際法規(guī)范的總稱，一般是兩國或數(shù)國間的條約、協(xié)定和慣例。[31]8王鐵崖教授則認為：區(qū)域國際法是指某一區(qū)域的國家由于地理、經(jīng)濟和文化的關(guān)系而在他們之間發(fā)展起來一些具有特征的國際法原則和規(guī)則?，F(xiàn)在還沒有確切意義的國際法。比較典型的是美洲國際法，但是，美洲國際法所包含的原則和規(guī)則絕大部分也就是普遍或一般國際法原則和規(guī)則，只有個別的原則和規(guī)則帶有區(qū)域的性質(zhì)。非洲國際法則沒有達到區(qū)域國際法的程度，歐洲共同體法則已經(jīng)是歐共體內(nèi)部的法律。[32]475韓德培教授則認為存在諸如歐盟國際法。[33]202關(guān)于是否存在西亞非洲國際法，筆者采廣義說，即區(qū)域國際法與普遍國際法相對，但不與國際法相對，且屬于國際法的范疇。也即無論普遍國際法還是區(qū)域國際法，都屬于國際法。因此，存在著非洲國際法、阿拉伯國際法等概念，該概念自然也同時包括普遍國際法和區(qū)域國際法。

在國際公法方面，首先是國際法與國內(nèi)法的關(guān)系，西亞非洲在當代依然面臨著頻繁的政府更替問題。例如20世紀90年代的南非，21世紀的伊拉克、利比亞等，一旦發(fā)生政府更替，新的政府一般是修改本國憲法或者重新制定憲法，其中對國際法權(quán)利和義務的繼承與否都存在著不同的觀點。例如在這一主題下有學者將南非憲法認定為友好型國際法（international-law-friendly），[34]這是因為南非對國際習慣法、條約和公約等國家法大多采取了承認并繼承的態(tài)度。第二個主題是政府和非政府間國際組織問題，主要涉及 1945年成立的阿拉伯國家聯(lián)盟（League of Arab States），起源于1963年的非洲聯(lián)盟（African Union）以及聯(lián)合國。通過對這些組織的研究，從而為國家外交政策提供法律指引。第三個主題是盧旺達問題國際刑事法庭、非洲人權(quán)與民族法院等區(qū)域司法機構(gòu)問題，探討超越國內(nèi)法的司法管轄權(quán)和政治、軍事問題法律化的途徑。

在國際私法方面，最主要的是婚姻繼承法等沖突規(guī)范的適用，這主要是應對跨國婚姻增加的現(xiàn)實需求。在國際經(jīng)濟法方面，主要是國際統(tǒng)一公約、雙邊條約和國際慣例等的適用，這主要是應對各國與西亞非洲日益頻繁的貿(mào)易往來。盡管西亞非洲經(jīng)濟相對落后，但是其絕大多數(shù)國家加入了世界貿(mào)易組織（WTO）以及其他諸多國際或區(qū)域組織和公約。這些國際公約賦予了西亞非洲國家大量的優(yōu)惠措施，可以成為國際經(jīng)濟法的特別研究對象。

（四）西亞非洲的國別法

對西亞非洲國別法的研究尚沒有形成成熟的學科或成為固定的研究方向。而從筆者閱讀的文獻來看，西方國家許多學者都成為某一國的法律問題專家，通過一生的研究產(chǎn)生了許多獨到而深入的研究成果。由于相對缺少經(jīng)濟動力，造成國內(nèi)法學界對西亞非洲的國別研究存在著大量科研空白。西亞非洲共有70余個獨立國家，目前對于單個國家法制研究最多的屬南非，這主要得益于現(xiàn)有非洲法研究團體對南非的關(guān)注。而其他大量的西亞非洲國家并沒有得到關(guān)注，以至于埃及、沙特阿拉伯等主要國家的法學文獻也屈指可數(shù)。

國別法的研究，主要是探討各國的個性，從而更加詳細、準確地認識該國法制現(xiàn)狀。以黎巴嫩和科威特為例。

在長期的國內(nèi)戰(zhàn)爭中，黎巴嫩和其憲法幸存了下來，但共和國已經(jīng)不存在了。也有黎巴嫩人認為，黎巴嫩的弱點正是其長處，因為黎巴嫩沒有強有力的政府和軍事獨裁成就了其相對良好的法制環(huán)境。事實就是，與周邊的伊拉克、敘利亞同樣混合著宗教和種族矛盾不同，黎巴嫩唯一在憲法中承認了這種矛盾的存在。[35]對于黎巴嫩的這種憲法傳統(tǒng)，即使其國內(nèi)當前依然政治和軍事沖突不斷，但其基本法制傳統(tǒng)是可以預測的。

科威特獲得完全獨立后為了建立現(xiàn)代法律體系而選擇了法國法為基礎，并尋求了埃及的援助，其中來自埃及的杰出法學家、邊沁主義法學派的桑胡瑞（Abdel Razzak Al-Sanhuri）教授對科威特的法制構(gòu)建功不可沒，其之前也幫助其他幾個阿拉伯國家做過立法工作。[36]由于科威特相比于周邊的阿拉伯國家更加倡導法治和自由，故科威特的法律制度在伊斯蘭法系中具有較多的特殊性，也由此可在廣義上將其立法體系歸納到大陸法系中。顯著的表現(xiàn)就是阿拉伯國家的法律傳統(tǒng)中由于人口稀少導致國民的政治參與熱情非常低，但科威特獨立后五個月即改變了政治傳統(tǒng)，建立了國民議會制度，由此也在一定意義上冒犯了其他國家。哈德森（Hudson）教授在其文章中總結(jié)道：科威特作為一個小國，被大國和潛在的殘酷制度所包圍，其不得不建立一套井然有序的內(nèi)部法律制度。[37]108-127這也可以作為伊拉克入侵科威特時法律方面的一個原因。

法律是一個國家的上層建筑，對一國法制的深入了解，有助于分析該國當前發(fā)生的各種社會現(xiàn)象。

（五）西亞非洲的部門法

目前我國法學界已經(jīng)形成了成熟的部門法劃分，不論是人才培養(yǎng)、術(shù)業(yè)專攻還是學術(shù)論壇，莫不以不同的部門法進行分類。雖然王利明教授曾經(jīng)感慨：法學界目前將法學的學科嚴格劃分為若干門類，如民法學、憲法學、刑法學、民事訴訟法學等。各個學科之間壁壘森嚴，甚至學科內(nèi)部也溝壑縱橫。比如民法學還要進一步分為各個不同的法律，如合同法、物權(quán)法、侵權(quán)法、公司法等。只要我從事這個學科，那么這里就是我的一畝三分地，必須牢牢把握住自己的飯碗，任何人都不能染指。[38]但是作者在該文中也指出現(xiàn)代的法學研究已經(jīng)朝著越來越專業(yè)化、細致化的方向發(fā)展，這可以說是法學研究的必然趨勢。概而言之，法學研究者應當具有越來越廣闊的學識，但是研究方向的必然趨勢是專業(yè)化，二者并不沖突而相互補充。在這種現(xiàn)狀和趨勢下，民法學、刑法學、訴訟法學、經(jīng)濟法學等部門法也都可以從西亞非洲的比較研究中獲得新的視野。而西亞非洲法制的研究格局，也應當著重將其研究內(nèi)容向部門法方向發(fā)展，從而有助于研究的深入和專業(yè)化，更有助于將西亞非洲法制的研究納入到主流法學領地之中。

西亞非洲的民法學。首先在民法歷史上，古巴比倫的《漢謨拉比法典》可謂經(jīng)典之作，這一研究從法律的視角了解阿拉伯國家最初的民法傳統(tǒng)。進入到當代，1948年《埃及民法典》是在伊斯蘭背景下將伊斯蘭文明與西方文明融合的成功嘗試，但其效果并不完美,它對立法技術(shù)、法律語言的使用也遠不理想。故有學者認為我國應以它為鑒，我國民法典的制定一定要注意熟練應用立法技術(shù)，精練使用語言表達，審慎評估法律精神與制度移植的可行性。[39]與此類似，在20世紀中葉，為變法自強，埃塞俄比亞以《法國民法典》為藍本，任命法國人為起草人，制定了自己的民法典。在法典中，結(jié)合自己的國情，埃塞俄比亞人創(chuàng)制了許多獨特的法律制度。同時，該法典也體現(xiàn)了法國人改進自己民法典的許多設想。[40]因此，通過對《埃塞俄比亞民法典》的研究，有助于理解《法國民法典》的優(yōu)勢和不足。

西亞非洲的刑法學。西亞非洲的刑法都帶有習慣法的色彩，但是在法制現(xiàn)代化過程中，西亞非洲各國逐漸在憲法中確立了罪刑法定原則。然而，在西亞非洲各國，一些宗教殘酷刑法繼而被訂入各國“刑法典”之中。當前各國處于外部和內(nèi)部壓力，都在進行死刑改革，但進展緩慢。例如，1919年《巴格達刑法典》為伊拉克最早的系統(tǒng)性刑法典。1969年《伊拉克刑法典》規(guī)定對于嚴重犯罪可判處死刑。2003年伊拉克戰(zhàn)爭，英美聯(lián)軍占領伊拉克后，立即在該國廢除了死刑制度。2003年伊拉克刑法修訂案第三部分規(guī)定停止適用死刑，對于原法律之規(guī)定了死刑的犯罪，法院可以判處終身監(jiān)禁或刑法中規(guī)定的其他較輕刑罰。[41]這些刑事法律制度的變革往往與社會政治存在密切聯(lián)系。另外在伊斯蘭刑法中，女子犯通奸罪都將判處石刑（死刑）；甚至在女子遭到男子強奸后，若男子發(fā)誓并未實施強奸，則女子也將很可能依然以強奸罪論處。對于西亞非洲刑事法律制度的研究，將促進國內(nèi)更加了解此地區(qū)的刑罰制度根源和發(fā)展改革趨勢。

西亞非洲的訴訟法等其他部門法也都具有鮮明的地域特色，其中大量的內(nèi)容都不被國內(nèi)學者所知悉，故有待于經(jīng)過充分引介后，繼而出現(xiàn)有價值的理論探討。

四、結(jié)語

法治已經(jīng)成為人類發(fā)展的共同追求，法學的研究本來就不應當局限于一國之內(nèi)；作為一個具有世界影響力的大國，我國法學的研究也不應當局限于發(fā)達國家。筆者非常榮幸可以在這個領域做一些力所能及的事情，并將持續(xù)下去。期待前輩對筆者的不吝指正，也期待后繼之人對筆者的大膽勘正。

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（責任編輯 蘇 肖）

The West Asian and African Legal Systems’Research in China：Present Situation，Significance and Prospects

WANG Qiong
（Institute of West Asia&Africa，Chinese Academy of Social Sciences，Beijing 100007，China）

In Western countries，the research of West Asian and African legal systems has evolved into stable research system and research groups，which has established the Western leading position in this field.The researches on West Asian and African legal systems in China have two mainly paths：islamic law and African law.However，Chinese research on West Asian and African legal systems is so weak and deficient at present.Strengthening the research is beneficial to Chinese economic development，legal system construction，and also the Chinese legal system’s influence and recognition in the world.Combined with China’s mature law classification or the present research direction，the future research into West Asian and African legal systems will extend to the fields of basic legal theory，constitution and human rights，international law，national law and department law.

West Asia and Africa；Islamic law；African law，mixed jurisdiction；legal research

D90

A

：1673-1972（2014）04-0057-09

2014-02-07

王瓊（1972-），女，河南商丘人，助理研究員，博士后，主要從事中東法律研究。