(西南政法大學(xué) 法學(xué)院，重慶 401120)

一 問題的提出——吳英案的罪與罰

隨著我國經(jīng)濟(jì)長足發(fā)展，在金融業(yè)也爆發(fā)出一系列問題，尤其是自2000年以來，集資詐騙罪在各類金融犯罪中“獨(dú)占鰲頭”，每年發(fā)案率“穩(wěn)中有升”，例如“中科公司”案、“億霖木業(yè)”案、“海天公司”案、“萬里大造林”案、“興邦公司”案等等大案要案屢見報(bào)端。自浙江吳英案以來，集資詐騙罪再次成為全國關(guān)注的焦點(diǎn)，隨著對吳英公審的不斷推進(jìn)，我國刑法學(xué)界正式拉開了對集資詐騙罪“討伐”的序幕。

2009年4月16日，吳英案一審開庭，金華市人民檢察院指控，2005年5月至2007年2月間，被告人吳英以自己成立的本色集團(tuán)名義，用高額利息為誘餌，從他人處非法集資后，將所得款項(xiàng)用于個人揮霍，集資詐騙數(shù)額較大，其行為已經(jīng)構(gòu)成集資詐騙罪。被告人吳英認(rèn)為自己主觀上無非法占有的故意，借的錢也是用于公司經(jīng)營活動，并未用于個人揮霍；同時，辯護(hù)人也提出，被告人吳英在借款時主觀上不具有非法占有目的，她所借款項(xiàng)是由于種種原因客觀上無力返還，而不是有能力歸還故意霸占不予返還，理應(yīng)不構(gòu)成集資詐騙罪。一審法院以集資詐騙罪判處吳英死刑①。二審法院基于同樣事由作出裁定維持原判，判處其死刑。最后，浙江省高級人民法院不開庭重審此案，對其改判死緩。

隨著吳英案件刑事審判的塵埃落定，喧囂一時的關(guān)于吳英是否有罪、該當(dāng)何罪、是否該判死刑的討論在一定程度上慢慢歸于平靜[1]。雖然吳英案隨著重審而蓋棺論定，但該案折射出國家對待民間借貸合法化問題的閃爍其詞，這在很大程度上造成了對集資詐騙罪認(rèn)定的困境。尤其在本案中，辯護(hù)人展開無罪辯護(hù)的實(shí)質(zhì)性理由之一是：吳英主觀上不存在非法占有目的。據(jù)此可見，集資詐騙罪中“非法占有目的”在罪名認(rèn)定中承載著至為關(guān)鍵的作用。那么本罪中的“非法占有目的”究竟該如何理解，目前在我國刑法學(xué)界還沒有得到妥善解決。

尤其是近幾年來，我國中小企業(yè)在面臨生存危機(jī)的緊要關(guān)頭進(jìn)行的集資并沒有囿于刑事處罰的嚴(yán)厲化而偃旗息鼓，相反，在一定程度上，集資詐騙案件依然層出不窮，手段不斷翻新，集資數(shù)額屢創(chuàng)新高。但是，在刑事審判中，多數(shù)當(dāng)事人認(rèn)為自己只是為了解決本企業(yè)生產(chǎn)過程中的資金缺口，可后來，自己無奈地被貼上了集資詐騙罪的“標(biāo)簽”。這些現(xiàn)象早已引起了司法實(shí)務(wù)界以及學(xué)界的重視，多數(shù)學(xué)者將矛頭直指當(dāng)前的金融制度，認(rèn)為這樣的行為如果有罪的話，只能說明這種法律有問題[2]，是窒息民營企業(yè)發(fā)展的“保守”與“僵化”的象征[3]，進(jìn)而從宏觀角度高屋建瓴地提出了治理集資詐騙罪的改革方案。無奈，我國法制建設(shè)的滯后性，導(dǎo)致了一些原本優(yōu)秀的治理方案“胎死腹中”，難以收到立竿見影的效果。本文并不糾纏于論證我國金融業(yè)該何去何從，也不評判我國金融業(yè)存在的固有缺陷。本文主要立足于我國刑法規(guī)范的立場，對我國司法解釋的合理性提出質(zhì)疑，對集資詐騙罪中“非法占有目的”的內(nèi)涵與外延進(jìn)行重構(gòu)，以期對我國規(guī)范刑法學(xué)的發(fā)展有所裨益。

二 實(shí)踐的悖論——對司法解釋合理性的質(zhì)疑

雖然在財(cái)產(chǎn)罪以及部分詐騙罪中將“非法占有目的”作為不成文的構(gòu)成要件要素予以對待，但是我國刑法第一百九十三條明文規(guī)定了集資詐騙罪要求行為人主觀上具有非法占有目的，所以在司法實(shí)踐中不存在首先需要明確“非法占有目的”是否屬于集資詐騙罪構(gòu)成要素這一問題?！胺欠ㄕ加心康摹弊鳛樾袨槿说闹饔^要素而存在，在認(rèn)定上不是一眼就能明了的事實(shí)，故此，就像查明行為人主觀過錯一樣，需要借助于行為人的客觀行為來反觀行為人主觀上“非法占有目的”之內(nèi)容。所以，在司法審判過程中，最高人民法院總結(jié)審判經(jīng)驗(yàn)，以司法解釋的形式具體規(guī)定了“非法占有目的”的內(nèi)容，即行為人通過虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相等方法非法獲取他人資金后，造成數(shù)額較大資金不能歸還，具有以下情形的，可以認(rèn)定為具有非法占有的目的：“(1)明知沒有歸還能力而大量騙取資金的；(2)非法獲取資金后逃跑的；(3)肆意揮霍騙取資金的；(4)使用騙取的資金進(jìn)行違法犯罪活動的；(5)抽逃、轉(zhuǎn)移資金，隱匿財(cái)產(chǎn)，以逃避返還資金的；(6)隱匿、銷毀帳目，或者搞假破產(chǎn)、假倒閉，以逃避返還資金的；(7)其他非法占有資金、拒不返還的行為?！雹陔m然司法解釋對“非法占有目的”做出了具體化的規(guī)定，但是該司法解釋同樣存在以下諸多理論缺陷。

(一)對法律推定理論的謬用

“非法占有目的”在刑法理論中一直作為主觀的構(gòu)成要素存在，它并沒有獨(dú)立的認(rèn)定途徑，故在司法實(shí)踐中，對非法占有目的的認(rèn)定過程必然借助于法律推定。所謂推定，是指根據(jù)對某個事實(shí)的證明來認(rèn)定或推斷另一個事實(shí)的存在，它是一種邏輯思維活動[4]。關(guān)于刑法理論承認(rèn)法律上推定的目的在于，只要另方當(dāng)事人對于推定事實(shí)的存在沒有提出其他與之相對的證據(jù)時，那么可以基于其他證據(jù)綜合考慮后認(rèn)定推定事實(shí)的成立(容許的推定)[5]181。具體而言，推定必須基于有證據(jù)證明的事實(shí)A或者幾個事實(shí)，事實(shí)的認(rèn)定者(或可以取決于可以指示的語言)推定事實(shí)B。在英美法系刑法理論中，將推定分為“強(qiáng)制性推定”和“允許性推定”，但是無論是“強(qiáng)制性推定”還是“允許性推定”，通常是承擔(dān)證明責(zé)任的一方尤其是檢察官較為容易地說服陪審團(tuán)，因此在美國等一些國家中，通常被指責(zé)為與憲法所保護(hù)的被告人的理念背道而馳[6]70。

對于上述司法解釋，一些學(xué)者提出應(yīng)當(dāng)運(yùn)用由果溯因的反推思維模式，從行為人“無法返還”、“拒不返還”的事實(shí)推定行為人主觀上具有非法占有的目的[7]441。然而，這種由果溯因的反推模式只有在行為人不能及時歸還財(cái)物與非法占有目的之間存在一一對應(yīng)關(guān)系時，才能保證結(jié)論的真實(shí)性。但是，在現(xiàn)實(shí)世界中，這一理論適用的前提要件并不必然正確③。換言之，在相當(dāng)多的情形下，行為人只是由于客觀原因而不能及時歸還財(cái)物的案件大量存在[8]。例如上述的吳英案，雖然存在高利舉債的事實(shí)，但是吳英并沒有推卸自己的還款義務(wù)，大量事實(shí)均已表明她在舉債后還是積極地歸還欠款，由此武斷地推定行為人主觀上存在非法占有目的，是對法律推定理論的謬用。這是其一。其二，從“拒不返還”、“無法返還”的客觀事實(shí)推定出行為人主觀上具有非法占有目的，是客觀歸罪思想在刑法中的體現(xiàn)。我國刑法理論認(rèn)為，在認(rèn)定行為是否成立犯罪時，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持主客觀相統(tǒng)一原則。即行為人的行為在客觀上造成了法益侵害的結(jié)果——行為具有嚴(yán)重的社會危害性，且主觀上具有可譴責(zé)性時，才能對行為人予以歸責(zé)。當(dāng)然，在集資詐騙罪的認(rèn)定中也應(yīng)當(dāng)貫徹主客觀相統(tǒng)一原則，只有查明行為人客觀上利用了欺騙方法，主觀上具有非法占有目的時，才能對行為人以集資詐騙罪論罪處刑。然而，根據(jù)司法解釋的相關(guān)規(guī)定，如此嚴(yán)密的定罪邏輯不能很完整地顯現(xiàn)出來。因?yàn)樵谒痉ń忉尶磥恚灰袨槿丝陀^上沒有還錢，必然能夠得出行為人將借款非法據(jù)為己有的結(jié)論來，即使行為人由于其他原因不能還本付息也不能成為辯護(hù)理由。如此操作，事實(shí)上已經(jīng)人為地將非法占有目的從該罪的構(gòu)成要件中加以排除，因而，只要行為人的行為符合集資詐騙罪的客觀要件即可，這是客觀歸罪思想的典型結(jié)論。

(二)對構(gòu)成要件的擴(kuò)張與異化

我國刑法第一百九十三條對集資詐騙罪構(gòu)成要件規(guī)定得較為抽象與簡潔，即“以非法占有為目的，使用詐騙方法非法集資，數(shù)額較大的行為”，據(jù)此，刑法學(xué)界一致認(rèn)為集資詐騙罪的客觀構(gòu)成要件是指使用詐騙方法非法集資的行為，主觀構(gòu)成要件是行為人明知是非法集資的行為，希望并放任危害結(jié)果發(fā)生，且主觀上具有非法占有目的。然而，根據(jù)司法解釋的相關(guān)規(guī)定，只要行為人實(shí)施了非法占有資金、拒不返還的行為，就是典型的集資詐騙行為，而不需查明行為人的真實(shí)目的。這種人為擴(kuò)張構(gòu)成要件的內(nèi)容，“是不斷降低認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，擴(kuò)大犯罪圈的根本原因，這實(shí)際上是一種長期以來形成的刑法依賴，刑法依賴表現(xiàn)在立法上的犯罪化和司法上的嚴(yán)厲化”[9]。換言之，我國司法解釋采取了從嚴(yán)處罰的立場，即使在辦案過程中無法論證行為人主觀上是否具有非法占有目的，只要行為人實(shí)施了將所借資金占為己有、拒不返還的行為，就可以對行為人進(jìn)行處罰。筆者認(rèn)為，既然我國刑法將“非法占有目的”作為集資詐騙罪的構(gòu)成要件要素予以規(guī)定，且刑法并沒有例舉何種情形屬于“非法占有目的”的內(nèi)容，對于“非法占有目的”內(nèi)容的把握就應(yīng)該由刑法理論進(jìn)行判斷，而且根據(jù)不同案件事實(shí)進(jìn)行具體判斷，司法解釋例舉的類型并不能真正體現(xiàn)非法占有目的的本有含義。如此處理的后果，必然突破刑法的現(xiàn)有規(guī)定，從而抹去了“非法占有目的”的實(shí)質(zhì)判斷，使非法占有目的在司法判斷中流于客觀實(shí)質(zhì)化。

另外，司法解釋的規(guī)定在某種條件下還可能導(dǎo)致犯罪形態(tài)發(fā)生異化。我國刑法學(xué)者基本達(dá)成這樣一個共識：我國刑法分則的立法模式采取的是“一人犯既遂罪”的形式規(guī)定的，對于犯罪未完成形態(tài)，例如預(yù)備、未遂或中止這樣修正的情形，是由總則進(jìn)行原則性立法。犯罪既遂是行為人的行為滿足了犯罪成立的所有要件，因此，犯罪結(jié)果在集資詐騙罪中如“非法占有目的”一樣，不能隨意剔除?！胺欠ㄕ加心康摹弊鳛楸貍涞臉?gòu)成要件要素存在于集資詐騙罪的構(gòu)成要件之中，只有行為人采取了欺騙方法，在“非法占有目的”支配下取得了他人的財(cái)產(chǎn)而不歸還之時，才有可能認(rèn)定為集資詐騙罪的既遂形態(tài)。但是根據(jù)司法解釋這種由果溯因的論證模式，已經(jīng)人為地改變了集資詐騙罪的犯罪形態(tài)，因?yàn)樗痉ń忉尷e的事實(shí)均存在于集資詐騙罪的犯罪結(jié)果出現(xiàn)以后，以這些事實(shí)作為判斷集資詐騙罪非法占有目的的標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)際上是以犯罪結(jié)果的出現(xiàn)與否來判斷犯罪目的的存在與否，犯罪結(jié)果變成了決定犯罪目的的依據(jù)[10]。換言之，根據(jù)司法解釋之規(guī)定，如果要認(rèn)定行為人主觀上具有非法占有目的，必須需要發(fā)生犯罪結(jié)果，如果沒能出現(xiàn)司法解釋規(guī)定的犯罪結(jié)果，就應(yīng)當(dāng)否定行為人主觀上具有非法占有目的。這時我們可以清楚地看出，司法解釋實(shí)質(zhì)上將沒有出現(xiàn)犯罪結(jié)果，但行為人主觀上具有“非法占有目的”的未遂形態(tài)排除在刑事責(zé)任的認(rèn)定范圍之外。集資詐騙罪的未完成形態(tài)在司法實(shí)踐中名存實(shí)亡。

(三)對“行為與責(zé)任同時存在”原則的違反

刑法中的“行為與責(zé)任同時存在”原則要求“刑事責(zé)任要求單個犯罪的犯罪行為和犯罪意圖同時具備或同時發(fā)生”，即行為人在行為時應(yīng)該存在主觀罪過，不能在行為后才產(chǎn)生主觀罪過。關(guān)于“行為與責(zé)任同時存在”原則中的“行為”是何種意義上的行為，目前在刑法理論中存在“廣義行為說”與“實(shí)行行為說”的對立?！皬V義行為說”是由于難以為原因的自由行為找到處罰的依據(jù)，從而通過擴(kuò)張行為的概念來進(jìn)行合理的說明，并將行為人應(yīng)受處罰的行為擴(kuò)大到日常生活中“裸”的行為概念之中，違反了罪行法定原則，因此受到了強(qiáng)烈的批判。通說否定了“廣義行為說”的合理性，從而使“行為與責(zé)任同時存在”原則在刑法理論中得到徹底貫徹。同樣，在集資詐騙罪中應(yīng)受處罰的行為是行為人通過詐騙手段實(shí)施的非法集資行為，只有行為人在實(shí)施詐騙行為時具有責(zé)任即可。然而，根據(jù)司法解釋之規(guī)定，只要行為人具有“其他非法占有資金、拒不返還的行為”均可認(rèn)定其主觀上具有非法占有目的。如果行為人以虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的手段騙取了他人財(cái)物，但騙取財(cái)物目的是為了企業(yè)的發(fā)展需要，其后由于管理疏漏或者經(jīng)營不善而導(dǎo)致了不能歸還欠款的，在此種情形中，是否就能斷定行為人主觀上必然存在“非法占有目的”呢？根據(jù)司法解釋之規(guī)定，無疑符合集資詐騙罪的成立要件，但是如果維持刑法中“行為與責(zé)任同時存在”原則，就應(yīng)該給予否定回答。理由如下。

第一，行為人在實(shí)施借款行為時，雖然實(shí)施了欺詐行為，但是此時并沒有非法占有的目的。退一步而言，姑且認(rèn)為司法解釋具有合理性，在行為人客觀上不能返還欠款時能夠認(rèn)定行為人具有非法占有的目的，但是此時行為人不能及時歸還借款行為并不是集資詐騙罪的實(shí)行行為。據(jù)此可見，無論從何種角度來看，根據(jù)司法解釋都難以貫徹“行為與責(zé)任同時存在”原則。

第二，根據(jù)“行為與責(zé)任同時存在”原則，只有在犯罪前或者行為過程中產(chǎn)生“非法占有目的”時才符合該原則的本質(zhì)要求(關(guān)于非法占有目的產(chǎn)生的時間點(diǎn)問題，在本文第四部分將詳細(xì)闡釋，此處不展開詳細(xì)論述)。根據(jù)司法解釋的結(jié)論，即使在行為人合法獲得他人資金后才產(chǎn)生了非法占有目的，也不能排除其主觀罪過。因此，解釋所持有的結(jié)論表明“非法占有目的”產(chǎn)生的時間點(diǎn)可以擴(kuò)張到獲取集資款后，實(shí)際上是對“事后故意”理論的采納[9]。雖然有學(xué)者認(rèn)為,在事后故意的貸款欺詐中,行為人在合法取得銀行等金融機(jī)構(gòu)貸款后，隨后采取非法轉(zhuǎn)移、隱瞞、侵吞該財(cái)產(chǎn)的行為，顯然行為人具有非法侵占銀行資金的直接故意，該行為同時也符合詐騙犯罪的客觀表現(xiàn)，因而事后故意的貸款詐騙行為當(dāng)然可構(gòu)成貸款詐騙罪[11]。筆者認(rèn)為，就事后故意貸款詐騙行為來看,由于在取得貸款的當(dāng)時并無非法占有目的,因而也就不可能有虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的手法，如果只是在合法取得貸款后產(chǎn)生了非法占有的目的，就此肯定行為人構(gòu)成貸款詐騙罪，確有違反“責(zé)任主義”之嫌疑。因此，事后故意說并沒有得到學(xué)界的認(rèn)可與采納。同樣，在集資詐騙罪中也應(yīng)當(dāng)否認(rèn)“事后故意說”的合理性。

三 理論的回歸——“非法占有目的”的解構(gòu)與建構(gòu)

在我國刑法之中，不僅金融犯罪中存在“非法占有目的”這一用語，在財(cái)產(chǎn)罪的認(rèn)定中也涉及到如何把握“非法占有目的”的內(nèi)容。與世界其他國家相比，我國刑法不僅規(guī)定了普通的詐騙罪，同時也規(guī)定了特殊的金融詐騙罪，金融詐騙罪作為普通詐騙罪的特殊法條而存在。那么，我國刑法中的“非法占有目的”是否具有同一含義以及如何認(rèn)定我國刑法中的“非法占有目的”之內(nèi)容，在我國刑法中并不清晰，多數(shù)學(xué)者將財(cái)產(chǎn)罪中的“非法占有目的”與金融詐騙罪中的“非法占有目的”做區(qū)分解讀，當(dāng)然，這樣的理解方式得到了司法解釋的首肯。故此，要想將這一問題闡釋清晰，首先應(yīng)當(dāng)將財(cái)產(chǎn)罪中“非法占有目的”界定明確。

(一)“非法占有目的”在財(cái)產(chǎn)罪中的解構(gòu)

即使我國刑法規(guī)定的財(cái)產(chǎn)罪中沒有明文要求行為人主觀上必須具有非法占有的目的，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)為成立財(cái)產(chǎn)罪時，行為人主觀上不可缺少非法占有的目的。因?yàn)榉欠ㄕ加心康木哂袇^(qū)別一時使用的非犯罪行為與盜竊等取得罪、毀壞財(cái)物罪與取得罪的機(jī)能，如果按照不要說，則難以區(qū)分[12]78。從當(dāng)前刑法理論來看，使用盜竊是不值得處罰的行為，如果堅(jiān)持非法占有目的不要說，則必然擴(kuò)大財(cái)產(chǎn)罪的處罰范圍。其次，從盜竊等取得罪與毀壞財(cái)物罪比較來看，盜竊罪的法定刑明顯重于毀壞財(cái)物罪的法定刑④。然而，從兩罪的客觀方面來看，由于毀壞型財(cái)產(chǎn)犯罪導(dǎo)致了他人的財(cái)物永久滅失，故意毀壞財(cái)物的行為應(yīng)當(dāng)重于取得型財(cái)產(chǎn)犯罪。之所以法定刑倒置最重要的原因之一在于，取得型財(cái)產(chǎn)罪具有非法占有的目的，即將他人的財(cái)物據(jù)為己用[13]208。

如何界定刑法中的“非法占有目的”之內(nèi)容，在各國刑法理論中表現(xiàn)并不一致。大致說來，在大陸法系的日本主要存在以下三種觀點(diǎn)的對立:第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，“非法占有目的”是指行為人最終達(dá)到的是讓自己成為財(cái)物的所有人而對財(cái)物進(jìn)行支配的目的(排除意思說)[14]230；第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，“非法占有目的”是指按照財(cái)物本來的用途進(jìn)行利用的意思(利用意思說)[15]161；第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，“非法占有目的”是指排除權(quán)利人(排除意思)，將他人之物作為自己之物，并按照該物的經(jīng)濟(jì)用途加以利用、處分的意思(利用意思)[16]137。在日本刑法理論中，為了將盜竊等取得罪與被認(rèn)為不可罰的輕微的暫時使用行為相區(qū)別，便進(jìn)而將輕微的暫時使用行為排除在犯罪之外，因而需要將“排除意思”作為非法占有目的的內(nèi)容以實(shí)現(xiàn)限定處罰范圍的機(jī)能。同樣，在取得罪與毀棄罪相比時，其法定刑明顯較重，關(guān)于這點(diǎn)，不得不考慮到非法占有目的中的“利用意思”這一層面的內(nèi)涵。所以，現(xiàn)在的日本以第三種觀點(diǎn)為理論通說。

我國刑法學(xué)界對“非法占有目的”也存在多種爭議性解讀，大致說來主要有以下幾種觀點(diǎn)的對立。第一，“意圖占有說”認(rèn)為，應(yīng)從純粹的文義角度解釋非法占有目的，即“明知是公共的或他人的財(cái)物，而意圖把它非法轉(zhuǎn)歸自己或第三者占有”[17]502；第二，“非法所有說”認(rèn)為，行為人實(shí)施財(cái)產(chǎn)型犯罪的目的在于得到所有權(quán)的全部內(nèi)容，所以應(yīng)該將非法所有目的作為取得罪的構(gòu)成要件之一[18]865；第三，“非法獲利說”認(rèn)為，財(cái)產(chǎn)型犯罪是為了獲取非法利益，因而行為人主觀上并不是如前兩種觀點(diǎn)所表明的，以非法所有或意圖占有為目的[19]255。

在我國刑法中，“意圖占有說”一度取得了通說地位，如果單純從文義的角度而言，非法占有目的無非是指具有非法控制財(cái)物的意思。但是僅僅從此角度還難以將“非法占有目的”的內(nèi)涵闡釋清晰?；谝韵吕碛?，筆者認(rèn)為，在我國刑法中，應(yīng)當(dāng)借鑒日本刑法理論通說，結(jié)合“非法占有目的”的不同機(jī)能，從“非法占有目的”的“排除意思”以及“利用意思”雙重機(jī)能考察“非法占有目的”的內(nèi)容具有合理性。

第一，從財(cái)產(chǎn)罪保護(hù)法益的角度來看，非法占有目的應(yīng)當(dāng)包含“排除意思”和“利用意思”。關(guān)于財(cái)產(chǎn)罪保護(hù)法益，在德國刑法中存在“法律的財(cái)產(chǎn)說”、“經(jīng)濟(jì)的財(cái)產(chǎn)說”以及“法律·經(jīng)濟(jì)的財(cái)產(chǎn)說”之間的對立。日本在該問題上并沒有沿襲德國刑法理論，而是基于本國的審判經(jīng)驗(yàn)形成了“本權(quán)說”、“占有說”以及五花八門的“中間說”之間的對立。“本權(quán)說”認(rèn)為，刑法保護(hù)的應(yīng)是財(cái)物所有權(quán)以及與其相關(guān)的本權(quán)；“占有說”認(rèn)為，財(cái)產(chǎn)罪保護(hù)法益是他人對財(cái)物事實(shí)占有的本身。為了克服“本權(quán)說”以及“占有說”的內(nèi)在缺陷，并在此基礎(chǔ)上形成了形形色色的“中間說”。例如有學(xué)者認(rèn)為，財(cái)產(chǎn)罪保護(hù)法益應(yīng)是基于合理理由的占有；有學(xué)者認(rèn)為財(cái)產(chǎn)罪保護(hù)法益是與本權(quán)無對抗關(guān)系的占有權(quán)；另有學(xué)者認(rèn)為財(cái)產(chǎn)罪保護(hù)法益是一種平穩(wěn)的占有權(quán)。德國和日本對財(cái)產(chǎn)罪保護(hù)法益之所以存在較大的爭議，一方面是由于本國刑法沒有對財(cái)產(chǎn)罪的保護(hù)對象進(jìn)行嚴(yán)格的限定，另一方面是由于本國判例對這一問題的斷定一直搖擺不定。相反，我國刑法第九十一、九十二條對財(cái)物范圍進(jìn)行了明確規(guī)定，因而通說認(rèn)為我國財(cái)產(chǎn)罪保護(hù)法益是站在“本權(quán)說”的立場。此外，我國司法解釋又明確規(guī)定，特殊的違禁品也可以成為財(cái)產(chǎn)罪的對象⑤。所以，我國刑法中財(cái)產(chǎn)罪保護(hù)法益并不是完全站在所有權(quán)說的立場，換言之，我國財(cái)產(chǎn)罪的保護(hù)法益原則上是所有權(quán)(而不是廣泛意義上的本權(quán))，例外地從維持秩序的需要承認(rèn)占有在特殊情況下也是財(cái)產(chǎn)罪的法益[20]。

具體在非法占有目的內(nèi)容認(rèn)定上，也應(yīng)當(dāng)貫徹我國財(cái)產(chǎn)罪保護(hù)法益的理論學(xué)說。特殊情形下對占有權(quán)的侵犯無疑是對財(cái)物的占有人權(quán)利的排除，從而使自己達(dá)到非法控制財(cái)物的目的。根據(jù)我國《物權(quán)法》的相關(guān)規(guī)定，我國財(cái)物的所有權(quán)包括占有、使用、收益和處分四項(xiàng)具體內(nèi)容，這些權(quán)利是構(gòu)成所有權(quán)的必備要素，如果欠缺其中一項(xiàng)，就不能肯定行為人對財(cái)物的所有權(quán)造成了侵害。即對所有權(quán)的侵犯，單有侵害的意思還不夠，還必須要求行為人具有像所有權(quán)人一樣進(jìn)行支配的意思，如果欠缺這種非法占有意思的侵害，所謂的使用盜竊并不具有懲罰性[14]563。所以，在侵犯所有權(quán)的財(cái)產(chǎn)犯罪中，“利用意思”和“排除意思”的機(jī)能在于使盜竊、詐騙等取得罪與故意毀壞財(cái)物罪以及不可罰的使用盜竊行為相區(qū)別。

第二，從兩者的邏輯關(guān)系來看，非法占有目的應(yīng)當(dāng)包含“排除意思”和“利用意思”。首先“排除意思”和“利用意思”具有密切的邏輯關(guān)系，兩者構(gòu)成了完整的評價(jià)體系[21]193。從兩者功能的角度而言，排除意思是從消極層面界定非法占有目的的內(nèi)容，而利用意思是從積極層面把握非法占有目的的內(nèi)涵，積極因素與消極因素相結(jié)合的方式，可以使定義更加嚴(yán)謹(jǐn)、周延，減少不必要的歧義。再者，從故意的內(nèi)容來看，排除意思被包含在內(nèi)，因而可以從客觀方面對是否構(gòu)成財(cái)產(chǎn)罪進(jìn)行驗(yàn)證。而利用意思并不當(dāng)然地包含于故意之內(nèi)，在刑法理論之中一般作為超過的主觀要素而存在，因而在客觀方面無法進(jìn)行驗(yàn)證。如果只考慮排除意思，就會將不具有利用意思而只有單純毀壞意思的情形包含進(jìn)來；如果只考慮利用意思，就會將不具有排除意思而缺乏可罰性的一時使用包含進(jìn)來，都會導(dǎo)致過于擴(kuò)大財(cái)產(chǎn)罪的范圍[21]193。只有將側(cè)重于客觀面的排除意思與側(cè)重于主觀面的利用意思結(jié)合起來，才能更好地把握非法占有目的的內(nèi)涵與外延。

第三，從法定刑的設(shè)置來看，非法占有目的應(yīng)當(dāng)包含“排除意思”和“利用意思”。從目前我國刑法規(guī)定的盜竊罪以及故意毀壞財(cái)物罪的構(gòu)成要件來看，行為人對財(cái)物占有權(quán)的侵害具有高度一致性，但通過比較兩罪設(shè)置的法定刑，可以發(fā)現(xiàn)兩罪的法定最高刑存在較大差異——盜竊罪的最高刑期為無期徒刑，而故意毀壞財(cái)物罪的最高刑期為七年有期徒刑。刑法之所以對盜竊罪處罰更重，是因?yàn)榕c基于破壞、隱藏的意圖而侵害占有的場合相比，基于其他意思即利用處分財(cái)物的意思進(jìn)行侵害的場合，在類型上責(zé)任更重[13]180。從這一層面上來看，盜竊罪中非法占有目的應(yīng)當(dāng)包含“利用意思”，即利用處分的意思作為取得型財(cái)產(chǎn)罪的加重責(zé)任類型事由而存在。

(二)“非法占有目的”在集資詐騙罪中的建構(gòu)

雖然在我國刑法中，財(cái)產(chǎn)罪與金融詐騙罪分別規(guī)定在不同的章節(jié)之下，但是基于以下理由，對我國刑法中的“非法占有目的”應(yīng)當(dāng)做統(tǒng)一性解讀較為合理。

第一，做統(tǒng)一性解讀符合刑法用語統(tǒng)一性的要求。刑法用語統(tǒng)一性要求是指在同一部刑法之中，對于相同的用語一般做為相同涵義的解讀。當(dāng)然，對于這一要求并不是絕對的，法定解釋的一個重要原則是，特定的措辭在特定的整部法律中有著相同的意思，相應(yīng)的就是如果措辭上出現(xiàn)差異，其意思也會有不同[22]15。就我國刑法的規(guī)定來看，“非法占有目的”雖然分布在刑法的不同章節(jié)之下，但是其并沒有特殊措辭上的差異，因此對其做統(tǒng)一性解讀并不存在不妥之處。

第二，做統(tǒng)一性解讀符合兩類犯罪性質(zhì)同一性的要求。雖然在我國刑法中，財(cái)產(chǎn)罪與金融詐騙罪分屬于不同的章節(jié)之下，但是兩類犯罪均為獲利性犯罪。我國刑法通說認(rèn)為，金融詐騙罪侵犯的是復(fù)雜客體，一方面侵犯了金融法規(guī)所建立的管理秩序，同時又對他人的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)造成了侵害。換言之，金融詐騙罪的本質(zhì)是行為人通過非法手段侵犯了金融管理秩序，最終獲取利益。與財(cái)產(chǎn)犯罪相比，兩者在最終目的上均具有獲取非法財(cái)物的意思，所以將兩類罪中的“非法占有目的”做統(tǒng)一解讀具有合理性。

詳而言之，在集資詐騙罪認(rèn)定的過程中，也應(yīng)當(dāng)結(jié)合“非法占有目的”的雙重機(jī)能(排除意思+利用意思)進(jìn)行考察。所謂“排除意思”在集資詐騙罪中具體表現(xiàn)為：第一，在行為人一時利用他人財(cái)物時，如果行為人在其后的行為中，并沒有永久持續(xù)占有使用的意思時，應(yīng)當(dāng)否定行為人具有排除權(quán)利人權(quán)利的意思，反之，則應(yīng)當(dāng)肯定集資人主觀上具有排除意思；第二，行為人雖然一時性地取得了他人財(cái)物，且沒有達(dá)到集資詐騙罪中可罰違法程度，但是行為人主觀上具有永久占有的意思時，應(yīng)當(dāng)肯定行為人主觀上具有排除意思[23]208。所謂“利用意思”在集資詐騙罪具體表現(xiàn)為：集資行為人以所有權(quán)人的意思自居，按照財(cái)物的本來用途進(jìn)行利用。當(dāng)然，在財(cái)物罪中關(guān)于這點(diǎn)較為容易把握，但是在集資詐騙罪中必須結(jié)合集資詐騙罪的對象“金錢”進(jìn)行具體把握，例如行為人并沒有將所借的金錢從事本來的經(jīng)營活動，而是用于購買汽車等物品進(jìn)行個人揮霍的，應(yīng)當(dāng)肯定集資人主觀上具有利用的意思。

具體在集資詐騙罪中，該如何把握“非法占有目的”內(nèi)容還存在激烈的爭辯與交鋒。例如，劉憲權(quán)教授認(rèn)為，集資詐騙罪中的非法占有目的是指行為人在主觀上具有將非法集資的資金占為己有的目的，換言之，行為人通過詐騙等非法手段，使被害人的財(cái)物轉(zhuǎn)移至行為人的手中，而為其任意性支配[24]441。但是，另有學(xué)者指出，集資詐騙罪中的非法占有目的是指行為人在主觀上具有將非法募集的資金據(jù)為己有的目的，其具體的表現(xiàn)形式既包括將資金置于自己的支配之下，也包括將資金轉(zhuǎn)移給其他第三人的支配之下[25]564。

上述第二種觀點(diǎn)僅僅從非法占有目的的“排除意思”出發(fā)，只是對行為人排除他人財(cái)物的占有作狹義理解，而不結(jié)合“利用財(cái)物的意思”來理解，如此解讀不能正確揭示非法占有目的的應(yīng)有之義。第一種觀點(diǎn)能夠克服第二種觀點(diǎn)的缺陷，并能結(jié)合非法占有目的的“排除意思”和“利用意思”的雙重機(jī)能，因此較為合理。具體而言，只有行為人對他人的財(cái)物具有“排除占有的意思”，并將他人之物以所有權(quán)人的身份自居，并且按照財(cái)物的本來用途進(jìn)行利用、處分的意思，就可以認(rèn)定行為人具有非法占有的目的。在司法實(shí)踐中，如果只是通過行為人“占有他人財(cái)物”以及“不能返還財(cái)物”的客觀事實(shí)，還不足以認(rèn)定行為人主觀上必然存在非法占有目的。例如在吳英案中，即使吳英存在將他人資金據(jù)為己有的事實(shí)，這樣是否能夠輕易肯定吳英主觀上具有非法占有的目的呢？如果輕率得出肯定結(jié)論，必然是以犧牲“非法占有目的”的雙重機(jī)能為代價(jià)的，在考慮吳英主觀上是否具有非法占有目的，應(yīng)當(dāng)將非法占有目的的“排除意思”與“利用意思”結(jié)合起來考察，只有在排除他人對財(cái)物占有之后，自己像所有人利用財(cái)物時，才能肯定其主觀上具有非法占有目的。據(jù)此可見，吳英主觀上并沒有排除他人財(cái)物的意思，因此可以否定其主觀上具有非法占有目的。

四 路徑的優(yōu)化——非法占有目的認(rèn)定路徑范式選擇

從前文例舉的吳英案中可以發(fā)現(xiàn)，司法機(jī)關(guān)對“非法占有目的”的認(rèn)定，過于強(qiáng)調(diào)行為人對所借款項(xiàng)“無法返還”和“不能返還”這一客觀行為，從而在定罪過程中導(dǎo)致了客觀歸罪現(xiàn)象。筆者認(rèn)為在認(rèn)定集資詐騙罪非法占有目的的過程中，應(yīng)當(dāng)注意以下兩點(diǎn)內(nèi)容。

(一)在認(rèn)定“非法占有目的”時應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持“主客觀相統(tǒng)一原則”

在刑法理論中，觀察人的行為時，著重主觀要素，例如動機(jī)、意思、性格與人格的，是主觀主義；注重客觀的外部動作及外界所引起的結(jié)果的，是客觀主義[26]714。在定罪過程是堅(jiān)持主觀主義，還是客觀主義抑或是主客觀相統(tǒng)一原則，一直爭論不休。由于主觀主義只注重行為人的主觀惡性，往往使沒有社會危害性的行為也遭到了刑法的懲罰，這種過于擴(kuò)大處罰范圍的理論已江河日下，鮮有學(xué)者主張。同樣，客觀主義只注重行為人造成損害的結(jié)果，而不考慮行為人的主觀心理狀態(tài)，這往往使意外事件以及不可抗力的行為遭到刑法的追究。眾所周知，我國刑法對于意外事件以及不可抗力的行為造成的損害結(jié)果不追究刑事責(zé)任。故此，我國刑法應(yīng)當(dāng)建立在主觀與客觀相統(tǒng)一的基礎(chǔ)之上，定罪活動也應(yīng)該遵循這一原則?；谥骺陀^相統(tǒng)一的立場，對集資詐騙罪中的“非法占有目的”的認(rèn)定，最具實(shí)踐意義的就是透過這些與非法占有目的相悖的假象看到詐騙的本質(zhì)，即辨析能夠足以證明行為人主觀上具有非法占有目的的行為表現(xiàn)[27]76。只有如此，才能科學(xué)地揭示非法占有目的的內(nèi)涵與外延，才能把握集資詐騙罪認(rèn)定的邏輯結(jié)構(gòu)。

(二)在認(rèn)定“非法占有目的”時應(yīng)當(dāng)維護(hù)“責(zé)任主義原則”

責(zé)任主義原則是現(xiàn)代刑法理論為了排除團(tuán)體責(zé)任和結(jié)果責(zé)任所確立的一項(xiàng)重要原則。所謂責(zé)任主義原則，“即僅惹起法益之侵害或侵害危險(xiǎn)之客觀結(jié)果，須行為人同時具有責(zé)任能力、故意或過失、違法性意識可能性、期待可能性等，始有追究其責(zé)任之可能”[28]63。除此之外，在目的犯的場合，還必須具有與之相對應(yīng)的目的。

責(zé)任主義亦可表述為“行為與責(zé)任同時存在”原則。在司法實(shí)踐中，關(guān)于非法占有目的產(chǎn)生的時間點(diǎn)主要存在三種情形：其一，在行為人著手實(shí)行犯罪前就已形成了非法占有目的；其二，在行為實(shí)行過程中產(chǎn)生非法占有目的；其三，在行為實(shí)行后才產(chǎn)生了非法占有目的。對于以上第一或第二種情形，均可以肯定行為人具有犯罪的故意，成立相應(yīng)的犯罪。例如，在著手實(shí)行搶劫行為之前，主觀上就已經(jīng)存在將他人財(cái)物據(jù)為己有的意思，即屬于第一種情形。再如，在傷害他人的過程中，產(chǎn)生了將他人財(cái)物占為己有的意思，從而利用暴力將他人財(cái)物據(jù)為己有，也不能排除行為人成立財(cái)產(chǎn)罪。然而，問題是第三種情形，是否在這種情形下依然能夠承認(rèn)行為人主觀上具有非法占有的目的？筆者認(rèn)為，應(yīng)該給予否定回答；否則，對于這種情形能夠肯定行為人主觀目的，是對事后故意的迷戀和對責(zé)任主義原則的顛覆。在這種情形下，應(yīng)當(dāng)按照相應(yīng)的民事糾紛予以處理較為妥當(dāng)，且司法實(shí)踐部門一般也是如此處斷。例如，在行為人甲借了某乙數(shù)千元，并立有字據(jù)，在借款時期屆滿后不想歸還欠款，法院一般按照民事糾紛處理并強(qiáng)制執(zhí)行被告的財(cái)產(chǎn)。同樣的道理，為何在集資詐騙罪的認(rèn)定中卻大相徑庭？在上述吳英案中，我們不能就此肯定其在集資行為時主觀上存在非法占有之目的，在庭審過程中，我們可以發(fā)現(xiàn)，吳英在高利率大量舉債之后，并沒有逃避自己的返款義務(wù)，之所以“東窗事發(fā)”，在很大程度上是由于資金鏈出現(xiàn)斷裂而導(dǎo)致其不能及時返本付息。因此，非法占有目的只有在行為時才有意義，如果行為人在向他人“非法集資”時主觀上并不存在“非法占有目的”，我們就不能突破責(zé)任主義原則，不分青紅皂白就對行為人扣以集資詐騙罪的罪名。

申言之，在集資詐騙罪的認(rèn)定過程中應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格貫徹“責(zé)任主義”原則。如果行為人在非法集資之前或者在非法集資的過程中就已產(chǎn)生了非法占有的目的，在其集資之后不歸還欠款，可以認(rèn)定行為人主觀上具有非法占有目的。但是，在行為人非法集資時，其主觀上并沒有非法占有目的，只是由于其他客觀原因(例如經(jīng)營不善等原因)造成行為人不能及時還本付息，應(yīng)當(dāng)按照普通的民事糾紛予以處理。如此，刑法才能最大限度地發(fā)揮其功能、實(shí)現(xiàn)其價(jià)值，才能在法益保護(hù)與人權(quán)保障博弈之間取得平衡。

注釋：

①參見《浙江省金華市中院刑事判決書》，判決號：(2009)浙金刑二初字第1號。

②參見最高人民法院2001年1月21日公布的《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀(jì)要》。

③當(dāng)然，此處筆者只是質(zhì)疑我國司法解釋在運(yùn)用法律推定時可能會出現(xiàn)的謬誤，對于司法解釋例舉的情形，在一定的條件下——行為人不能及時歸還財(cái)物與非法占有目的存在形成一一對應(yīng)關(guān)系時，可以推定出行為人具有非法占有的目的。例如，行為人“明知沒有歸還能力而大量騙取資金的”，此時行為人客觀不能與主觀不愿之間必然存在一一對應(yīng)關(guān)系，那么就不能排除其主觀上具有非法占有目的。在下文論述中，敬請讀者甄別。

④根據(jù)我國刑法的規(guī)定，盜竊罪的法定刑最高刑可以判處無期徒刑，而毀壞財(cái)物罪的最高刑為七年有期徒刑。關(guān)于這一點(diǎn)，在下文中將做進(jìn)一步分析。

⑤具體可參見最高人民法院《關(guān)于審理搶劫、搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見》第七條，最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》第一條。

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