(四川師范大學 歷史文化與旅游學院，成都 610066)

商事習慣是在長期的商業(yè)交易往來和行業(yè)自治過程中逐漸形成的，體現(xiàn)著商業(yè)領域中商人和商人組織的自我利益。某種商事習慣是否存在或存在的方式如何，是比較復雜的。它們有的以商業(yè)條規(guī)形式存在，有的散見于各類書籍之中，還有的以民間法諺形式存在；在各種民商事契約中，也體現(xiàn)出各地各業(yè)通行的商事習慣；更多的則是體現(xiàn)在法律審判文件之中，審判機構(gòu)往往通過調(diào)查的方式來對習慣的存在作出認定或判斷。當然，這些成文的商事習慣資料，并不能代表商事習慣的全部內(nèi)涵與形式，僅僅是一種基于“外在視角”的粗略描述，難以用語言呈現(xiàn)出該類習慣規(guī)范的內(nèi)涵與細節(jié)。實際上，在更多情況下，商事習慣是以不成文的形式存在于事實中的各種社會關系之中。本文僅以清末民初各方面力量組織進行的民商事習慣調(diào)查活動留下的報告資料為依據(jù)，對當時商事習慣的特點及其與商法的關系進行探討分析。

一

清末民初是中國社會劇烈變動的時期，內(nèi)外因素的共同作用促使中國社會在政治、經(jīng)濟、思想等各方面向近代化轉(zhuǎn)型。從法律的近代化歷程來看，自20世紀初晚清開始法律改革，開始大規(guī)模移植和接受西方法律，誕生了第一批具有近代性質(zhì)的法律制度，在商法方面有《商人通例》、《公司律》、《破產(chǎn)律》等；進入民國后，商事立法活動得以繼續(xù)發(fā)展。制定法在調(diào)整社會經(jīng)濟各種關系中的作用日益增強，然而商事習慣的影響并未削弱。在清末民初社會經(jīng)濟發(fā)展不平衡和商事制定法不完善的情況下，商事制定法與各種商事習慣共同存在，在社會經(jīng)濟生活中共同起著作用，并成為保證當時商業(yè)社會正常運轉(zhuǎn)、商業(yè)渠道暢通的重要因素之一。

清末民初，不管是政府立法機關，還是有關學者、商人團體，在商事立法的認識和實踐上對商事習慣都予以了不同程度的重視。從1907年起，清政府為制定民商法而開展了全國范圍的民商事習慣調(diào)查活動，其中對商事習慣的調(diào)查是中國有史以來規(guī)模最大的一次對商業(yè)組織、商業(yè)條規(guī)和商事習俗進行的系統(tǒng)調(diào)查活動。從《司法公報》上所列清末商事習慣調(diào)查報告文件清冊來看，成果頗豐，主要有直隸、江蘇、浙江、福建、湖南、四川等十一個省總計53冊[1]，但保存下來的很有限。據(jù)筆者搜尋，有《調(diào)查川省商事習慣第一次報告書》、《直隸調(diào)查局法制科第一股調(diào)查書》第四部《商事習慣調(diào)查書》以及《湖南商事習慣調(diào)查報告》的部分內(nèi)容，還有《山東商事習慣第一次調(diào)查報告書》、《山西民商事習慣調(diào)查會報告》、《吉林調(diào)查局法律報告》、《黑龍江民商事習慣調(diào)查會報告》和《閩省商業(yè)研究所調(diào)查商事習慣總冊》等藏于各地圖書館。

1918年，北京政府也進行了一次民商事習慣調(diào)查，其成果按照各高等審判廳處呈送司法部的民事及商事習慣調(diào)查報告統(tǒng)計，共獲民事及商事習慣調(diào)查合并報告72冊[1]。民初的這些民商事習慣調(diào)查報告資料作為官方文件由中央政府保存，當時負責調(diào)查事宜的司法部未能及時予以系統(tǒng)編輯處理。之后，對民初商事習慣調(diào)查資料文件的整理工作主要有以下幾次。一是修訂法律館調(diào)查員李炘根據(jù)各地上報的資料整理成的《我國票據(jù)固有習慣之調(diào)查》，修訂法律館官員王鳳瀛根據(jù)各省民商事習慣調(diào)查會的報告整理成的《票據(jù)習慣目次》，兩文同時發(fā)表在1923年1月出版的《法學會雜志》上。這些票據(jù)習慣的調(diào)查報告，“至民國肇造，各高廳(高等審判廳)中附設民商習慣調(diào)查會，其中報告，多由聽訟所得，比較的確實可恃”[2]。二是1923年由上海廣益書局印行出版的施沛生、鮑蔭軒等學者編纂的《中國民事習慣大全》，“資料多取自各省法院民商習慣調(diào)查會報告錄，此種習慣均由現(xiàn)在司法官就案調(diào)查所得”[3]凡例。該書主要為民事習慣內(nèi)容，但也有商事有關的習慣，如第一編“債權(quán)”中就有與商事習慣有關的內(nèi)容如契約、居間、清償?shù)?。三?926年北京政府司法部曾打算將清末民初所有的民商事習慣調(diào)查所得資料進行整理發(fā)行，分十三期刊印，但北京政府司法部參事廳于《司法公報》第232期刊發(fā)《各省區(qū)民商事習慣調(diào)查報告文件清冊》以及第242期刊發(fā)《民商事習慣調(diào)查錄(上卷)》后不久，北京政府即告倒臺，隨后的編印也就不了了之。四是1927年出版的《法律評論》分兩期刊載了《湖北省商事習慣》。這些商事習慣調(diào)查報告資料大部分來自于具體的司法審判或直接參與商事活動的商會調(diào)查報告，是商事習慣在民間較為真實的存在狀況的反映。

除政府主持的商事習慣調(diào)查外，清末民初各地商會、同業(yè)公會等商人團體也進行了商事習慣調(diào)查活動，其中既有為促進商業(yè)發(fā)展、由商人團體獨立進行的，也有配合政府的商事立法和司法活動而進行的。如1907年11月，第一次全國商法討論大會通過的《商法草案提綱》，決定由專人編輯商法草案，各地商會則配合進行商事習慣調(diào)查，擇要匯寄上海商務總會；1909年12月，第二次商法草案討論大會通過了由商人起草的《商法調(diào)查案》并附《理由書》，由商務總會推代表呈送政府，欲以調(diào)查所得商事習慣為政府編定商法提供依據(jù)。各地商會對調(diào)查商事習慣及擬定商法的活動十分重視。如天津商務總會曾專門制定了《調(diào)查商務習慣答案》，以問答的形式闡釋了有關商人的界定、地位、分類及各業(yè)商人之習慣[4]上冊，908，這顯然是為了配合擬定商法而進行的商事習慣調(diào)查活動。

民國建立后，隨著華洋通商事業(yè)日益繁盛，各地商會組織的商事調(diào)查活動更為廣泛。如在上海，商會選派專員調(diào)查各地物產(chǎn)商情，考察各國商務，每月匯集國內(nèi)外商務事件以編輯中國商務匯報等，也從事調(diào)查商事習慣和工商業(yè)狀況的匯報[5]194。民國出版的《上海商事慣例》一書，收錄了大量商事習慣，多數(shù)來自于光緒末年至民國二十一年間上?？偵虝蜕虾Ｉ虝槍θ珖鞯?主要是上海和江蘇)律師和法院有關商事習慣問題咨詢答復的輯錄。在天津市，被列入天津商會調(diào)查的商業(yè)習慣有：洋行批定土貨習慣、津商與外客交易習慣、租房習慣、商家為人擔保習慣、倒閉商家清理外欠習慣、買貨賣貨回傭習慣等[6]1980-1998，這些習慣主要是受直隸高等審判廳委托及答復律師詢問，為他們受理相關商事訴訟案件提供依據(jù)。

日本明治末年展開了對晚清國情的大調(diào)查，大型的調(diào)查資料匯編如《支那經(jīng)濟全書》等相繼出版。東京東亞同文會還編輯有《清國商業(yè)綜覽》五冊，于明治39年至41年(1906—1908)出版。上海東亞同文書院則有《清國商業(yè)慣習及金融事情》一書，于明治37年(1904)出版，該書分為“清國商業(yè)慣習”和“金融事情”兩卷。民國年間的調(diào)查資料則以“滿鐵調(diào)查資料”最為著名，即“南滿洲鐵道株式會社”系統(tǒng)編輯出版的大量調(diào)查資料。此外滿鐵所屬的許多機構(gòu)都程度不等地進行過調(diào)查活動，這些機構(gòu)有滿鐵臨時經(jīng)濟調(diào)查委員會、滿鐵國際收支調(diào)查委員會、滿鐵經(jīng)濟調(diào)查會等等，都有相關的調(diào)查資料編輯出版[7]。

二

從清末民初的各種商事習慣調(diào)查報告資料，可以看出其時商事習慣有如下特點。

第一，商事習慣的產(chǎn)生和存續(xù)，依賴于一定的社會經(jīng)濟基礎，深受中國傳統(tǒng)文化的浸染。

儒家倫理道德規(guī)范所要求的“仁義禮智信”使中國社會形成了特有的義利觀，因而中國傳統(tǒng)的商事習慣普遍有著誠實守信、公平交易、利益均沾等基本內(nèi)容。如《湖南益陽山貨行規(guī)》規(guī)定：

一、收各項貨物必須全干潔凈，倘有潮濕及攙拌泥沙等弊，無論多寡，即罰戲一臺……

一、新開門面，當離同行上七下八開設。牌費額規(guī)，掛雙牌者，捐錢十六串文。掛單牌者，捐錢十二串文。掛牌者，捐錢四串文，以此積公生息外，備酒席二桌，演戲一臺敬神。[8]上冊，215

這里我們可以看出，傳統(tǒng)商事習慣倡導誠實經(jīng)營，嚴禁以次充好、摻假作弊等行為。在執(zhí)行重農(nóng)抑商的經(jīng)濟政策下，商業(yè)活動缺乏國家政策的有力保障，舊式行會只能依靠敬奉神祇來維護商事條規(guī)的權(quán)威性。因此，開業(yè)之時，普遍有演戲敬神的習慣，并且將祭拜神祗與業(yè)祖放在極其重要的地位。如道光三十年，湖南省城裱店所立條規(guī)規(guī)定：“每逢二月初三日文昌瑞誕，六月二十四日雷祖瑞誕，凡我同人，齊集拈香慶祝，以昭誠敬。”[8]上冊，335小農(nóng)經(jīng)濟的平均主義與不求發(fā)展，衍生了舊式行會的壟斷與限制競爭，“惟我國各處商習，間有跡近壟斷，非入其業(yè)幫，不能為某種營業(yè)，動加干涉”，因此行規(guī)中有“新開門面，當離同行上七下八開設”的規(guī)定[9]17。像這樣的規(guī)定，在各地商事習慣調(diào)查報告中多有提及。如在《湖北省商事習慣》中，武昌“靴店營業(yè)地點之限制”習慣規(guī)定：“靴店幫規(guī)有嗣后添貿(mào)新店，無論對門間壁須隔五家，始準營業(yè)之限制”；宜昌縣則有“同業(yè)隔離之限制”習慣等[10]。

在家族本位、男尊女卑的傳統(tǒng)社會背景下，“蓋我國舊時禮俗，夫婦一體，財產(chǎn)共同，自無由妻獨立營商之事”[9]23。我國舊時少有以個人姓名來作為商號名稱，“如我國及日本，或者本于家族主義，個人鮮自獨立而沿有堂名，或者基于封建積習，商人不能稱氏而致有屋號”[9]35。這些獨具中國傳統(tǒng)文化特色的商業(yè)習慣的長期存在，對清末民初商事制定法的影響也很顯著。

第二，各地商事習慣千差萬別。

近代中國市場經(jīng)濟尚不發(fā)達，還未形成統(tǒng)一的大市場，商事習慣有著較大的地域差異，“所結(jié)契約，仍各隨雙方之意思。至各業(yè)之規(guī)約，各省不同，甚則各府、各縣不同。各地之習慣，各府、各縣不同，甚則各鄉(xiāng)、各鎮(zhèn)不同”[9]71。商事習慣缺乏統(tǒng)一性，也缺乏一般性之約束力。

以民初的票據(jù)習慣為例。首先，票據(jù)無一定款式，款式各地不同；同地之間，各莊不同。就上海、北京、天津各處呈交法律館票據(jù)樣本及票據(jù)研究號所載各處票據(jù)格式來看，五花八門，皆隨當事人之意思。其次，票據(jù)亦無確定種類?！巴粎R票也，有會票、匯券、匯兌券、匯兌信等名目；且有其實借券，名曰匯票者；同一本票也，有莊票、期票、存根、紅票、信票、憑票等名目；且有其實匯票，名曰外埠支票者。種類不定，性質(zhì)無由辨別，權(quán)義殊難判斷，殊足妨礙票據(jù)之進化也”[11]。再次，對錢票損失責任之負擔，各地有異。有的由保人負責，如山東滕縣習慣，“商號發(fā)行錢票，于票面載有三家連環(huán)保。平時持票人視為慣例，漫不加察，及至出票之商號歇業(yè)不能照票兌款時，該保人即應負責”；有的由持票人承擔損失責任，山東掖縣“倘出票之鋪先期倒閉，則以票存何人之手，即由何人擔任損失，與原持票人無涉”；湖南全省則有“退交來手”習慣，“此種習慣發(fā)生于未到期之票據(jù)，因出票之店倒閉或歇業(yè)而來，例如甲店與乙店素有銀錢往來，而甲乙兩店均有票據(jù)在外，互相存有未到期之票，甲店忽遭變故，則甲乙兩店將彼此票據(jù)抵消；若甲店之票較多，乃照例退交來手。蓋商店于收入票據(jù)時，賬簿上均注有某店來某人來之字樣，故得找尋來手退還也”[2]?？傊?，我國的票據(jù)習慣，“非特省與省異，抑且縣與縣異，鄉(xiāng)與鄉(xiāng)異，紛糅復雜，莫可究詰”[11]。

由于各地票據(jù)習慣互異，給近代票據(jù)的頻繁流通帶來了諸多不便，“遇有糾葛障礙殊多”，因此，時人認為：“票據(jù)法為商事法之一種，其立法之內(nèi)容各國互不相同，然在一國之內(nèi)，則票據(jù)之實施均要整齊劃一也”[12]1-2。在全國范圍內(nèi)制定統(tǒng)一的票據(jù)法，顯得非常必要。

第三，相對于制定法，商事習慣具有保守性、滯后性。

商事習慣是在商務實踐中多次重復、最終被群體所認可的行為方式，并不是某個商人個體的有目的、理性的創(chuàng)造。它“生自民間，出于習慣，乃由鄉(xiāng)民長時期生活、勞作、交往和利益沖突中顯現(xiàn)，因而具有自發(fā)性和豐富的地方色彩……在很大程度上為實用理性所支配”[13]128。商事習慣來自于具體的實用認知，缺乏普遍規(guī)律性、理論抽象性，往往不能適時地規(guī)制已經(jīng)變遷的商事關系，因而體現(xiàn)出保守、滯后等特點。

我國傳統(tǒng)合伙組織內(nèi)部關系是不公開的，商號向無登記注冊之習慣，伙員姓名、住址、所認股份數(shù)額、所負責任比例及其他內(nèi)部關系，外人無從知曉。《川省商事習慣調(diào)查報告》指出，“因中國商事向無登記制度，即有使用他人名稱者亦無所依據(jù)以為處分，倘幸一般習慣于此等競爭猶不多”，因而“同地同業(yè)之商號名稱有互相襲用之惡習”，一旦商品經(jīng)濟獲得發(fā)展、競爭激烈之時，這種習慣必然導致嚴重后果，“其商號之內(nèi)容既不輕令人知，而破產(chǎn)律又未能一律實行。故商業(yè)上之債權(quán)者皆似投機行為，常處于險危之地位，商號一經(jīng)倒閉，惟捷足者獨得完全之取償，其他債權(quán)者能否取償不可必也”[14]。傳統(tǒng)票據(jù)習慣也不同程度地存在較大的保守性、具體性等特點。如“無背書制度”，“吾國票據(jù)，大抵以交付為轉(zhuǎn)讓，無所謂背書，讓受人僅將讓與人姓名，記入帳簿，以為他日求償張本，雖有時亦于票背記載前手姓名或商號，然不過為退還票據(jù)之根據(jù)，并非移轉(zhuǎn)票據(jù)之方法，票據(jù)不能流通，此為一大原因”[11]。 商事習慣的保守性表現(xiàn)出滯后于社會經(jīng)濟發(fā)展的局限性，往往會導致對商事行為的安全性考慮不夠，從而發(fā)生種種弊端。

在《湖北省商事習慣》中，云夢縣道人橋的“糧行買賣成交兌取貨金方法”習慣，“僅有收受行用之權(quán)利，無賠償損失之責任”，權(quán)利與義務不對等，既不合法亦不合理；襄樊及武漢等地“商業(yè)賬簿之記載”習慣，對于財產(chǎn)之積極消極兩方對照表，“襄樊各商店例用以單張之紙片為之，多不記載于特設之賬簿，即商人或其法定代理人及經(jīng)理人亦未有署名于單據(jù)者”等[10]。這些做法體現(xiàn)出商事習慣的缺略疏漏，與商法上保護商人之宗旨大相背謬。

第四，傳統(tǒng)商事習慣重情理而輕責任約束，體現(xiàn)出人情社會的特點。

中國傳統(tǒng)習慣產(chǎn)生于鄉(xiāng)土社會生活中，人與人之間是建立在以“家”為基礎的“親戚朋友及同鄉(xiāng)”的熟識關系之上，并以熟人社會內(nèi)的潛在規(guī)則來約束人們彼此之間的信用及行為。在這種社會條件下，更為重視的是社會人際關系對違約方的軟約束，因而衍生出具有傳統(tǒng)中國道德倫理色彩的民商事習慣。如契約當事人雙方在訂立契約時，大多是對合伙人的出資額、所占股份、利潤分配方式等事項的約定，并不直接將債務清償責任、違約責任等義務性的內(nèi)容寫進契約，而是依靠第三方力量來進行平衡，傳統(tǒng)上由中人或證人或與雙方無經(jīng)濟利害關系的第三者出面擔保、調(diào)停[13]126。

在商事習慣調(diào)查資料中，可以看到不少在中國傳統(tǒng)社會道德規(guī)范影響下形成的商事習慣。如上海市商會答復葛召集律師的“華洋商號交付貨款習慣”要點：

(一)洋行雇用之跑街，類皆專任兜銷貨物，并不帶收貨款，其余客家簽訂成單內(nèi)往往載有“跑街無收取貨款，收款另以正式收據(jù)為憑”字樣。故凡交付款項，必須取得該行收據(jù)，若無正式收據(jù)，或僅憑帳單將款付與跑街，洋行自不擔負責任。(二)中國商號雇用之跑街，則多兼收貨款。故來函第二例所列舉之行為，自屬正當，而于交付款后設或發(fā)生爭執(zhí)，亦應由雇用跑街之本商號負責。蓋此類跑街，例皆具有保人，商號方面，固可向之追究也。[15]489

這則華洋商號交付貨款的習慣，體現(xiàn)出中西不同的交付貨款習慣。按西方契約習慣，在議單中即載有“跑街無收取貨款，收款另以正式收據(jù)為憑”字樣，明確了商號與洋行跑街的行為責任，并對違約責任作出了明確規(guī)定，無須找第三方調(diào)停；而按照中國的契約習慣，對于雙方的行為責任則缺乏規(guī)定，“蓋此類跑街，例皆具有保人”，即一旦雙方發(fā)生爭執(zhí)，須依靠第三方的力量進行調(diào)處。

在票據(jù)習慣方面，如王鳳灜所言：“本票雖略有信用證券之性質(zhì)，然如上海等處，往往戳有劃匯字樣；天津等處，往往戳有面生討保字樣；茍非素相熟識，不能立時取現(xiàn)，仍非純粹之信用證券也。”[11]票據(jù)更多地倚賴“熟識人”的信用保證，而對票據(jù)本身的信用規(guī)定不夠，因此有“票據(jù)非信用證券”之局限。

三

分析清末民國時期的商事習慣調(diào)查報告資料和商事制定法，可以看出近代中國商事制定法與商事習慣之間呈現(xiàn)出種種關系。

(一)商事習慣對商事制定法的補充作用

從理論上講，任何一種法律，都不可能事無巨細地涵蓋社會生活的方方面面。即使在法律制度發(fā)達的西方國家，對民商事習慣的功能也是相當重視的，在立法時都通過相應的法律機制為民商事習慣的適用留下一些空間，更何況是在我國民商事法律亟待完善的清末民初。因此，在商事活動中，商事習慣成為商事法律之有效補充，彌補和豐富了制定法的不足；而且由于商事活動的多樣性、多變性、地域性等因素，商人群體在商事實踐中逐漸探索形成的各種商事習慣，在具體的商事活動的各個領域很大程度上起著法律規(guī)則的作用。

直到1929年底之前，我國票據(jù)法都未正式頒布。正是各種票據(jù)習慣的存在，才保證了票據(jù)的正常流通。如關于票據(jù)的效力事項，浙江有“照即后始發(fā)生效力”習慣，“照即乃認明票紙承認支付之意義，與日本手形法所謂引受，名異而實同，蓋均以經(jīng)此手續(xù)之后而持票者始與支付人有債權(quán)債務之關系，一經(jīng)拒絕，則債權(quán)人雖得主張其他之債權(quán)，而對于支付人不能發(fā)生票據(jù)之效力也。我國現(xiàn)行法對于此種事項尚未明文規(guī)定，將來編纂法典，似有采用習慣之必要也”[2]。可見此項習慣不僅有著重要的實踐意義，而且與國際通行的票據(jù)法理論相合。各種票據(jù)習慣的存在，也為各地審判相關訴訟案件提供了依據(jù)。如江蘇上海地方審判庭審理“黃濟香與丁其昌因票款糾葛案”，就是通過咨詢上海總商會，依據(jù)滬地“無記名之商業(yè)支票以壓腳之字號圖章為重”習慣而進行的。浙江杭縣地方審判廳審理“沈阿林與胡蓮慶支票貼現(xiàn)案”、“潘俊卿與熊徐氏債務糾葛案”，皆通過咨詢商會，依據(jù)當?shù)亍吧蠁渭爸敝晳T”而做出判決的[2]。這樣的例子在票據(jù)習慣調(diào)查報告資料中比比皆是。

關于“經(jīng)理人除給薪水外，有無以勞力作資本者”這個問題，我國商律尚闕規(guī)定。事實上，“即以川省論，據(jù)各屬答案所在皆有”[14]，即各地多有以勞力作資本的習慣。在《湖北省商事習慣》中，但凡符合商法之保護商人、促進社會經(jīng)濟發(fā)展的宗旨，一般都謂為“善良習慣”，為商法之有力補充，如漢口“牙行代客買賣應負之責任”習慣，武漢“合資營業(yè)及出頂承頂方法”習慣等等[10]。另外，行規(guī)之類的商事習慣，在規(guī)范商人的經(jīng)營行為、抑制行會內(nèi)部矛盾，尤其是在倡導誠實經(jīng)營、打擊以次充好和摻假作弊等方面，也彌補了制定法規(guī)定的不足。

(二)法律規(guī)定與習慣的脫節(jié)

從清末民初的商事習慣調(diào)查報告資料來看，有諸多法律規(guī)定與習慣脫節(jié)的情況存在。公司中官利制度的存在就是法律規(guī)定與習慣脫節(jié)的一個典型例子。近代中國頒行的幾部公司法，如1904年《公司律》規(guī)定：“公司結(jié)帳，必有贏余方能分派股息，其無贏余者不得移本分派?！?914年《公司條例》規(guī)定：“公司非彌補損失及照前條提存公積金后，不得以其盈余分派于股東?！?923年又修訂為“不得分派股息及余利”， 即公司如無盈余，不得移本付息，對官利加以限制的規(guī)定。事實上，從中國公司產(chǎn)生之初，即在19世紀70年代公司初興時，為了鼓勵商人投資入股，就規(guī)定公司從股東入股之日起，不論企業(yè)盈虧，每年須按固定利率向股東支付利息，“官利”成了公司企業(yè)中固定股息的俗稱?！洞ㄊ∩淌铝晳T調(diào)查報告》指出：“外國公司資本無永續(xù)利息之規(guī)定，惟于會社開業(yè)前得以一定之利率配當于株主，但不得超過法定利率之六厘。大清商律無此規(guī)定，而事實上則恒有之。川省除股份有限公司必明定一定之利率外，其普通商號亦有常年分配利息者，其名稱各有不同，有謂為官利者。”[14]就是說，在現(xiàn)實中，公司有給付官利的習慣。直到20世紀四五十年代，不少工商業(yè)公司仍有派發(fā)官利的習慣[16]?！肮倮贫蕊@然是這個時代的通行制度，各公司無不如此”[17]145。

滿鐵調(diào)查資料之一的《合伙股東責任之研究》一書，對清末民初合伙企業(yè)、無限公司股東的債務清償責任習慣與法律規(guī)定之間的沖突進行了梳理，指出：中國對于合伙企業(yè)債務的清償責任習慣，“即合伙人僅對于對外對內(nèi)的合伙契約上規(guī)定的支付分擔成數(shù)負擔責任，關于其他無資力合伙人的負擔部分，毫無負擔其責任的必要，其損失完全轉(zhuǎn)嫁給債權(quán)人去負擔，對于債權(quán)的擔保的觀念，是一點也沒有的”[18]33。但從清末《公司律》到由修訂法律館聘請日本學者所創(chuàng)制的《大清商律》，再到民國年間的《公司條例》、《公司法》等，都未關注中國商事交往中的這一習慣，而是依據(jù)日本及其他大陸法國家的一般規(guī)則，規(guī)定無限公司股東對于債務承擔連帶責任。1929年，《民法債編》第六百八十一條規(guī)定：“合伙財產(chǎn)不足清償合伙之債務時，各合伙人對于不足之額，連帶負其責任”，關于股東的責任完全采用了連帶制；“從法的社會性看來，可以說是立法上的一個進步。然而此連帶制的立法，決不是目前中國社會情狀與習慣之實在的反映”[18]36。在實際的經(jīng)濟生活以及商事慣例中，合伙企業(yè)一直堅持按照“合伙人按出資比例償債”的商界習慣并付諸實踐，與法律規(guī)范相對抗。

清末民初法律規(guī)定與習慣的脫節(jié)，說明當時社會經(jīng)濟的發(fā)展程度還較低。從企業(yè)組織形式來看，公司組織的數(shù)量和分布范圍都還很有限，以獨資和合伙舊式商號為主；從官利制度的存在來看，是由近代中國社會資本較為缺乏、受傳統(tǒng)高利貸社會的影響所決定的。在這種社會經(jīng)濟條件下，雖然制訂了近代商事法律，但多年傳承的習慣仍有其生長的氣候與土壤。

(三)近代商事立法與傳統(tǒng)商事習慣之間的相互影響與制約

從清末民初的商事制定法來看，對習慣在一定程度上也有所保留。這一方面反映了立法者們尊重習慣的態(tài)度，承認習慣對法律的影響作用。對清末《破產(chǎn)律》，曾任國民政府法律顧問的法國人愛斯加拉評論說：“該律雖盡量吸收歐美法律觀念，同時又不離開中國固有習慣，尤以其保持商會實業(yè)之任務為最著?！盵19]下冊，8391929年的《票據(jù)法》也是參考了“各國立法例，與吾國商事習慣”之成果[19]822。習慣對法律的影響，乃至習慣的“法律化”，這既是商事法律本土化的努力，使其更加適合本國社會經(jīng)濟發(fā)展程度的需要，同時也反映了習慣存在的社會現(xiàn)實。另一方面，傳統(tǒng)習慣力量的頑固，在一定程度上對法律起著制約作用。清末《欽定大清商律》之《商人通例》第三條規(guī)定：“凡業(yè)商者設上無父兄或本商病廢而子弟幼弱，尚未成丁，其妻或年屆十六歲以上之女或守貞不字之女能自主持貿(mào)易者，均可為商，唯必須呈報商部存案，或在該處左近所設商會呈明轉(zhuǎn)報商部存案?！盵20]也就是說，只有16歲以上的正常男子才具有完全的商事能力，婦女無論已婚或未婚，均只在特定的條件下方可為商。1914年的《商人通例》第五、六條也對已婚女性從事商業(yè)活動的權(quán)利能力作出了一定限制。而在西方資本主義國家，凡具有完全行為能力者均可為商，在法律上沒有性別限制。顯然，這是受中國男尊女卑，女子因無獨立的社會地位而不得單獨執(zhí)業(yè)的社會習俗影響所致。另外，由于清末民初公司給付官利的習慣在事實上長期頑固地存在著，因而當時公司法在規(guī)定公司如無盈余、不得分派股息紅利的同時，又有一些折中規(guī)定。如1914年北洋政府頒布的《公司條例》第一百八十六條規(guī)定：“公司開業(yè)之準備，如須自設立注冊后，二年以上，始得完竣。經(jīng)官廳許可者，公司得以章程訂明，開業(yè)前分派利息于股東。”“前項利息之定率，不得超過長年六厘?！?929年修訂的《公司法》也保留了這一規(guī)定，只不過將年利降到了五厘。如此規(guī)定，足見習慣力量的堅韌及其對法律的影響和制約。

隨著近代社會經(jīng)濟的發(fā)展，一系列商事法律的制定頒布，綿延多年的商事習慣也在逐漸發(fā)生變化?！洞ㄊ∩淌铝晳T調(diào)查報告》提到，對于同地同業(yè)之商號名稱互相襲用之惡習，隨著近代商法的頒布和各廳州縣商會的成立，近年來“此種陋習已不容于商界矣”；關于“資本實數(shù)于開業(yè)時是否皆應聲明”之問題，以往“川省商業(yè)習慣秘密其商號資本，從無公示之必要，惟于開業(yè)時用口頭表示于筵席間……然必秘密而不肯以示外人”，“近自《大清商律》頒布后，則凡屬股份有限公司，其資本實數(shù)皆須登載報紙以公示于人，及商會成立則凡商號之開業(yè)時必赴會所報明資本若干以注于冊，然實與不實亦有難于確切調(diào)查者，不過較昔時之謹守秘密者稍為進步耳”[14]，可以看出近代商律的頒布對習慣的影響與改進。

隨著近代商事法律法規(guī)的頒布，工商業(yè)組織中神祇崇拜的習慣也在逐漸削弱。日本土肥武雄就指出：“在向來的道義觀念(尤其是商業(yè)道德)中也削弱了那些惡習慣的成因。例如商人崇拜財神、關公、比干等等觀念所形成的偶像崇拜，由于資本主義之個人主義利益觀念的抬頭而漸漸消滅。于是習慣之社會的約束性與羈絆力，遂一天天的趨于弛緩消滅。換句話說，‘惡習慣之根據(jù)法律的取締與糾正’已經(jīng)成為必要，這是必須付以最大注意的近時的社會現(xiàn)象?！盵18]3隨著《工商同業(yè)公會法》等近代法律法規(guī)的頒布和實施，法律的權(quán)威開始在工商同業(yè)組織中樹立起來，商法觀念逐漸深入人心，這是近代法律對傳統(tǒng)商事習慣影響的又一重要表現(xiàn)。

總之，清末民初各方面力量組織進行的民商事習慣調(diào)查活動留下的各種報告資料，展示了商事活動過程中形成的一系列商事習慣的種種特點，反映了當時的商事法律環(huán)境。在清末民初商法初興之時，商事習慣在維系交易秩序中仍發(fā)揮著重要的作用，它們與制訂法結(jié)合在一起，共同調(diào)整和規(guī)范著商品生產(chǎn)和交易活動的秩序，成為商事制定法的有力補充。雖然制定法與商事習慣之間尚有脫節(jié)甚至沖突之處，某些落后的商事習慣對制定法在立法、司法層面還有掣肘，但總的來看，隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展，當商事習慣賴以存在的社會經(jīng)濟基礎發(fā)生改變時，在自我調(diào)適中，它們也在現(xiàn)實生活中發(fā)生著改變，或者逐漸消隱，或者被國家法化而上升到制定法的法律體系之中，而新的商事習慣又在商業(yè)活動中不斷地產(chǎn)生和發(fā)展起來。

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