楊德敏

摘 要：“風險社會”的到來，引起我國刑法的重新定位，催生了所謂的“風險刑法”，然而，當今關于風險刑法的理論僅僅處于研究探討階段，沒有相應完備系統(tǒng)的立法范疇和范式作為依據(jù)，使得在具體的司法實踐中人們的合法權益得不到有效保護，因此基于更為周延保護法益的考慮，轉變研究方法，引進經(jīng)濟學的相關研究范式，在概念上和立法的具體制度設計上不斷完善“風險刑法”。

關鍵詞：風險刑法；范式；邊際效益

引言：

風險社會中，為應對其擴張性理應保持其穩(wěn)定性，刑法制度的改革要緩行，建構完備的系統(tǒng)的優(yōu)于傳統(tǒng)刑法的風險刑法或安全刑法的范式，以解決刑法理論和實踐中的問題和缺陷，這其中就要遵循一定的制度規(guī)則來協(xié)調(diào)刑法功能沖突，以最終保障社會共同體的安全，保證社會秩序的井然與和諧，

一、風險社會環(huán)境下傳統(tǒng)刑法范式的困境

對傳統(tǒng)刑法理論考察發(fā)現(xiàn)，我國刑法是一種罪責刑法，基于這種刑法理論，只有受到刑法非難的行為造成客觀侵害的時候做出反應才認為是合理的，即是一種單線的、一元論的研究范式，即“客觀主義—結果無價值論（法益侵害說）”。而在風險社會中，傳統(tǒng)刑法的研究范式已無法應對減少和限制風險的客觀需要，其運作過程中的局限性已不可忽視，因此在傳統(tǒng)社會向風險社會過渡的過程中，相應范式的轉換也勢在必然。

在此基礎上，我國刑法學界從西方國家引進了“風險刑法”理論。風險刑法，“是指通過規(guī)制行為人違反規(guī)范的行為導致的風險，以處罰危險犯的方式更加早期地、周延地保護法益，進而為實現(xiàn)刑罰的積極的一般預防目的而形成的一種新的刑法體系”1。 犯罪前置化、法益抽象化、主觀要素分離化等是其特定標簽，這一理論在西方國家備受親睞。但是在我國特殊國情的土壤上，這種西方的理論或稱研究范式出現(xiàn)“水土不服”的情形，筆者在另外一篇論文中專門論述過“風險刑法”在我國適用過程中引起的功能風險，當然，任何一種制度的設計都很難做到完美，把“風險社會”及“風險刑法”理論直接全盤舶來適用，在追求控制風險價值同時，就容易和我國特殊國情和法治文化產(chǎn)生沖突，以致引起另一個層面的風險。因此，現(xiàn)階段在風險社會的背景下，轉換刑法的研究范式，保護公民的合法自由權益迫在眉睫。

二、刑法范式轉換的構建路徑

（一）制度經(jīng)濟學中“邊際效益”的引用

經(jīng)濟學中有“邊際效益”的規(guī)則理論，而所謂的“邊際效益”（marginal benefit）是指市場中的經(jīng)濟實體為追求最大的利潤。由于刑事活動相對其他部門法律活動來說，其投入成本是相當高昂的，以刑事司法程序為主的刑事法律系統(tǒng)的正常運轉，包括刑事偵查、起訴、審判、執(zhí)行等刑事司法活動的各個環(huán)節(jié)每年都需巨額的成本的投入，且刑法具有謙抑性，不能動輒使用刑事資源來干預法益保護機制，所以我國的刑事制度和刑事法律活動，同樣存在一個有效地利用資源、配置資源，以減少法律運作交易成本，從而獲得較大收益的問題。所以，在考慮用刑事措施防范風險的過程中，不是要努力將風險控制到最小程度，而是要將風險控制到最佳的程度，使刑法成本的投入小于或等于刑法的收益，避免出現(xiàn)遏制風險的投入大于遏制風險所帶來的收益的情況。

（二）刑法研究范式的完善

當下我國很多的社會問題容易被輿論等種種客觀因素推向風口浪尖，加上社會公眾非理性的響應，以致“催生”了種種應急性或報復性地“風險刑法”，其表現(xiàn)出處罰早期化、擴大化、嚴厲化的趨勢。這有悖于刑法的謙抑性，而且容易導致刑事措施的“張力”不斷擴大，投入過大的刑事資源成本。但社會的資源是有限的，而民眾的安全需求是無限的，如果刑事措施的的過分干預，不當?shù)耐度胄谭ㄙY源，就會出現(xiàn)投入大于收益的風險，不利于社會福利的最大化實現(xiàn)。

那么，現(xiàn)在的問題就是如何把握這個“臨界點”，使刑法以最小的支出獲得最大的利益回報，有效地預防和控制犯罪。換句話說，行為產(chǎn)生多大的社會危害性才能用刑法進行定罪處刑，制止其給社會帶來的惡害，這牽扯到一個“程度”和“量”的問題，應該以什么標準來衡量。筆者認為，行為對社會的威脅超出大多數(shù)理性公眾的容忍度，達到一個負面影響的“邊際”或極限，才能動用刑法進行干預。

其一，主觀上來看，這里的“理性公眾”的容忍度，存在一個概念的前在假設，此概念去除了普通公眾的“有色眼鏡”，以最單純的社會共同體的普適權利和道德尊嚴受到侵害和威脅為標準。其二，從客觀上來說，危害行為對社會造成的負面影響要保持在一個限度內(nèi)，也就是說，我們社會應該容許一定風險的存在，“如果我們在追求一項值得追求的利益時，如果該利益不可避免地必定會附帶有一定程度的風險時，那么為了這項利益，我們應該接受該行為的附帶風險。”2因此，只有風險帶來的損害達到一定的限度，引起了社會共同體的恐慌和混亂，才能認定為達到一個“邊際”或極限。

綜上是確認臨界點動用刑罰進行干預的依據(jù)和標準，如果符合以上論點，才能啟動刑罰這種成本，獲取最大的社會收益，這就是刑法中的“邊際效益”理論應用，以此作為核心和主線構建當今刑法新的研究范式，才能夠長遠的維護社會穩(wěn)定，保護公民合法權利。（作者單位：白城師范學院政法學院）

參考文獻：

[1] 魏漢濤： 《風險社會的刑法風險及其防范》，北方法學，2012（6-36）.106.

[2] 王立志：《風險社會中刑法范式之轉換——以隱私權刑法保護切入》.《政法論壇》2010（2）.第85頁.

[3] Roger Van Den Bergh & Louis Visscher，Optimal Enforcement of Safety Law，RILE Working Paper Series，No. 2008/04，p. 2.

[4] 陳曉明：《風險社會之刑法應對》，《法學研究》2009年第6期.

[5] 董邦俊、王振：《風險社會中刑法人權保障機能之危機》，《云南大學學報》（法學版）.2010年第1期.

注解：

① 王拓：《風險刑法理論的現(xiàn)代展開》，中國政法大學2007屆，博士論文。

② 黃榮堅：“論風險實現(xiàn)”，載黃榮堅：《刑罰的極限》，臺灣月旦出版社股份有限公司1998年版.