占 勇，宋吉平

（蚌埠玻璃工業(yè)設(shè)計(jì)研究院，蚌埠 233018）

由于安徽省項(xiàng)目代建制度較之廣浙滬等地區(qū)推行時(shí)間短、試點(diǎn)時(shí)間不長，尚缺乏相應(yīng)的準(zhǔn)入制度及代建管理辦法，除了一般工程建設(shè)中存在的風(fēng)險(xiǎn)之外，代建人的風(fēng)險(xiǎn)有其獨(dú)特之處。現(xiàn)結(jié)合筆者從事代建工程的管理實(shí)踐，探討操作過程中實(shí)際存在的風(fēng)險(xiǎn)因素及防范措施。

1 風(fēng)險(xiǎn)源

1.1 法律法規(guī)不健全

從國家層面來看，目前僅2004年國務(wù)院頒布的《關(guān)于投資體制改革的決定》和財(cái)建（2004）300號(hào)文《財(cái)政部關(guān)于切實(shí)加強(qiáng)政府投資項(xiàng)目代建制財(cái)政財(cái)務(wù)管理有關(guān)問題的指導(dǎo)意見》中闡述了非經(jīng)營性政府投資項(xiàng)目代建財(cái)政管理的若干意見，其余各省，例如浙江、廣東等結(jié)合本省項(xiàng)目投資狀況，相應(yīng)出臺(tái)了代建企業(yè)資質(zhì)認(rèn)證、代建項(xiàng)目管理收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)及暫行（試行）的代建制管理辦法。安徽省出臺(tái)的相應(yīng)政策僅有《安徽省政府投資工程項(xiàng)目政府采購管理暫行辦法》（財(cái)購〔2010〕396號(hào)文）和《安徽省政府投資項(xiàng)目后評(píng)價(jià)管理實(shí)施辦法（試行）》（發(fā)改稽察（2009）174號(hào)文），如此在項(xiàng)目具體執(zhí)行過程中缺少相應(yīng)的法律制度保障，將會(huì)給代建工作帶來很大的風(fēng)險(xiǎn)。

1.2 法律地位不明確

總體來看，代建人在項(xiàng)目建設(shè)中與項(xiàng)目委托人和項(xiàng)目使用人是合同關(guān)系，為一方獨(dú)立的責(zé)任主體，在工程建設(shè)期間代理委托人的職責(zé)，行使項(xiàng)目管理的職能。但從代建管理模式來看，主要分為企業(yè)型代建和政府機(jī)構(gòu)集中代建兩種。在實(shí)際操作時(shí)，又可分為：

1）代建人與委托人簽署合同，工程各參建單位直接與代建人簽署合同，不直接與項(xiàng)目的委托人和使用人發(fā)生合同關(guān)系。

2）代建人、委托人、工程參建各方共同簽署三方合同。

3）代建人僅與委托人簽署代建合同，工程參加各方仍獨(dú)立與委托人簽署合同，委托人在代建合同中明確代建人的相關(guān)管理權(quán)利和職責(zé)。

由于代建模式不同，合同關(guān)系也不一樣，在項(xiàng)目實(shí)際執(zhí)行過程中，代建人不能完全取代建設(shè)單位的地位，存在建設(shè)主體不明確的問題；各省對(duì)代建人的權(quán)利約束又有所不同，同為代建項(xiàng)目，在實(shí)際操作過程中，存在較大的差異。筆者結(jié)合在安徽省實(shí)施代建項(xiàng)目的具體實(shí)踐，就發(fā)現(xiàn)存在企業(yè)型和政府型兩種并行的局面。省市機(jī)構(gòu)有安徽省公益性項(xiàng)目建設(shè)管理中心、蚌埠市重點(diǎn)工程建設(shè)管理局等；企業(yè)型的有各地的綜合性設(shè)計(jì)研究院、工程咨詢單位和房地產(chǎn)開發(fā)公司等。

1.3 合同風(fēng)險(xiǎn)（尤其是權(quán)責(zé)利不匹配）

在代建工程實(shí)踐中，代建人既沒有真正建設(shè)單位的權(quán)威性，也沒有自行組織設(shè)計(jì)、監(jiān)理和施工的權(quán)利，較之建設(shè)方和施工總承包方合同關(guān)系存在多種權(quán)利上的局限，反而在責(zé)任上代建人往往面臨著無處罰上限的經(jīng)濟(jì)風(fēng)險(xiǎn)。一般來講，對(duì)施工承包單位的處罰上限是施工合同額的30%；對(duì)勘察、設(shè)計(jì)、監(jiān)理單位的處罰上限是合同總價(jià)；對(duì)代建人目前尚無明確的處罰上限。從取費(fèi)角度來講，國家針對(duì)勘察、設(shè)計(jì)、監(jiān)理都有相應(yīng)的取費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)和調(diào)價(jià)規(guī)定，而代建項(xiàng)目取費(fèi)各省市的規(guī)定不一，有的地方甚至沒有代建工程取費(fèi)的相關(guān)規(guī)定。代建合同管理在實(shí)際操作過程中普遍存在“低、重、虛”的三種特性：“低”表現(xiàn)為代建取費(fèi)低，“重”表現(xiàn)為違約責(zé)任重，“虛”即節(jié)余獎(jiǎng)勵(lì)難以兌現(xiàn)。

筆者參建的代建項(xiàng)目中，監(jiān)理合同取費(fèi)為總投資的1.5%，代建合同取費(fèi)為總投資的2%。在違約處罰上，涉及代建人自身失職時(shí)，當(dāng)項(xiàng)目實(shí)際建設(shè)投資金額超過合同約定投資控制金額的，按超出數(shù)額10%賠償；當(dāng)工程質(zhì)量有問題的，按評(píng)估損失10%賠償，賠償款從銀行履約保函（保額為代建合同標(biāo)的10%）中扣除。履約保函中擔(dān)保金不足的，相應(yīng)扣減項(xiàng)目代建管理費(fèi)，但最高不能超過項(xiàng)目代建管理費(fèi)總額。一般監(jiān)理合同中不會(huì)要求監(jiān)理單位提供履約保函，而代建合同卻參照了施工合同的模式，要求代建人提供10%左右的保證金。就費(fèi)率本身而言，代建取費(fèi)僅比監(jiān)理取費(fèi)高0.5%，然而在合同實(shí)施過程中，代建人承擔(dān)的責(zé)任遠(yuǎn)比監(jiān)理單位要重且范圍要廣，而10%的處罰又略顯偏高。節(jié)余獎(jiǎng)勵(lì)在參建的代建合同中就沒有體現(xiàn)，相應(yīng)的獎(jiǎng)勵(lì)條款在專用條款中予以了刪除。

1.4 代建監(jiān)管體系和配套管理辦法未建立健全

主要體現(xiàn)在：

1）政府監(jiān)督資源的優(yōu)化整合不容樂觀，往往出現(xiàn)“人人有權(quán)，沒人負(fù)責(zé)”的局面。發(fā)改、財(cái)政、建設(shè)、審計(jì)等部門，在代建項(xiàng)目建設(shè)全過程監(jiān)督中存在銜接不到位，分工不夠明確，職能劃分存在差異等問題。

2）缺乏有效的社會(huì)監(jiān)督機(jī)制。在推行的代建制地區(qū)中，只有約15%的地方通過采取公開中標(biāo)參建單位、設(shè)立公眾舉報(bào)或網(wǎng)站等措施，接收公眾對(duì)代建項(xiàng)目的監(jiān)督。

3）在政府機(jī)構(gòu)集中代建模式中，政府監(jiān)督機(jī)制易流于形式。與企業(yè)模式相比，政府代建行為本身就缺乏競(jìng)爭性與激勵(lì)機(jī)制、非利潤化、缺乏敏感性、個(gè)人影響力較大等特點(diǎn)，加之政府各部門對(duì)代建人的監(jiān)督屬于內(nèi)部監(jiān)督，這在很大程度上讓監(jiān)督成了概念化。

4）代建資質(zhì)管理、代建合同范本、代建取費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)的不健全和不統(tǒng)一。各省對(duì)代建人資質(zhì)審查要求不盡相同?？傮w來看，可劃分為綜合類和專業(yè)類，設(shè)甲級(jí)和乙級(jí)。有的省市要求代建人須集工程咨詢和工程造價(jià)資質(zhì)于一身，有的則要求集工程咨詢和工程監(jiān)理或施工資質(zhì)于一體。不同企業(yè)的轉(zhuǎn)型，再加上企業(yè)原始技術(shù)力量的側(cè)重點(diǎn)不同，必然會(huì)導(dǎo)致代建管理思路上的較大差異，影響整體代建工程的管理方針和目標(biāo)。代建合同的范本從目前各省實(shí)施的情況來看，基本著重于委托人、使用人和代建人的三方代建合同。從實(shí)際的代建操作模式來看，又具體分為企業(yè)型和政府型，且有時(shí)候還會(huì)出現(xiàn)委托人、代建人、施工方共同簽署合同的狀況。隨著代建模式的推行和實(shí)踐，應(yīng)該頒布統(tǒng)一的代建合同范本，必要時(shí)也可以參照“建設(shè)工程勘察合同”的模式（具體分為GF－2000－0203、GF－2000－0204兩個(gè)范本），針對(duì)不同的情況酌情采用不一樣的范本。代建取費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)方面也是高低不一，有一刀切的，有按造價(jià)不同的，也有專業(yè)不同結(jié)合造價(jià)高低的。譬如：廣東省是以總投資額2億元為節(jié)點(diǎn)，2億元以下的統(tǒng)一按照2%收取，超過2億的部分按照1.5%收?。缓鲜t是按照投資額的大小，5 000萬元以下的按照3%收取，0.5～1億元的按照2.5%收取，1～2億元的按照2%收取，2～5億元的按照1.5%收取，5億元以上的按照0.5%收??；上海市則是按照市政基礎(chǔ)建設(shè)、園林綠化、大型橋梁和前期動(dòng)拆遷再結(jié)合投資額的大小區(qū)別對(duì)待。取費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)的不統(tǒng)一，必將影響代建市場(chǎng)的正常秩序，影響代建制的發(fā)展。

5）工程本身的風(fēng)險(xiǎn)。就代建工程本身而言，可分為技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)和非技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)，具體又體現(xiàn)在工程進(jìn)度、投資、質(zhì)量和安全等方面的風(fēng)險(xiǎn)。以某代建工程為例，風(fēng)險(xiǎn)清單見表1。

表1 一般代建工程的風(fēng)險(xiǎn)清單

2 代建工程風(fēng)險(xiǎn)防范措施

代建人在代建管理中的風(fēng)險(xiǎn)防范的主旨是加強(qiáng)項(xiàng)目管理水平，提升風(fēng)險(xiǎn)認(rèn)識(shí)。風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)是項(xiàng)目建設(shè)過程中的必然選擇，從代建人在代建管理中的規(guī)范性、合法性、效益性的角度考慮，風(fēng)險(xiǎn)防范與風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)相輔相成，鑒于目前代建市場(chǎng)形成的原則及共識(shí)，代建人對(duì)其在代建管理中的風(fēng)險(xiǎn)防范可以從以下三方面著手。

2.1 合理、公平地在代建合同中分配風(fēng)險(xiǎn)要素

應(yīng)針對(duì)不同的情形，在合同中約定各風(fēng)險(xiǎn)要素的責(zé)任承擔(dān)主體，有些要素屬于當(dāng)事人一方承擔(dān)，有些則屬于合同雙方（或三方）共同承擔(dān)，有些則屬于免責(zé)條款。在合同訂立時(shí)，各方應(yīng)根據(jù)工程實(shí)際情況，合理妥當(dāng)?shù)刂贫?quán)、責(zé)、利等方面的專項(xiàng)條款。同時(shí)要本著權(quán)、責(zé)、利對(duì)等的原則，做到誰有能力控制風(fēng)險(xiǎn)即由誰來承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，同時(shí)也由誰來享受利益。

2.2 風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)和規(guī)避

在實(shí)施項(xiàng)目代建管理中，代建人可以通過與項(xiàng)目勘察單位、設(shè)計(jì)單位、施工單位、材料設(shè)備供應(yīng)商、監(jiān)理單位、招標(biāo)單位等簽訂相應(yīng)合同。將代建管理合同中應(yīng)承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)一步分擔(dān)到前述有關(guān)單位，以達(dá)到風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)規(guī)避和分擔(dān)目的。

2.3 工程保險(xiǎn)

工程保險(xiǎn)能取到防范風(fēng)險(xiǎn)的保障作用，可以降低事故糾紛的處理成本，有利于對(duì)代建工程風(fēng)險(xiǎn)的監(jiān)管。有些發(fā)達(dá)國家和地區(qū)，連建筑師、結(jié)構(gòu)工程師等設(shè)計(jì)、咨詢專業(yè)人員均購買專業(yè)責(zé)任險(xiǎn)，讓保險(xiǎn)公司能為他們的工作疏忽或可能出現(xiàn)的一些不可預(yù)見風(fēng)險(xiǎn)來買單，從而降低和轉(zhuǎn)移自身風(fēng)險(xiǎn)。我們要有所借鑒，拋開國內(nèi)的建筑工程一切險(xiǎn)、安裝工程一切險(xiǎn)等強(qiáng)制入保的理念，做到積極和自愿參保，要順應(yīng)代建市場(chǎng)需求，積極推行代建項(xiàng)目工程保險(xiǎn)制度，鼓勵(lì)代建人牽頭，就建設(shè)工程項(xiàng)目統(tǒng)一投保。

3 結(jié) 語

隨著國內(nèi)投資體制的改革深入和項(xiàng)目管理機(jī)制的發(fā)展，代建制亦在逐步推廣。代建人在委托合同締約過程中，要運(yùn)用各種風(fēng)險(xiǎn)分析技術(shù)，對(duì)將會(huì)出現(xiàn)的各種不確定性及其可能造成的各種消極影響和影響程度進(jìn)行恰如其分的分析和評(píng)價(jià)，并采取相應(yīng)的防范措施，達(dá)到降低風(fēng)險(xiǎn)或減少其發(fā)生的可能性的目的，進(jìn)而積極有效控制代建項(xiàng)目的投資、質(zhì)量、工期和安全等，實(shí)現(xiàn)代建的最終目標(biāo)，由此才能更好的促進(jìn)代建制的健康有序發(fā)展。

［1］ 米萬國，任 遠(yuǎn).工程項(xiàng)目代建管理實(shí)務(wù)與操作［M］.北京：中國計(jì)劃出版社，2009.

［2］ 周國棟，嚴(yán) 玲.我國政府投資項(xiàng)目代建制的實(shí)施現(xiàn)狀及問題分析［J］.公路交通科技（應(yīng)用技術(shù)版），2009，5（S1）：10－16，23.

［3］ 王建中.代建項(xiàng)目管理指南［M］.天津：天津大學(xué)出版社，2013.

［4］ 余建星.工程風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估與控制［M］.北京：中國建筑工業(yè)出版社，2009.

［5］ 李 燚.建設(shè)工程法律風(fēng)險(xiǎn)防范筆記［M］.北京：法律出版社，2012.