溫雅璐

（華東政法大學，上海 200063）

試析刑事和解中各方的地位和作用

溫雅璐

（華東政法大學，上海 200063）

新《刑事訴訟法》規(guī)定了公訴案件中的刑事和解程序，刑事和解制度被“正名”并走上法制化道路。刑事和解制度在一定程度上賦予了刑事和解當事人，尤其是被害人對于糾紛解決的部分主動權、參與權與決定權。這標志著中國傳統(tǒng)的以“國家—被告人”為中心、以懲罰和報應為主要目的的刑事糾紛解決模式正在發(fā)生轉變，以當事人為中心的恢復正義模式正逐漸踏上歷史舞臺。作為刑事和解制度中最基本的構成部分和實施主體，加害人、被害人、公權力機關、及其他參與人都扮演著及其重要的角色。刑事和解中各方地位的確定及作用的認定，對于刑事和解的順利進行及功能的發(fā)揮具有舉足輕重的作用。

刑事和解；被害人；地位；作用

一、刑事和解的基本內(nèi)涵

（一）刑事和解的概念和歷史沿革

刑事和解，又稱為加害人與被害人和解、調(diào)解、對話（victim-offender-reconciliation，簡稱VOR），“最早可追溯至原始社會的私人分割賠償，但作為一種刑事思潮和理論，發(fā)源于20世紀40年代恢復性司法理念的運用，也是基于保護被害人權益而對傳統(tǒng)理念的反思?！盵1]恢復性司法（restorative Justice）主要關注加害人的矯治與復歸以及被害人修復和社會關系修復問題，是20世紀刑事政策的一項重要創(chuàng)新。20世紀50年代,被害人刑事保護政策思潮勃興，犯罪被害人學作為一門學科逐漸發(fā)展起來。刑事和解，正是這兩種思潮相互結合作用的結果，它是指在刑事訴訟過程中加害人能夠積極主動的向被害人認罪、道歉并自愿給予經(jīng)濟賠償，通過會面、溝通等方式獲得被害人諒解后，由公權力機關或專業(yè)法律人員主持與被害人達成和解協(xié)議，國家公權力機關可據(jù)此給予從輕處罰甚至不再追究刑事責任的一種解決糾紛的刑事司法制度。其目的主要是通過加害人獲取被害人諒解和從輕處罰的過程，在精神物質上雙重修復被害人受到的傷害，借此修復因加害人罪行而破壞的原有社會關系，并使罪犯真誠悔罪、改過遷善，早日復歸社會。[2]

從西方各國的史料來，刑事和解程序首次運用于司法程序是在上世紀70年代加拿大安大略省基秦拿先的一次“被害人—加害人”和解嘗試方案。[1]爾后，這種嘗試逐漸變成了加拿大一項有教會捐贈、政府補助和社會各界支持犯“加害人—被害人”和解方案基金會。1978年，美國印第安納州埃爾克哈特市首次將刑事和解方案引入美國，刑事和解制度隨后在美國和歐洲各國發(fā)展起來，并日漸成熟與完善。

（二）刑事和解制度在我國的發(fā)展

刑事和解制度作為西方社會從國家本位到個人本位法律價值觀念轉變的產(chǎn)物，其在我國也有悠久的歷史。儒家“和為貴”和合思想一直是中國傳統(tǒng)文化的重要內(nèi)涵和精神所在，據(jù)此發(fā)展的古代民間糾紛調(diào)解和和解機制（在清末以前，中國古代一直并未區(qū)分民刑，司法實踐中的和解包括民事和刑事兩類）并不少見。傳統(tǒng)刑事和解的內(nèi)容包括了以恢復關系為目的的賠禮道歉、擺酒和好和以彌補損失換取減免刑罰的金錢賠償?shù)确绞?，這是刑事和解的雙重目的，也是加害人和被害人的雙重需要。[4]保辜制度①保辜制度，是指在加害人實施傷害行為后，責令其在辜期內(nèi)對受害人實施積極照顧、治療，在期限屆滿時根據(jù)受害人情況對加害人定罪量刑（如果受害人不治身亡便以毆人致死罪處理，否則按傷情予以處罰）的一項刑事司法制度。作為我國古代的一種頗具特色的刑事調(diào)解手段，[5]被廣泛適用了兩千多年，直至西方刑罰思想的傳入和現(xiàn)代科技的發(fā)展才逐漸退出歷史舞臺，但其所蘊含的法律文化精神和價值，卻和刑事和解制度有著千絲萬縷的聯(lián)系。這兩項制度都為加害人和被害人提供了一個化解矛盾的機會，修復受害人受到的身體和心理傷害，恢復因加害行為所破壞的原有社會和諧關系，使周邊社區(qū)維持一個良好運行的秩序。

20世紀末以來，隨著我國構建和諧社會這一歷史任務以及“寬嚴相濟”刑事政策方向的確定，司法機關也越來越關注具有刑罰寬緩化意味的刑事和解制度，并在各地進行了相關試點實踐。2006年，《最高人民檢察院關于在檢查工作中貫徹寬嚴相濟刑事司法政策的若干意見》、》《人民檢查員辦理未成年人刑事案件的規(guī)定》和《最高人民檢察院關于依法快速辦理輕微刑事案件的意見》三個重要文件，對如何貫徹寬嚴相濟的刑事司法政策包括刑事和解問題起到了十分關鍵的作用。2012年3月14，第十一屆全國人民代表大會第五次會議通過 《中華人民共和國刑事訴訟法修正案》，標志著我國刑事和解制度正式走上法制化發(fā)展道路。

刑事訴訟程序中的和解，從廣義上來看存在刑事自訴案件的和解（當事人雙方自行和解）、刑事案件中的民事和解制度 （刑事附帶民事訴訟中的和解）、刑事案件的整體和解（類似于西方的“辯訴交易”制度）以及刑事案件當事人和解制度四種。我國新刑訴法所確定普通公訴案件中的 “當事人和解制度”，既不屬于刑事自訴案件或者刑事附帶民事訴訟程序中的和解范疇，也不可能是將國家公權力機關納入和解協(xié)議主體范圍的刑事整體和解，而是指加害人實施犯罪行為、進入刑事訴訟程序之后，真誠悔罪，通過賠禮道歉、賠償損失等方式請求獲得被害人諒解，并經(jīng)過會面、溝通、協(xié)商達成和解協(xié)議，司法機關據(jù)此再對加害人做出從輕、減輕處罰甚至不再追究刑事責任的一種刑事司法制度。

我國的刑事和解制度，始于各地司法機關不斷的試點和實踐，甚至可以看做是一場自發(fā)的自下而上的司法改革試驗成果，并隨著“司法制度對各方利益的實現(xiàn)形成了‘瓶頸效應’以至于非通過改革就不足以走出困境”的司法現(xiàn)狀的出現(xiàn)而被正式重視并納入刑事司法體系。[6]與傳統(tǒng)的報應懲罰主義司法模式不同的是，除維護國家利益外，刑事和解制度開始全面的關注加害人、被害人以及公共（國家、社會）的利益，而不是孤立的將國家利益放于首位并推行“國家——加害人”對抗訴訟模式，有助于真正實現(xiàn)罪犯矯正、被害人損失彌補、社會關系修復以及國家利益的維護，可謂是 “中國刑事司法從報應主義向恢復主義轉型”的重大變革。[7]作為一種平衡式、恢復性、和諧化的刑事糾紛解決新機制，相對于傳統(tǒng)懲罰性、報應性、武斷性的解決機制，具有無法比擬的法律效果和社會效果。

二、刑事和解與恢復性司法之辨析

在談論到刑事和解的理念及制度源流時，我國大多數(shù)學者都將其與“恢復性司法”聯(lián)系起來，甚至語焉不詳?shù)膶⑿淌潞徒馀c恢復性司法等同、交替使用。[8]的確，這兩者都起源于20世紀中期，并在70年代得到廣泛發(fā)揚，對罪犯矯正、被害人保護、社會關系修復都做出了杰出貢獻，因此許多人會將兩者等同或以附屬關系進行認識和界定。然而，這種認識卻有待商榷。

（一）恢復性司法概述

恢復性司法（restorative justice），是一種通過恢復性程序實現(xiàn)恢復性結果的非正式處理犯罪的方法。[9]換而言之，是指在加害人實施犯罪行為后，通過與被害人進行面對面的對話、溝通、交流，并經(jīng)由中立的第三方（司法人員、專業(yè)調(diào)解員或志愿者）進行調(diào)解，促使當事雙方之間的溝通和交流，通過道歉、賠償、社區(qū)服務、生活幫助等方式彌補被害人的物質損失并消除其心理陰影，使受害人受犯罪所影響的生活狀態(tài)恢復原狀，同時也使加害人在獲取被害人諒解的過程中身心悔過，重新復歸社會。在恢復性司法理念中，“犯罪被重新定義為被害人、犯罪人以及受不正當影響的其他人（包括被害人親屬、家庭、學校、社區(qū)等等）之間的沖突，其基礎是社會對犯罪的看法而不是犯罪的法律解釋?！盵10]就“恢復性”這一宗旨角度而言，恢復性司法能夠使加害人在與被害人溝通時切身體會被害人痛楚而產(chǎn)生悔悟之感，并在獲取被害人諒解和社區(qū)服務的過程中付之以一定的精力、成本和情感，使其得到恢復和矯正；被害人在于加害人面對面溝通時宣泄心中的恐懼和憤怒情感，避免其因過分憤怒產(chǎn)生復仇的沖動而轉化為新的“加害者”，去除其心中將罪犯“妖魔化”的心理陰影，并獲得物質上的賠償和心理上的慰藉；因加害行為而遭受破話的社區(qū)，可以通過恢復性司法程序更為真實、全面的了解并原諒加害人，消除對加害人的仇恨和歧視，使社區(qū)恢復到原有和諧秩序。

（二）刑事和解與恢復性司法的異同

就兩者的相似、契合處而言，恢復性司法和刑事和解制度的司法實踐的確都與上世紀70年代加拿大安大略省基秦拿先的一次“被害人——加害人”和解嘗試方案有淵源之緣。其次，兩者都強調(diào)對被害人傷害的彌補和社會關系的修復，主張改變傳統(tǒng)的“國家——加害人”司法模式，呼吁輔之以“加害人——被害人”為中心的雙中心模式，提升被害人在刑事訴訟中的地位。再次，兩者都關注對加害人權利的保障和恢復，加害人在具備傷害著的身份同時，也具有被害者的屬性，鼓勵采用更為人道、社會化的方式對其進行矯正和保護。此外，兩者都注重和解這一方式，這是刑事和解與恢復性司法產(chǎn)生交融的重要契合點。最后，兩者都鼓勵設立更多的非刑罰懲罰方式（道歉、賠償?shù)龋荒芎唵蔚貙⒆锓钢糜诒O(jiān)獄或拋到社會，力求通過最小的刑罰代價獲取最大的社會效果，達到司法各項資源的合理配置。

然而，即便兩者擁有許多相似契合點，恢復性司法思潮實際上屬于后現(xiàn)代主義法治思潮，刑事和解制度最早則可以追溯原始社會末期，兩者仍存在著質的差異：（1）恢復性司法關注和解過程，希望通過整個恢復過程達到加害人、被害人以及社區(qū)同時恢復的效果，強調(diào)結果與過程并重；刑事和解強調(diào)結果，側重于對和解協(xié)議的達成和賠償金額的確定，對過程不甚關注。（3）恢復性司法以社區(qū)為單位，強調(diào)受加害行為影響的所有被害人和社區(qū)成員的共同參與和協(xié)商，刑事和解制度并未強調(diào)社區(qū)司法的參與，其協(xié)議的簽訂主要是當事人雙方協(xié)商后的結果。（4）恢復性司法的運行可能在刑事司法體系之內(nèi)，也可能在司法體系之外執(zhí)行，是對傳統(tǒng)司法的顛覆性挑戰(zhàn)；刑事和解是我國刑事訴訟法中明文規(guī)定的一項制度，只會出現(xiàn)在刑事司法體系框架內(nèi)和程序內(nèi)。（5）恢復性司法在關注被害人賠償?shù)耐瑫r，更關注加害人的悔罪態(tài)度和對被害人的精神彌補、慰藉；刑事和解的結果一般表現(xiàn)為對被害人的物質賠償，精神慰藉功能較恢復性司法而言稍顯薄弱。

雖然，理論界和實務界都將“恢復性司法”作為刑事和解制度產(chǎn)生的“理論來源”，一些實務部門甚至直接將刑事和解制度等同于 “恢復性司法”。[11]但是，我國的刑事和解制度，作為一種自下而上司法機關試點實踐的結果，從一開始就不是法學家們推崇、倡導下的產(chǎn)物，而是刑事司法中被害人與加害人利益平衡、司法機關收益以及國家社會利益的維護三者間實現(xiàn)出現(xiàn)了“瓶頸”司法現(xiàn)狀才促使其最終被寫入刑事訴訟法律并作為一種刑事司法制度確立下來，并非是某種理念指引下所做的改革努力。誠然兩者在目的、形式等方面存在相似之處，但仍然是兩種不同的刑事司法制度，具有不同的特征。

三、刑事和解各方參與人探究

在刑事訴訟程序中，至少要平衡加害人利益、被害人利益、司法機關利益甚至社會利益等多方利益，才可稱得上是刑事糾紛的完美解決。然而，“按照中國傳統(tǒng)法律理論，犯罪是孤立的個人侵犯社會整體利益的違法行為，國家通過對犯罪人的定罪和判刑，對犯罪人實行懲罰，實現(xiàn)刑罰正義……為達到這一目的，刑事訴訟活動應當由國家專門機關自行加以發(fā)動”。[6]在這種傳統(tǒng)理念的指導下，我國一直適用著國家追訴主義的刑事訴訟法理念，并以“國家—加害人”為中心構建刑事訴訟二元模式，關注的主要是國家司法機關懲治加害方、維護社會公正利益的實現(xiàn)，被害人刑事訴訟程序參與權極其有限，被害人個人利益相對于國家社會利益而言被邊緣化甚至虛無化。以國家追訴為標志的刑事司法模式和以監(jiān)禁刑為中心的刑罰結構，雖然在法律效果上實現(xiàn)了對犯罪行為的報應和懲罰，彰顯了公平與正義，但在加害人的矯正、被害人損失的彌補以及設計關系的修復上的弊端卻逐漸暴露無遺，并為司法程度帶來了成本過高、罪犯矯正效果不理想、被害人不滿情緒嚴重等一系列事實問題。

新刑事訴訟法對刑事和解制度的確定，表明傳統(tǒng)的“國家——加害人”二元模式模式逐漸向“加害人——被害人”當事人主義轉變，糾紛中的被害人被賦予了更多的主導權和參與權，甚至處于與加害人平等的地位。其最大的亮點之處，就在于開始關注被害人和社會內(nèi)在的、根本的切身需要以及加害方的矯正、復歸需要，刑事訴訟中各方利益在這一制度中得到滿足，實現(xiàn)了恢復關系、物質賠償與減免刑罰之間的利益平衡，并從根本上實現(xiàn)化解糾紛甚至預防犯罪的功能。

（一）被害人

1.被害人的概念和范圍界定

被害人（又稱為受害人、受害者被害者）一詞，英語中表述為 “victim”，最早來源于拉丁語中的“victima”，表示古代宗教儀式上的祭祀品（sacrifice），即被殺死以先給神靈或其他超自然力量的人或動物，后引申為遭受侵害或不利后果的承受者。[12]在現(xiàn)代法學的各個領域中，由于研究角度的不同，“被害人”一詞也具有不同的內(nèi)涵。

被害人學中的“被害人”意指因各種事故、自然災害、種族性別歧視以及犯罪行為的受害者。犯罪被害人學中的“被害人”則指代因他人傷害行為而遭受傷害、損失的個人或實體。[13]刑法學領域的“被害人”相對狹窄，一般僅指代因犯罪行為而直接遭受侵害并由此直接承擔物質、精神損失的的人和單位。[14]刑事訴訟法領域更為強調(diào)程序法上的意義，通常認為被害人是刑事訴訟程序中具備一定訴訟權利、其人身、財產(chǎn)及其他權益遭受犯罪行為直接侵害的人（一般情況下指自然人，特殊情況下可以是法人或其他組織）。

刑事和解作為一項重要的刑事司法制度，強調(diào)加害人和被害人的互動關系以及被害人利益的恢復，與犯罪學、被害人學、刑法學、刑事訴訟法學都有著密切的關系，但也具有其特殊性。首先，被害人遭受的侵害僅僅指代刑法中明文規(guī)定的“輕罪”，而不包括犯罪學中的違法行為或越軌行為。其次，被害人不僅包括受到直接侵害的人，也包括因與其有血緣關系而間接遭受損害和痛苦的近親屬。再次 刑事和解僅適用于侵犯個人法益的罪行，適用對象應當是具體的被害人。被害人一般為自然人，但特殊情況下直接遭受侵害的單位也可以成為被害人 （單位被害人不存在精神性利益賠償問題）。此時，由法定代表人作為代表參與訴訟和和解。可見，刑事和解當中的被害人，應當是因法定犯罪行為而直接遭受侵害的自然人或單位，當直接被害人死亡或喪失能力時，間接受害的近親屬也可以稱為刑事和解中的被害人。

2.被害人的地位和作用

按照通行的觀點，犯罪是侵犯法益的行為。就法益而言，存在個人法益和公共法益（社會法益、國家法益）國家能保護個人和社會的利益，但國家和個人或社會的利益卻并不總是統(tǒng)一的，以國家代替?zhèn)€人，僅僅把犯罪作為對國家、社會公共法益的侵犯，那么個人的利益就無法在刑事司法程序中得到保護。然而，傳統(tǒng)的刑事法律按照“犯罪是孤立的個人侵犯社會整體利益的行為”的刑事理念，設置了以 “國家——被告”為中心的國家追訴主義模式。在這一模式中，公共利益包涵甚至代表了個人利益，當事人間的沖突轉換為加害人與國家之間的對立，國家公權力機關成為社會的戰(zhàn)士代替孤立的被害人向加害人問責并進行懲罰。被害人只能對少數(shù)輕微的刑事案件擁有起訴權，喪失了保護自己、追究加害者責任的主體地位，在程序的大多數(shù)階段中完全被排除在外，僅僅是案件的啟動者和提供證據(jù)、幫助國家追訴加害人的協(xié)助者，失去了主導權和處分權（求刑權、量刑權、行刑權）。雖然對于民事賠償部分被害人可以提出刑事附帶民事訴訟，“但在傳統(tǒng)刑事格局下，法院的有罪判決并不足以確保被害人或得有效的經(jīng)濟賠償”，[7]精神上的撫慰更無從談起。結果就是，“被害人成為了雙重的失敗者，首先是對犯罪人，隨之是對國家。 ”[15]

再從刑事法理念來看，無論是以行為主義為中心的古典犯罪學派、還是以行為人為中心的實證學派，從犯罪的客觀行為由表及里再到犯罪人自身的人身危險性，其關注的重點都是犯罪人。而作為犯罪行為的直接侵犯對象，受害者卻被邊緣化了。就連不斷被倡導和呼吁的人權保護，也都是以加害者為主要對象。被害人的地位和作用長久被忽視，成為了刑事法律體系內(nèi)的“隱形人”。 20世紀40、50年代，被害人學應運而生，并成為刑事法學的一個重要領域。20年代中期，恢復性思潮興起，刑事司法程序開始給予被害人一席之地，在伸張正義和兼顧被害人利益間找尋平衡，“恢復被害人權利”得到快速發(fā)展。

在刑事和解中，被害人一改過去“遺忘者”的附屬身份，成為了刑事和解的主導者，通過決定是否簽訂刑事和解協(xié)議，對整個刑事訴訟程序的導向具有決定性的作用。其次，加害人想要獲得減刑處理就必須付出一定的精力、時間、金錢甚至情感，彌補被害人的損失、撫慰被害人精神創(chuàng)傷以喚起被害人寬恕情感進而同意和解。這一過程中，加害人的犯罪心理會逐漸消失，也必然開始認識到自己犯下的過錯，并從功利角度反思犯罪是否值當，這對加害人的真心悔過起著促進作用。再次，作為犯罪行為侵害的個人法益的直接代表和承受者，被害人地位的提升和傷害的彌補，有助于平衡加害者利益、被害者利益和公共利益三者間的平衡，改變過去司法實踐中被害人纏訴上訪的司法困境，避免了被害人因憤怒情緒激化為復仇心理從而轉變?yōu)樾碌膹统鸱缸镎?，從根本上實現(xiàn)化解糾紛甚至預防犯罪的功能。

然而，在刑事和解制度推行的過程中，理論界和實務界也存在著一種錯誤的導向，就是過分推崇被害人的地位和利益保護，忽視了公共利益、加害人利益和被害人利益三者平衡，甚至從忽視被害人這一極端不自覺走向以被害人為中心、忽視公共利益的另一極端，存在“矯枉過正”的風險。[16]而以“被害人”為中心的模式，也極容易使刑事和解制度走向 “異化”，出現(xiàn)“以錢買刑”的質疑和危機。因此，面對“矯枉過正”和“以錢買刑”的風險時，如何在司法實踐中合理定位被害人地位，平衡被害人利益保護和懲治犯罪活動兩種價值取向，仍需要我們加以思考和探索。

（二）加害人

犯罪學上的加害人（delinquent），是指“實施了違法犯罪行為或其他嚴重社會越軌行為，應當受到法律和道德責罰的人”，[17]包括犯罪者、違法者、越軌者三類。相較而言刑事法學中的加害人（criminal）概念更狹義，是指實施了犯罪行為、給被害人造成損害的人。就刑事訴訟程序的階段而言，加害人可以是犯罪嫌疑人、被告人也可以是服刑期間的囚犯。然而刑事和解活動只使只適用于偵查階段、審查起訴階段和法院判決前，其概念涵義應當不包括執(zhí)行階段的囚犯。因此，刑事和解中的被害人應當是因實施了犯罪行為而使他人財產(chǎn)、人身或其他合法權益遭受損害的人，包括犯罪嫌疑人和被告。

鑒于我國一直施行以國家追訴主義為主導的“國家——加害人”二元刑事司法模式，加害人在刑事訴訟程序中處于被動、消極的地位。就刑事司法程序中的加害人利益而言，其主要擁有一些基本的人權保障（如“免受嚴刑逼供”）和訴訟權利保障（上訴權、申訴權等）。但在定罪量刑這一最為核心的問題上，仍基本屬于依靠公權力調(diào)查、審核、判定的狀況。雖說刑法規(guī)定了少量酌定量刑情節(jié)，但這些也無具體的衡量標準（如“悔罪態(tài)度”），裁量權仍掌握在司法機關的手中。大多數(shù)加害人在進入司法程序后，犯罪心理便會逐漸被后悔、恐懼所替代，即使想要回頭和彌補，也別無他法。鑒于個人和國家機關的巨大差距，雖然其擁有一定的訴訟權利，但內(nèi)心基本已放棄希望，聽由司法機關處理。在刑事和解中，傳統(tǒng)的“國家——加害人”二元模式轉向“加害人——被害人”當事人主義模式，加害人由被動轉主動，從消極地位上升為主動方，可以通過賠禮道歉、金錢賠償?shù)确绞脚幦∪”缓θ苏徑獠⑦_成和解協(xié)議，最終獲得司法機關從寬處理。一改以往冰冷、武斷的刑事訴訟模式，刑事和解制度讓給了真心悔過的加害人一個彌補自己過錯并獲得寬大處理的機會。這一做法帶來的效果比單純將其關進監(jiān)獄或放回社會更為有效和直接，在提升罪犯矯正效果、幫助其復歸社會的同時，又節(jié)約了司法資源，達到了刑法謙抑性目的。

（三）公權力機關

除被害人利益、加害人利益這兩者個人利益外，刑事訴訟程序及刑事和解中還存在著公共利益的維護。正如上文指出，犯罪侵犯的法益包括個人法益和公共法益兩類，具有雙重侵權性。侵犯的個人法益應當予以恢復和保護，侵犯的公共法益也不容忽視，應當由國家司法機關通過行使行刑權來維護社會的整體利益。這里的公共法益，主要指代社會和國家的公共利益，包括實體上的利益（懲罰罪犯、控制犯罪、恢復社會應有秩序）和程序上的利益（程序分流、節(jié)約司法成本等）。[18]在刑事和解中，被害人可以就犯罪侵害其個人法益部分的法律責任進行處置，選擇與加害人和解或不和解，而后公權力機關再代表社會公共法益對犯罪進行追究，這便是“公私協(xié)作、公權力主導”的新型司法模式。刑事和解的分流和認定，將涉及公安、檢察院和法院三個司法機關，各個機關一改往日的積極主導的地位，將和解過程和結果交由當事人選擇并處分，僅僅承擔移送、監(jiān)督和認定的職能，并從不同側面擔當著維護公共利益的角色，在現(xiàn)行司法體制下發(fā)揮著應有的作用。

值得注意的是，依據(jù)我國新刑訴法關于“刑事和解制度”的相關規(guī)定，即使雙方當事人自愿和解并簽訂和解協(xié)議書的，國家公權力機關只是“可以”提出從寬建議、不起訴處理或從寬處理。換而言之，新刑訴法規(guī)定的“刑事和解”協(xié)議簽訂的主體只有當事人雙方，公安機關、檢察機關和法院在刑事和解制度中僅充當著消極旁觀者的角色，不對刑事和解達成實施促進或阻撓的干預措施，僅在其達成后履行移送、監(jiān)督、認定職能，并將其作為一種參考而決定是否對加害者從寬處理。和解協(xié)議對國家公權力機關而言，并不具有約束力。

有學者認為司法機關在刑事和解中還應當發(fā)揮一定積極作用，賦予其刑事和解的建議、提議等促進職能。[18]這一觀點與我國現(xiàn)行的刑事法律規(guī)定相違背，但作為一種司法實踐的試點經(jīng)驗以及制度改革設計的理念，這種嘗試的確可以幫助司法機關及時處理案件、快速化解矛盾，在維護社會利益的同時，合理配置司法資源，提高司法效率，實現(xiàn)了公共程序利益。

（四）其他參與方

由于司法機關在刑事和解制度中處于中立、客觀的消極地位，并不會主動參與調(diào)和矛盾。雙方律師，作為加害方、受害方的利益代表者，一方面可以理性的思考案件中雙方當事人的情況，鼓勵加害方主動賠禮道歉、賠償損失后以求獲得寬大處理，或說服受害方接受真心悔過者的道歉和損失賠償，而不要在經(jīng)歷了冗長的司法程序后還得不到足夠的金錢補償。

但在實踐中，加害人和被害人同時聘請律師的情況比較少見。在雙方?jīng)]有律師的情況下，雙方當事人因本就有民事糾紛而心生矛盾，很少去邀約對方及其家屬進行和解。即使加害方在侵害行為發(fā)生后心生悔意，請求被害方原諒并尋求和解，被害方家屬也由于情緒激動要么不理、要么漫天要價，很難達成和解協(xié)議。此時，就需要一個中立的第三方介入調(diào)和、化解雙方矛盾。在各地的司法試點和實踐中，逐漸產(chǎn)生了“人民調(diào)解委員會調(diào)解模式”，即司法機關對于情節(jié)較輕、當事人具有和解意愿的案件，委托基層人民委員會調(diào)解，調(diào)解成功后當事人簽訂和解協(xié)議的，可以減輕或免除加害人的刑事責任，這一模式最早出現(xiàn)于上海市（楊浦區(qū)）的改革試驗中。[19]在新刑訴法頒布后，就民間糾紛引起的輕傷案件，上海市部分區(qū)的司法行政機關又推行了社區(qū)調(diào)解的做法，由雙方所在社區(qū)組織加害人和被害人一同會面，并進行對話、溝通，促進刑事和解協(xié)議的達成，具有一定恢復性司法的意味。

作為各地在刑事和解制度運行機制上的司法實踐，第三人調(diào)解的做法并未納入新刑事訴訟法中的“當事人和解”制度之中。但其在彌補被害人損失、撫慰被害人心靈、促進加害人悔罪、矛盾的解決以及社區(qū)關系的恢復等方面顯示了一定的優(yōu)越性。我國的刑事和解制度，本質上就是一場自發(fā)的、自下而上的司法改革試驗，代表著傳統(tǒng)理論刑罰向經(jīng)驗刑法邁進的一個重要契機。刑事和解制度想要獲得持久的生命力，就必須不斷從實踐經(jīng)驗中汲取養(yǎng)分，并由法律規(guī)范予以推廣。

四、結語

新刑事訴訟法對“公訴案件中當事人和解制度”的確定，使我國以“國家——被害人”為重心、以懲罰與報應為內(nèi)容的傳統(tǒng)刑事司法模式發(fā)生了轉變，以“加害人——被害人”為中心的當事人主義模式正在悄然登上歷史舞臺。在這一模式中，被害人被賦予了對個人法益的處分權以及對加害者問責的決定權，從被遺忘的角落走向刑事程序舞臺的中央，擺脫了過去“隱形人”的角色。此外，加害人也由被動變主動，通過向被害人真心悔過、賠禮道歉及賠償損失等方式，獲得了一個彌補過錯、爭取從寬處理的機會。在提升矯正效果的同時，又可以達到節(jié)約司法成本、提高司法效率的目的，是寬嚴相濟政策及刑法謙抑思想的現(xiàn)實體現(xiàn)。

陳瑞華教授指出：“刑事和解制度要避免稱為一種在正當性上出問題的‘潛規(guī)則’，就必須在運作中不過分損害國家和社會的利益。”[6]為避免因對被害人地位和權利的過分推崇產(chǎn)生當事人和解制度 “正當性”質疑，及加害者“以錢買刑”變相和解這一異化現(xiàn)象的出現(xiàn)，我國的司法機關在中維持刑事和解消極、中立地位的同時，必須履行其對刑事和解的監(jiān)督、認定職能，以維護刑事程序正義和公共利益。正確處理好加害人與被害人、被害人與公權力機關、加害人與公權力機關著三組關系，實現(xiàn)加害人利益、被害人利益與公共利益三者的實現(xiàn)和平衡，能有效的彌補被害人過失、矯正加害人、恢復社區(qū)關系、維護司法正義，有助于節(jié)約司法資源，達到控制犯罪、防衛(wèi)社會的最終目的。

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責任編輯：黃永強

D925.2

A

2095－2031（2014）06－0109－06

2014－10-25

溫雅璐（1991—），女，江西吉安人，華東政法大學2012級刑法學方向法學研究生，從事青少年犯罪研究。