薛亞君

（金陵科技學(xué)院商學(xué)院，江蘇 南京 211169）

0 引言

我國《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》從公法的角度對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)進(jìn)行了保護(hù)，不容否認(rèn)的是，公權(quán)力對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的傳承和保存有著重要的作用。然而，公法保護(hù)的目的在于維護(hù)公共利益，而非物質(zhì)文化遺產(chǎn)不僅存在著公共利益，還有私人利益。保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)并不是要把它供在歷史博物館里，而是要鼓勵更多人開發(fā)利用，以保證它活態(tài)傳承。公法保護(hù)模式雖然有利于提高公權(quán)力對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)的重視程度，但不利于調(diào)動民間積極性和創(chuàng)造性。由于民間社會沒有足夠的法律手段維護(hù)自己的權(quán)利，對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)最終流于片面，行政主導(dǎo)下的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)越來越演變成為政績工程，所以從私法角度探討非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)有著重要意義。

1 傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)制度與非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)的沖突

由于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)是人們在長期生產(chǎn)、生活中認(rèn)識世界、改造世界的智力成果，而智力成果正是知識產(chǎn)權(quán)法保護(hù)的目標(biāo)。同時，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的非物質(zhì)性和無形性也與知識產(chǎn)權(quán)法的客體契合，所以許多學(xué)者自然而然的提出了借助知識產(chǎn)權(quán)制度實(shí)現(xiàn)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法律保護(hù)的觀點(diǎn)。比如，國內(nèi)學(xué)者嚴(yán)永和教授認(rèn)為，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)組成部分之一的傳統(tǒng)知識“更多的是一個知識產(chǎn)權(quán)問題”［1］。西南政法大學(xué)的張耕教授建議用沒有期限限制的特別版權(quán)制度對其進(jìn)行保護(hù)［2］。國際上也有類似的觀點(diǎn)，1967 年的《伯爾尼公約》修正案，是最早涉及非物質(zhì)文化遺產(chǎn)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的國際公約。其中第15 條將傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式視為未出版的作者不明的民間文學(xué)藝術(shù)作品，提供版權(quán)保護(hù)。1976 年世界知識產(chǎn)權(quán)組織與聯(lián)合國教科文組織共同制定的《突尼斯示范法》也采納了這種觀點(diǎn)。其后的《建立非洲知識產(chǎn)權(quán)組織班吉協(xié)定》借鑒了該示范法規(guī)則，將民間文學(xué)藝術(shù)作品視為文化遺產(chǎn)的一部分，給予版權(quán)法特殊保護(hù)。

但也有學(xué)者，比如中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)的曹新明教授和西南政法大學(xué)的張玉敏教授認(rèn)為即使現(xiàn)行的知識產(chǎn)權(quán)制度進(jìn)行擴(kuò)張，也無法保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，應(yīng)該在現(xiàn)有知識產(chǎn)權(quán)法的框架外，創(chuàng)設(shè)獨(dú)立的“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)特別權(quán)利”來實(shí)現(xiàn)對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的充分保護(hù)。筆者贊成此種觀點(diǎn)，原因在于將現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)制度運(yùn)用于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)時，會存在制度瓶頸和較大的理論障礙。

非物質(zhì)文化遺產(chǎn)是原生境（即原生態(tài)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)資源所賴以生存的必要環(huán)境）下某一個社區(qū)群體在長期的生產(chǎn)和生活中，經(jīng)過一代又一代成員的努力才形成的。其中既有屬于世代傳承的模式化的智力成果，也存在著個體傳承人根據(jù)自身對相關(guān)文化的理解而進(jìn)行的演繹和創(chuàng)造。前者可以稱為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的“母體”，比如秦腔的唱腔和表演范式，剪紙中的“花樣”等。在母體的基礎(chǔ)上添加了傳承人個人智力成果的那部分可以稱為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的“子體”。原生境以外，利用非物質(zhì)文化遺產(chǎn)進(jìn)行創(chuàng)新而產(chǎn)生的智力成果可以稱為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的“衍生體”［3］。

非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的“子體”可以通過著作權(quán)法進(jìn)行保護(hù)，比如2001 年的白秀娥剪紙案，剪紙的基本花樣和技藝是剪紙這一非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的母體，白秀娥在此母體之上添加了自己的想象和創(chuàng)造，其創(chuàng)造的剪紙圖樣并未完全照搬傳統(tǒng)同類題材剪紙的基本花樣，具有獨(dú)創(chuàng)性，因而符合作品的要求，可以受著作權(quán)法保護(hù)。原生境以外的人，對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)進(jìn)行改編、整理、創(chuàng)新而得到的“衍生體”，可以構(gòu)成改編作品或匯編作品，受到著作權(quán)法的保護(hù)。郭頌對赫哲族民歌改編而形成的《烏蘇里船歌》就屬于改編作品。此外，根據(jù)《世界知識產(chǎn)權(quán)組織表演和錄音制品條約》第2 條規(guī)定，民間文學(xué)藝術(shù)的演員、歌手、舞蹈家等表演者，享有表演者權(quán)，因而非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的表演者的傳承活動可以受到鄰接權(quán)的保護(hù)。如果原生境內(nèi)某個傳承人在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的“母體”之上進(jìn)行了技術(shù)上或者外觀上的改進(jìn)，滿足了專利法的新穎性、創(chuàng)造性和實(shí)用性的要求，則可以就其改進(jìn)的技術(shù)或外觀申請專利。而對于處于秘密傳承狀態(tài)的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，由于其技術(shù)并不為公眾所知，也可以申請專利保護(hù)。商標(biāo)制度也是非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)的一個途徑，許多非物質(zhì)文化遺產(chǎn)來源群體都尋求將其傳統(tǒng)的手工藝、醫(yī)藥、旅游資源等注冊成為集體商標(biāo)和證明商標(biāo)。

雖然知識產(chǎn)權(quán)法能夠?qū)Ψ俏镔|(zhì)文化遺產(chǎn)提供一定程度的保護(hù)，但深入分析后會發(fā)現(xiàn)這種保護(hù)是非常不充分的，原因在于：

首先，兩種制度的保護(hù)目標(biāo)不同。

全球化的發(fā)展使得原生態(tài)文化不斷受到外來強(qiáng)勢文化的沖擊，正是為了保存和挽救各地區(qū)、各民族具有鮮明特色的原生態(tài)文化，防止文化多樣性的減損，世界遺產(chǎn)委員會才呼吁各國采取行動保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)。可見，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)制度的保護(hù)重點(diǎn)是原生態(tài)文化的傳承，重視保護(hù)對象的原真性，這與現(xiàn)有知識產(chǎn)權(quán)制度激勵創(chuàng)新的功能不同。因?yàn)楹笳哧P(guān)注的對象是新作品、新技術(shù)，能夠被現(xiàn)有知識產(chǎn)權(quán)制度所兼容的，僅限于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)中尚未公開的傳統(tǒng)技藝，以及在傳統(tǒng)知識基礎(chǔ)上的創(chuàng)新成果，傳統(tǒng)本身并不是現(xiàn)有知識產(chǎn)權(quán)制度的關(guān)注目標(biāo)。

因此，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的“母體”由于是世代傳承的模式化的內(nèi)容，無法滿足著作權(quán)法的獨(dú)創(chuàng)性要求而受到著作權(quán)法的保護(hù)，又因其多處于公開狀態(tài)，也就無法滿足專利法的新穎性和創(chuàng)造性要求，商標(biāo)權(quán)對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)更是極為有限，只能阻止對已經(jīng)注冊的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)商標(biāo)的非法使用，并不能保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)本身的思想、表達(dá)和符號［4］。比如變臉的技藝就無法獲得商標(biāo)法的保護(hù)。

其次，兩者主體的特性不同。

非物質(zhì)文化遺產(chǎn)具有鮮明的集體性特征，它是某一個社區(qū)群體在長期的生產(chǎn)和生活中，經(jīng)過一代又一代成員的努力才形成的，是群體世代智慧的結(jié)晶，其創(chuàng)作主體一般無法具體特定，牽涉到不同時代不特定的人。而知識產(chǎn)權(quán)個體性較強(qiáng)，其保護(hù)的客體是特定的個人或組織創(chuàng)新的成果，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的集體性與知識產(chǎn)權(quán)的個體性存在沖突。

再次，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的永續(xù)性與知識產(chǎn)權(quán)的期限性相矛盾。

現(xiàn)有知識產(chǎn)權(quán)制度為了保持權(quán)利人與社會公眾之間的利益平衡，對其客體設(shè)有一定的保護(hù)期限，對超過期限的智力成果不再提供保護(hù)。而非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)卻是一個永久的課題，對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)設(shè)置了期限，就意味著保護(hù)期過后它將無法逃脫被強(qiáng)勢文化所吞噬的命運(yùn)，這就違背了非物質(zhì)文化遺產(chǎn)永久傳承的目的。

綜上，由于價值取向上的不同，現(xiàn)有的知識產(chǎn)權(quán)制度無法系統(tǒng)而科學(xué)的保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，在這種情形下，國際社會開始嘗試創(chuàng)設(shè)一些新的制度以實(shí)現(xiàn)對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的全面保護(hù)。1982 年WIPO-UNESCO 的《保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)形式、防止不正當(dāng)利用和其他侵害行為的示范法條》、2002 年南太平洋地區(qū)的《太平洋地區(qū)保護(hù)傳統(tǒng)知識和文化表現(xiàn)形式太平洋框架協(xié)議》、2006 年“知識產(chǎn)權(quán)與遺傳資源、傳統(tǒng)知識和民間文學(xué)藝術(shù)政府間委員會”（WIPO-IGC）的《傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式/民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)政策目標(biāo)與核心原則修訂稿》等，都秉承了在現(xiàn)有知識產(chǎn)權(quán)法的框架外，創(chuàng)設(shè)獨(dú)立的“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)特別權(quán)利”的思路。而我國國內(nèi)學(xué)者也開始重視這個問題，并在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)特別權(quán)利的權(quán)利主體、權(quán)利內(nèi)容等方面進(jìn)行了一些有益的探討。

2 非物質(zhì)文化遺產(chǎn)特別權(quán)利的若干問題

2.1 權(quán)利主體的多層次認(rèn)定模式

對于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的權(quán)利主體，聯(lián)合國教科文組織的《保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公約》及《中華人民共和國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》均未明確規(guī)定。從世界各國和各地區(qū)的法律實(shí)踐來看，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的權(quán)利歸屬也是各不相同的。有的國家規(guī)定只有國家享有非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的權(quán)利，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的來源群體只是受益人而不是權(quán)利人。比如《蘇丹版權(quán)法》第7 條［5］。也有的規(guī)定社區(qū)群體是非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的權(quán)利主體，如泰國、巴西、委內(nèi)瑞拉都承認(rèn)土著社區(qū)是非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的權(quán)利主體［6］。而《太平洋示范法》和《突尼斯版權(quán)示范法》則承認(rèn)了個人的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)權(quán)利主體地位的可能性。

對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)特別權(quán)利的權(quán)利主體的問題，我國學(xué)者也是眾說紛紜，代表性的觀點(diǎn)主要有以下幾種：

（1）國家。持此種觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)類似于一種自然資源，理應(yīng)歸屬國家運(yùn)營，國家是非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的權(quán)利主體［7］。

（2）社群。比如吳漢東教授認(rèn)為，總體來看，群體所有權(quán)是其基本原則，并處于核心地位［8］。古祖雪認(rèn)為，傳統(tǒng)知識的權(quán)利主體是傳統(tǒng)群體，這種群體可能是一個社區(qū)、一個民族，甚至是一個國家［9］。

（3）個人。崔國斌教授在其文章《否棄集體作者觀：民間文藝版權(quán)難題的終結(jié)》中認(rèn)為，“在流傳變異過程不清楚的情況下，應(yīng)當(dāng)推定最近的傳承人為口頭作品的著作權(quán)人”［10］。

非物質(zhì)文化遺產(chǎn)是一個社群內(nèi)部個人創(chuàng)造與集體創(chuàng)造的結(jié)晶，個人和群體均在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的創(chuàng)造、沉淀、維系和活態(tài)傳承中起到了至關(guān)重要的作用。將國家作為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的權(quán)利主體，雖然可以防止為了追求利益最大化，對某些非物質(zhì)文化遺產(chǎn)造成不可逆轉(zhuǎn)的破壞，也有利于某些經(jīng)濟(jì)價值不大的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的延續(xù)。但把國家作為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的唯一權(quán)利主體，將無法調(diào)動群眾的積極性。同時由于國家無法直接行使權(quán)利，只能是授權(quán)相關(guān)的機(jī)關(guān)代表國家來行使，這種權(quán)利維護(hù)的效果遠(yuǎn)不如最具有利害關(guān)系的主體來行使更好。這種模式還會耗費(fèi)大量政府公共資源，所以適合較小或非物質(zhì)文化遺產(chǎn)較少的國家，并不適合非物質(zhì)文化遺產(chǎn)豐富的我國。而從非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的形成和發(fā)展過程來看，在經(jīng)過了漫長的發(fā)展后，某些非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，比如特定區(qū)域的風(fēng)俗禮儀、民俗節(jié)日等，只是為某個區(qū)域內(nèi)的群體而非整個國家的民眾所掌握和傳承，還有一些表演藝術(shù)、手工技藝，只是在特定家族、特定社會團(tuán)體內(nèi)部進(jìn)行傳承，比如苗族的蠟染技藝、土家族的擺手舞、宣威火腿制作技藝、榮昌折扇等，這些非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的權(quán)利主體規(guī)定為特定區(qū)域內(nèi)的民眾、特定家族更為合情合理。此外，還有一些非物質(zhì)文化遺產(chǎn)僅僅為某個個人所掌握，比如“聚元號”弓箭就只有一個傳人楊福喜，這種情形下，個人對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保存和傳播起了關(guān)鍵、決定性作用，應(yīng)該承認(rèn)這個個體的權(quán)利主體地位。

基于上述理由，筆者認(rèn)為對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)特別權(quán)利的權(quán)利主體不宜采取“單一”的認(rèn)定方式，而應(yīng)該抓住非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的活態(tài)傳承這一特性，從非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承的角度，根據(jù)特定非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的傳承與特定主體的關(guān)系密切程度，區(qū)別不同的情況，來推定它的權(quán)利主體，在法律上建立一種“多層次認(rèn)定”權(quán)利主體的模式，具體而言：

第一層次，個體。如果某一非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的具體創(chuàng)造和保存者數(shù)量少且身份明確，則應(yīng)確定該具體的一個或幾個人為權(quán)利主體。

第二層次，民族或者社群。這一層次是在沒有第一層次的權(quán)利主體時，由某個或某幾個保存、傳承特定非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的民族或者社群作為該非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的權(quán)利主體。

第三層次，國家。這一層次是在第一層次和第二層次無法實(shí)現(xiàn)，比如無法確定某一非物質(zhì)文化遺產(chǎn)屬于哪一個特定的民族或傳統(tǒng)社區(qū)，或者該非物質(zhì)文化遺產(chǎn)是在全國范圍內(nèi)普遍存在的節(jié)日風(fēng)俗或進(jìn)入公有領(lǐng)域的民間文學(xué)藝術(shù)作品，或者出于保護(hù)國家重大利益的需要時，則由國家作為權(quán)利主體，由相關(guān)的文化部門代表國家行使具體的權(quán)利。

在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保存和發(fā)展過程中，還存在著一些其他主體，他們與非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的傳播也有著重要的關(guān)系，但他們并不是非物質(zhì)文化遺產(chǎn)特別權(quán)利的權(quán)利人，這些主體包括：

（1）整理者

由于許多非物質(zhì)文化遺產(chǎn)都是采取言傳身教，口傳心授的方式傳承的，缺少文字記載使得一些有價值的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)難逃萎縮和消亡的命運(yùn)，因而整理者對于非物質(zhì)文化的搶救和保存起著重要的作用，應(yīng)該賦予他們一定的權(quán)利。但這種權(quán)利主要是鄰接權(quán)，整理者并不因?yàn)樗麄兊恼硇袨榫妥兂闪朔俏镔|(zhì)文化遺產(chǎn)特別權(quán)利的權(quán)利人?，F(xiàn)實(shí)中整理者侵犯非物質(zhì)文化遺產(chǎn)權(quán)利主體權(quán)利的案例還是經(jīng)常發(fā)生的，比如較早發(fā)生的，王洛賓打算將自己記錄整理的《在那遙遠(yuǎn)的地方》等歌曲賣給臺灣人士，就侵犯了相關(guān)少數(shù)民族族群非物質(zhì)文化遺產(chǎn)方面的合法權(quán)益。

（2）改編者

改編者在改編時一方面要保留非物質(zhì)文化遺產(chǎn)原有的內(nèi)容、風(fēng)格；另一方面也融入了自己獨(dú)創(chuàng)的構(gòu)思，因而改編后的成果有可能形成符合著作權(quán)法保護(hù)的作品，但改編者并不是非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的權(quán)利人。比如著名的“烏蘇里船歌案”。

（3）代表性傳承人

傳承者可以分為普通傳承人和代表性傳承人。前者是非物質(zhì)文化遺產(chǎn)來源群體的所有成員，后者則是傳承人中的杰出代表。當(dāng)某項(xiàng)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)只為某個或幾個個人掌握時，會出現(xiàn)傳承人與非物質(zhì)文化遺產(chǎn)特別權(quán)利的權(quán)利主體同一的情形，除了此種情形外，單個的傳承人并不是非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的權(quán)利主體，不能就其所傳承的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)單獨(dú)行使權(quán)利，但作為來源群體的一份子，可以分享相關(guān)利益。當(dāng)然，如果代表性傳承人在傳承的過程中，加入了自己獨(dú)創(chuàng)性的智力活動，而這種智力成果又符合著作權(quán)法、專利法等保護(hù)客體的要求時，他可以就自己具有獨(dú)創(chuàng)性的智力成果享有知識產(chǎn)權(quán)，只是在行使自己的知識產(chǎn)權(quán)時，不能損害到非物質(zhì)文化遺產(chǎn)權(quán)利主體的權(quán)利。

2.2 許可使用與利益分享權(quán)問題

許多學(xué)者對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)特別權(quán)利的具體內(nèi)容也進(jìn)行了一些探討，比如標(biāo)明來源的權(quán)利；禁止歪曲、濫用非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的權(quán)利；傳播非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的權(quán)利；許可他人使用的權(quán)利和利益分享權(quán)等，筆者此處想重點(diǎn)分析后兩種權(quán)利。

對于利益分享權(quán)，學(xué)者有共識：在他人以營利為目的使用非物質(zhì)文化遺產(chǎn)時，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)權(quán)利人有獲得收益的權(quán)利，具體內(nèi)容可以由權(quán)利人與當(dāng)事人自由協(xié)商。但值得進(jìn)一步探討的問題是，是否把獲得的收益全部在來源群體的成員之間進(jìn)行分配？

筆者認(rèn)為獲得的收益不能全部用來在來源群體的成員之間分配，需要有一部分用作傳承、發(fā)展非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的公益目的。理由在于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)是無數(shù)先人和當(dāng)代人集體智慧的結(jié)晶，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)特別權(quán)利是一種共有權(quán)利，當(dāng)代權(quán)利人更多擔(dān)當(dāng)?shù)氖潜４嬲吆蛡鞒姓叨莿?chuàng)造者的角色，因而他們享有的權(quán)利不是絕對的、完全的。既然非物質(zhì)文化遺產(chǎn)并非完全是由當(dāng)代權(quán)利人創(chuàng)造，那么利用非物質(zhì)文化遺產(chǎn)而產(chǎn)生的收益就不應(yīng)該全部歸屬他們所有，必須有一部分拿出來用于傳承和發(fā)展非物質(zhì)文化遺產(chǎn)。

對于許可使用權(quán)，則需要注意區(qū)分不同的情況。原生境使用，即非物質(zhì)文化遺產(chǎn)來源群體在傳統(tǒng)背景和習(xí)慣范圍內(nèi)中使用，無論是營利性還是非營利性使用，都是對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)正常的傳承，無需征得事先同意。非原生境使用，即非物質(zhì)文化遺產(chǎn)來源群體以外的人使用以及來源群體內(nèi)部成員在傳統(tǒng)背景和習(xí)慣外的使用［11］。如果是非營利性使用，無須事先征得權(quán)利人的同意，如果是營利性使用，則需要進(jìn)一步分析。從非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)的目的來看，主要是為了促進(jìn)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的傳承和發(fā)展，防止傳統(tǒng)文化、傳統(tǒng)知識在現(xiàn)代文明的沖擊下逐漸萎縮、消亡。對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)進(jìn)行商業(yè)開發(fā)，是促進(jìn)其傳播、發(fā)展的一種重要手段。但某些對保持文化多樣性有重要意義的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，本身就并不具有太多的商業(yè)價值，如果再給它們的傳播、發(fā)展設(shè)置過多的門檻，只會導(dǎo)致它們加速消亡。因而對營利性使用非物質(zhì)文化遺產(chǎn)而言，絕對的事先許可并不是一個好的做法。此外，事先許可使用還會面臨兩個問題，一是有時非物質(zhì)文化遺產(chǎn)權(quán)利主體并不好確定，有意愿對其進(jìn)行商業(yè)開發(fā)的主體會陷入不知應(yīng)該找誰事先同意的境地，只能放棄。其次，如果權(quán)利主體為幾個社群，又會出現(xiàn)幾個社群意見不一致的情形，絕對的事先許可同意會使得他人利用非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的成本過高，因而興趣索然，這不利于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保存和發(fā)展。

基于前述原因，筆者認(rèn)為在進(jìn)行非物質(zhì)文化遺產(chǎn)權(quán)利設(shè)計(jì)時，可以借鑒某些學(xué)者提出的“知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利弱化與利益分享理論”，弱化非物質(zhì)文化遺產(chǎn)權(quán)利人的許可使用權(quán)，強(qiáng)調(diào)利益分享權(quán)。

具體而言，當(dāng)出現(xiàn)非原生境營利性使用非物質(zhì)文化遺產(chǎn)時，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)權(quán)利人不應(yīng)當(dāng)首先行使禁止權(quán)，而是在侵權(quán)發(fā)生時行使損害賠償請求權(quán)，以及許可使用合同締結(jié)請求權(quán)。只有雙方不能以合理?xiàng)l件達(dá)成許可合同時，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)權(quán)利人才可以行使停止實(shí)施請求權(quán)?！斑@種模式不同于法定許可和強(qiáng)制許可，只是對當(dāng)事人私法自治權(quán)一定范圍的限制，卻能達(dá)致利益共享的效果?！保?2］同時，為了保護(hù)我國的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)不被別國剽竊，對于外國主體以營利為目的使用我國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)時，應(yīng)該以事先得到國家相關(guān)主管機(jī)關(guān)的許可為前提。

2.3 權(quán)利期限

由于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)是來源群體文化特性的表達(dá)，一個世代相傳的動態(tài)系統(tǒng)，所以不宜對其權(quán)利保護(hù)設(shè)置時間限制，除非該遺產(chǎn)已經(jīng)完全進(jìn)入公共領(lǐng)域，徹底喪失了文化識別的功能。

2.4 權(quán)利限制

與其他權(quán)利一樣，對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)也需要考慮權(quán)利人利益與公共利益的平衡。對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的過度保護(hù)，會阻擋文化藝術(shù)和技藝的繼承和創(chuàng)新，可以借鑒知識產(chǎn)權(quán)法中的相關(guān)規(guī)定建立非物質(zhì)文化遺產(chǎn)特別權(quán)利的限制制度。

（1）合理使用

比如為了教學(xué)目的而使用（指面授，網(wǎng)絡(luò)教學(xué)不包括在內(nèi)）；非商業(yè)性研究或者個人學(xué)習(xí)而使用；報(bào)道時事新聞；司法程序中使用；附帶性的偶然使用等等。合理使用既不需要征得權(quán)利人同意，也無需付費(fèi)。

（2）法定許可

由于對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)主要是為了促進(jìn)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的傳播和發(fā)展。因而對于已經(jīng)在國內(nèi)普遍公開、廣為流傳的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)進(jìn)行商業(yè)使用，不必征得權(quán)利人的許可，但應(yīng)該支付一定的費(fèi)用。

（3）對某些技藝傳承范圍的限制

對于涉及到國家經(jīng)濟(jì)文化安全和重大公共利益，還未廣為人知的技藝，比如川劇的“變臉”絕技，以及一些中藥的傳統(tǒng)工藝，應(yīng)該設(shè)立相應(yīng)的秘密等級，明確傳承的范圍，嚴(yán)格限制向境外機(jī)構(gòu)或人員進(jìn)行傳授。

（4）對某些非物質(zhì)文化遺產(chǎn)相關(guān)的資料和實(shí)物流轉(zhuǎn)的限制

對于某些重要的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)相關(guān)的資料和實(shí)物，可能會涉及到文物保護(hù)的問題，權(quán)利人行使權(quán)利時必須遵守法律的規(guī)定，非經(jīng)依法批準(zhǔn)的，一律不得出境。

3 結(jié)語

我國《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》只是從公法的角度對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)進(jìn)行保護(hù)。對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)流于片面，從私法角度探討非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)有著重要意義。在構(gòu)建非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的私法保護(hù)體系時，人們首先想到了知識產(chǎn)權(quán)制度，但發(fā)達(dá)國家話語權(quán)主導(dǎo)下形成的傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)制度，運(yùn)用于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)時，存在著不可逾越的制度障礙，為了對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)提供更全面地保護(hù)，應(yīng)當(dāng)創(chuàng)設(shè)“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)特別權(quán)利”。特別權(quán)利的主體設(shè)計(jì)可以采用多層次認(rèn)定的方式，權(quán)利內(nèi)容包括人身權(quán)利和財(cái)產(chǎn)權(quán)利，應(yīng)當(dāng)弱化財(cái)產(chǎn)權(quán)中的許可使用權(quán)，強(qiáng)調(diào)利益分享權(quán)，由于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)是一個世代相傳的動態(tài)過程，所以該權(quán)利的保護(hù)不應(yīng)有期限限制。出于利益平衡的考慮，在構(gòu)建非物質(zhì)文化遺產(chǎn)權(quán)利時，可以仿效知識產(chǎn)權(quán)法關(guān)于合理使用、法定許可的相關(guān)規(guī)定對權(quán)利行使進(jìn)行適當(dāng)限制，涉及到國家經(jīng)濟(jì)文化安全和重大公共利益，還未廣為人知的技藝，應(yīng)該限制傳承的范圍。對于某些重要的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)相關(guān)的資料和實(shí)物，非經(jīng)依法批準(zhǔn)一律不得出境。

［1］嚴(yán)永和.論傳統(tǒng)知識的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)［M］.北京：法律出版社，2006.

［2］張耕.民間文學(xué)藝術(shù)的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)研究［M］.北京：法律出版社，2007.

［3］王鶴云，高紹安.中國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)法律機(jī)制研究［M］.北京：知識產(chǎn)權(quán)出版社，2009.

［4］李秀娜.非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)［M］.北京：法律出版社，2010.

［5］See Agnes，Lucas-Schloetter，F(xiàn)olklore，et al.Heritage and Intellectual Property：Genetic Resources，Traditional Knowledge and Folklore［M］.Kluwer Law International，2004.

［6］See Carlos M Correa.Traditional Knowledge and Intellectual property：Issues and options surrounding the protection of TraditionalKnowles-gee［J］.Quaker United Nations Office Geneva，2001（12）.

［7］王鶴云，高紹安.中國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)法律機(jī)制研究［M］.北京：知識產(chǎn)權(quán)出版社，2009.

［8］吳漢東.論傳統(tǒng)文化的法律保護(hù)：以非物質(zhì)文化遺產(chǎn)和傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式為對象［J］.中國法學(xué)，2010（1）：50-62.

［9］古祖雪.論傳統(tǒng)知識的可知識產(chǎn)權(quán)性［J］.廈門大學(xué)學(xué)報(bào)：哲學(xué)社會科學(xué)版，2006（2）：11-17.

［10］崔國斌.否棄集體作者觀：民間文藝版權(quán)難題的終結(jié)［J］.法制與社會發(fā)展，2005（5）：67-78.

［11］李墨絲.非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)國際法制研究［M］.北京：法律出版社，2010.

［12］曹新明.關(guān)于權(quán)利弱化與利益分享理論之研究——一種新的知識產(chǎn)權(quán)理論范式［J］.中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)研究生學(xué)報(bào)，2007（1）：6-15.