邢鴻飛 吉 光

2003年伊始，一種新的行政執(zhí)法方式——行政約談在我國的稅務(wù)征管領(lǐng)域悄然興起。在依法治國的進(jìn)程中，順應(yīng)法治型、服務(wù)型政府的建設(shè)方向，這種柔和的行政執(zhí)法方式得以推廣，各地有關(guān)行政主管部門紛紛嘗試。例如，2009年國家土地督察局對違法占用耕地面積靠前的地方政府負(fù)責(zé)人進(jìn)行了約談。為了穩(wěn)定不斷上揚(yáng)的日化、酒類等商品價(jià)格，2010年末，國家發(fā)改委約談了相關(guān)行業(yè)協(xié)會以及寶潔、聯(lián)合利華等日化巨頭，并告誡其要認(rèn)識到企業(yè)的社會責(zé)任，不得任意漲價(jià)，更不得彼此串通哄抬物價(jià)。①2011年4月，發(fā)改委又約談了雅培、美贊臣、雀巢等數(shù)家知名進(jìn)口奶粉企業(yè)，以穩(wěn)定奶粉市場價(jià)格。次年四月，金龍魚和福臨門等食用油企業(yè)宣布上調(diào)部分產(chǎn)品價(jià)格，國家發(fā)改委立即對相關(guān)企業(yè)及負(fù)責(zé)人進(jìn)行了約談。2012年到2013年間，央行、銀監(jiān)會、商務(wù)部、安監(jiān)總局、住建部等部門，又對各重點(diǎn)企業(yè)、行業(yè)協(xié)會進(jìn)行了數(shù)次高密度約談。②行政約談作為我國行政執(zhí)法領(lǐng)域深入貫徹服務(wù)型政府理念的改革舉措，是政府執(zhí)法由單一的強(qiáng)制性執(zhí)法模式向多元化柔和執(zhí)法模式轉(zhuǎn)變的產(chǎn)物。作為政府行政執(zhí)法領(lǐng)域的新生事物，其基本概念、法律屬性、具體特征以及制度架構(gòu)等問題，均有待理論上加以研究和厘清，以防止和杜絕其在運(yùn)行實(shí)踐中的程序不規(guī)范、責(zé)任不明確等問題，為行政約談的規(guī)范化、制度化提供必要的理論支撐。

行政約談界說

作為我國行政執(zhí)法領(lǐng)域的新寵，當(dāng)前學(xué)界對行政約談的討論寥寥，偶有論者，對其概念的界定及法律屬性的探究也不甚準(zhǔn)確。與傳統(tǒng)行政行為相比，行政約談雖不具備鮮明的強(qiáng)制屬性，但其對約談對象的法律約束力是客觀存在的，實(shí)踐中，行政約談所產(chǎn)生的行政行為的法律效果也是有目共睹的。從前述約談事例的基本情況分析，約談均取得了令人滿意的效果。③鑒于此，將行政約談視為一種行政行為，理論上可信，實(shí)踐中可行。

所謂行政約談，是指當(dāng)行政相對人涉嫌違法時(shí)，為防止違法行為的發(fā)生或蔓延，行政主體運(yùn)用協(xié)商對話機(jī)制，通過與行政相對人“秘密”交談的方式傳遞警示信息，明確指出行政相對人行為可能存在的違法情形，加以必要的引導(dǎo)和教育，促使行政相對人做或不做某種行為的一種管理活動。

行政約談作為行政行為的一種，它在行政行為分類體系中的地位如何界定?行政約談作為行政行為中具有濃厚柔性管理色彩的管理活動，與那些具有鮮明強(qiáng)制性的傳統(tǒng)行政行為相比，其個性化特征如何體現(xiàn)?理論界觀點(diǎn)不一。

(一)關(guān)于行政約談是獨(dú)立行政行為還是非獨(dú)立行政行為問題

對于行政約談的性質(zhì)，目前存在著“獨(dú)立行政行為”和“非獨(dú)立行政行為”的爭議。④秉持“獨(dú)立行政行為”說的學(xué)者普遍認(rèn)為，行政約談無論在內(nèi)涵上還是功能上都具有獨(dú)特性。而否定約談具有獨(dú)立價(jià)值的學(xué)者，普遍將約談與調(diào)查、了解等同對待。究竟孰是孰非，有待進(jìn)一步論證。

首先，調(diào)查、了解不但是行政約談的重要環(huán)節(jié)，也是所有行政行為的基本要素。而相對于調(diào)查、了解而言，行政約談是一種更具獨(dú)立性色彩的行政行為，所以，調(diào)查、了解充其量只是行政約談的程序性環(huán)節(jié)，其本身并不具有實(shí)體法層面的價(jià)值和功能。其次，行政約談不僅是獲得行政相對人相關(guān)信息的一種方式，而且是對行政相對人具有一定約束力的行為模式。盡管行政約談的內(nèi)容是否被接受完全取決于行政相對人的意愿，就此而言，其強(qiáng)制性往往比傳統(tǒng)執(zhí)法手段的行政處罰、行政許可、行政強(qiáng)制要弱，但是，不能僅僅憑此一點(diǎn)來否認(rèn)其行政行為的基本屬性。⑤再次，作為一種新型行政行為，行政約談具有其獨(dú)特的價(jià)值。雖然在理論上其強(qiáng)制力不如傳統(tǒng)行政行為，但行政約談背后所暗含的多重行政強(qiáng)制手段具有十分強(qiáng)大的威懾力。這種干預(yù)手段雖在表面上不產(chǎn)生強(qiáng)制力的效果，但實(shí)質(zhì)上會對行政相對人產(chǎn)生十分巨大的影響。無疑，通過約談來引導(dǎo)行政相對人順應(yīng)市場發(fā)展的行為，完全可以定性為一種行政上的干預(yù)，只不過其與財(cái)稅、貨幣政策等經(jīng)濟(jì)干預(yù)手段相比更為柔和，也更能節(jié)約行政成本。在現(xiàn)代行政管理和行政法治的實(shí)踐中，“軟法治理”的手段越來越常見，彈性的柔性執(zhí)法狀態(tài)也越來越普遍，行政約談作為“軟法治理”的重要方式，其理論意義和實(shí)踐價(jià)值理應(yīng)得到肯定。這種集市場競爭和政府干預(yù)于一體的新機(jī)制，會對經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展產(chǎn)生更為積極的影響，其所體現(xiàn)的獨(dú)立價(jià)值是其他行政行為所難以達(dá)到的。

(二)關(guān)于行政約談是行政事實(shí)行為還是行政法律行為問題

時(shí)下，我國學(xué)術(shù)界對行政行為的界定提出了不同的研究路徑，歸納起來主要有“廣義型”和“狹義型”兩種。⑥依“廣義型”行政行為的概念，行政約談當(dāng)然應(yīng)屬于行政行為的范疇，并可定性為新型的行政法律行為，而不是行政事實(shí)行為。

首先，從意思表示來看，行政法律行為和行政事實(shí)行為的根本區(qū)別在于，前者產(chǎn)生的法律效果與行政主體的意思表示有密切的牽連關(guān)系，或者說意思表示仍是行政法律行為的核心，后者則沒有。⑦而行政約談就是行政主體為了達(dá)到執(zhí)法目的、得到行政相對人遵從而有意實(shí)施的行為，它希望通過約談讓行政相對人采取相應(yīng)的措施結(jié)束某種違法狀態(tài)，達(dá)到行政執(zhí)法的目的。其次，從法律效果看，行政約談后，行政主體與約談對象通過合意形成約談記錄，這即意味著雙方間已確立了行政法律關(guān)系。在這個法律關(guān)系中，行政主體要對行政相對人的信賴?yán)孢M(jìn)行尊重和保護(hù)，行政相對人也要按照約談合意內(nèi)容積極實(shí)現(xiàn)約談目的。如果雙方違反了約談記錄中規(guī)定的義務(wù)，均應(yīng)承擔(dān)不利的法律后果。再次，從行為程序看，行政法律行為的發(fā)生和行進(jìn)的程序較為嚴(yán)格，其十分注重對行政相對人進(jìn)行程序上的保護(hù)，而行政事實(shí)行為大多沒有嚴(yán)格的程序限定。⑧行政約談從啟動到結(jié)束均有著非常嚴(yán)格的程序要求，約談主體是否適格、啟動條件是否完備、約談過程是否透明公正等，均有相應(yīng)的程序規(guī)范。因此，行政約談符合一般行政法律行為的構(gòu)成要件，理應(yīng)納入行政法律行為的范疇。

(三)關(guān)于行政約談是行政命令行為還是行政指導(dǎo)行為問題

“命令—服從”是傳統(tǒng)行政命令性行為的典型特征，它具有單方性、強(qiáng)制性等特質(zhì)。而行政約談是隨著現(xiàn)代行政執(zhí)法方式的逐漸豐富、服務(wù)型政府理念的不斷深入而出現(xiàn)的，它并不具備行政命令行為的以上特質(zhì)。

首先，行為的非強(qiáng)制性。行政約談通過行政主體與行政相對人的協(xié)商、合作來發(fā)揮作用，本身并不依賴行政主體所具有的強(qiáng)制約束力。在整個行政約談過程中，行政相對人能夠自主選擇，獨(dú)立地表達(dá)自己的意愿。對于約談事項(xiàng)，行政主體不得強(qiáng)制行政相對人履行和接受。當(dāng)然，這里的非強(qiáng)制性是階段性的，它僅表現(xiàn)在權(quán)利義務(wù)關(guān)系的形成階段，一旦雙方確認(rèn)了約談記錄，就會對雙方產(chǎn)生法律上的約束力。其次，行為的雙向性。傳統(tǒng)的行政命令是行政主體作出的、僅體現(xiàn)其單方面意志的行為。而溝通、協(xié)調(diào)、指導(dǎo)、警戒等約談方式都需要雙方平等對話、共同參與、自愿合作才能得以完成，它具有雙向互動的特點(diǎn)。

既然將行政約談定性為行政命令行為不合時(shí)宜，那么行政約談是否可以被視為一種行政指導(dǎo)行為?依照“廣義型”行政行為的法律概念和行政法學(xué)相關(guān)著述，將行政約談歸類為行政指導(dǎo)也有失偏頗。首先，從行為性質(zhì)上看，行政約談針對的是特定的人或事，它只能是具體行政行為。而行政指導(dǎo)的對象范圍更大，從其所指向的對象來看，它既可以是特定相對人，亦可以是不特定相對人。其次，在行為方式上，行政指導(dǎo)主要運(yùn)用建議、指示來對行政相對人進(jìn)行引導(dǎo)，它往往是行政主體單方意志的體現(xiàn)。但行政約談的目的是通過平等對話達(dá)成對不當(dāng)行為進(jìn)行整改的合意，其實(shí)質(zhì)是兩者之間的平等對話，往往更加強(qiáng)調(diào)行政相對人的權(quán)利。再次，僅從法律效果看，行政指導(dǎo)行為不存在必須履行的義務(wù)，它在行政法律關(guān)系主體間不產(chǎn)生拘束力，行政主體也不得采取措施強(qiáng)制行政相對人履行。⑨而在約談行為實(shí)施之后，該行為就對行政相對人產(chǎn)生法律上的拘束力，其必須按照約談記錄所記載的內(nèi)容去履行。此外，從誘導(dǎo)利益、行為依據(jù)、救濟(jì)方式上，也能清晰地看出行政約談與行政指導(dǎo)存在本質(zhì)上的差異。

但不可否認(rèn)的是，行政約談和行政指導(dǎo)的確存在制度上的相通性。第一，兩者都具有非強(qiáng)制性，均采用了二元化的處理模式達(dá)成行政協(xié)議，行政相對人在行政活動中自主性較強(qiáng)，與行政主體均處在平等地位。第二，行政約談與行政指導(dǎo)的功能較為類似，兩者均是行政合作與行政參與的重要制度平臺，可以成為傳統(tǒng)行政行為的前置性鋪墊。第三，比較行政指導(dǎo)的法律規(guī)范與行政約談的制度實(shí)踐，還存在很多耦合之處。⑩因此，規(guī)范化水平較低的行政約談可以參照適用行政指導(dǎo)的法律規(guī)范來獲取法律上的支撐。鑒于此，國內(nèi)部分學(xué)者將行政約談定性為可以參照適用行政指導(dǎo)部分規(guī)定的“類行政指導(dǎo)行為”較為準(zhǔn)確。（11）

行政約談的現(xiàn)實(shí)必要性

任何新型法律制度的研究，都必然體現(xiàn)和表達(dá)某種先進(jìn)的法制理念和價(jià)值訴求，也必然存在著充分的合理性和正當(dāng)性依據(jù)為其做有力支撐。誠然，行政約談制度在現(xiàn)階段僅僅是涓涓細(xì)流，但面對其在全國范圍內(nèi)不斷上揚(yáng)的適用頻率，有必要充分探討將其規(guī)范化、制度化的現(xiàn)實(shí)必要性，唯此才能使其不偏離依法行政的運(yùn)行軌跡，進(jìn)而順應(yīng)當(dāng)代行政法制建設(shè)和發(fā)展的需求。

首先，行政約談是建設(shè)法治型政府的需要。建設(shè)法治型政府，推進(jìn)依法行政，是我國治國理念的革命性變化。建設(shè)法治型政府的首要任務(wù)是實(shí)現(xiàn)有序化社會生活整體的正當(dāng)性、合法性，法治型政府的建設(shè)必然涉及對錯用權(quán)力的政府行為進(jìn)行限制。（12）傳統(tǒng)的行政行為充斥著單方強(qiáng)制性和隨機(jī)性，在沒有良好社會監(jiān)督機(jī)制的前提下，常常形成一言堂的局面，引發(fā)公眾的信賴危機(jī)。而過于頻繁地運(yùn)用行政強(qiáng)制手段解決問題，也會導(dǎo)致行政集權(quán)，致使國家公權(quán)力過于龐大，對法治政府的建設(shè)構(gòu)成阻礙。約談機(jī)制具有柔和性和指導(dǎo)性，也具備了足夠的靈活性和威懾力，它既可以限制行政主體的自由裁量權(quán)，又可以有效遏制違法行為，避免其可能造成的不利后果。另一方面，它對行政相對人參與行政決定給予了充足的機(jī)會，讓行政行為得到更好的理解和遵從，給行政主體執(zhí)行公務(wù)減少了困難和阻力。其在確保行政權(quán)力在法律的框架內(nèi)行使的同時(shí)，真正起到了減少對立、存異求同的作用，在更深層意義上夯實(shí)了法治政府建設(shè)的根基。

其次，行政約談是政府加強(qiáng)和創(chuàng)新社會管理的要求。從某種意義上說，一切制度建設(shè)都必須圍繞國家與社會的互動關(guān)系來展開，加強(qiáng)和創(chuàng)新社會管理的實(shí)質(zhì)即是對社會增進(jìn)了解、彌補(bǔ)行政行為缺失的一種手段。合理運(yùn)用行政權(quán)力，及時(shí)矯正國家與公民關(guān)系的角色地位，是當(dāng)前政府加強(qiáng)和創(chuàng)新社會管理的重要目標(biāo)。（13）這一目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，有賴于政府以什么方式來處理社會矛盾，推動自身職能轉(zhuǎn)變。傳統(tǒng)的行政執(zhí)法模式如行政處罰、行政強(qiáng)制等，均以貫徹行政主體單方意志為特征，行政相對人只能被動接受。這種“重拳”手段常常會激化矛盾，引發(fā)對立沖突，不僅有礙于和諧社會的構(gòu)建，也難以適應(yīng)當(dāng)代民主政治發(fā)展的需要。作為政府加強(qiáng)和創(chuàng)新社會管理的一個縮影，行政約談不僅為行政法律關(guān)系主體雙方構(gòu)建了一個良好的溝通交流平臺，也順應(yīng)了社會管理創(chuàng)新“以民生為先導(dǎo)，以公正為基礎(chǔ)”的價(jià)值理念，通過行政相對人的自我認(rèn)同、積極參與，最大限度減少了對立沖突，實(shí)現(xiàn)了政府從單中心管理模式向政府與社會合作的多中心管理模式的轉(zhuǎn)變，為政府管理轉(zhuǎn)向政府治理助力。

再次，行政約談是對建設(shè)服務(wù)型政府理念的彰顯和表達(dá)。政府的核心功能是維護(hù)社會公共利益，解決社會公共問題——與每個公民利益息息相關(guān)的事務(wù)，它主要體現(xiàn)為對公民的服務(wù)。（14）建設(shè)服務(wù)型政府的實(shí)質(zhì)就是將政府的管理理念由管理型轉(zhuǎn)變?yōu)榉?wù)型，由官本位轉(zhuǎn)向公民本位和社會本位，以實(shí)現(xiàn)服務(wù)對象利益的最大化。因此，在當(dāng)前情勢下，以往依靠行政主體單方意志而實(shí)施的行政行為對服務(wù)型政府的建設(shè)雖然不至于產(chǎn)生太多負(fù)面效果，但客觀上講，它與建設(shè)服務(wù)型政府的理念的確有些格格不入，新型的行政執(zhí)法行為應(yīng)以公共性、服務(wù)性為價(jià)值導(dǎo)向，應(yīng)通過雙方平等溝通、合作來達(dá)到行政執(zhí)法目的。行政約談的適用體現(xiàn)了行政主體對行政相對人權(quán)利的尊重，它不但調(diào)動了行政相對人的積極性，也在社會公共利益和個人合法權(quán)益之間尋求到了一種動態(tài)上的平衡，讓行政行為不再是以政府為中心的單一行動，而是一項(xiàng)可以由社會組織、企業(yè)、公民通過一定程序廣泛參與，實(shí)現(xiàn)對社會事務(wù)共同協(xié)商解決的事業(yè)。

最后，行政約談有極大的效果優(yōu)勢。從約談制度的實(shí)踐看，它具備的效果優(yōu)勢可以從以下幾個方面進(jìn)行分析:其一，作為一種柔性執(zhí)法方式，行政約談能夠有效節(jié)約行政執(zhí)法資源，提高執(zhí)法效果。通過座談式的提醒溝通，可以改變企業(yè)經(jīng)營計(jì)劃，實(shí)現(xiàn)宏觀調(diào)控目標(biāo)。同時(shí)，反壟斷案件本身具有復(fù)雜性和調(diào)查取證難的特點(diǎn)，行政主體常常面臨執(zhí)法工作過于繁重、難以及時(shí)保護(hù)公共利益的困擾。與之相比，約談機(jī)制更為簡便，也更有效率，在最大程度上減輕了行政主體的執(zhí)法壓力，減少了政府的行政執(zhí)法成本。其二，約談機(jī)制對維護(hù)企業(yè)自身利益、提高企業(yè)社會責(zé)任感大有裨益。一方面，行政約談可以強(qiáng)化企業(yè)的話語權(quán)，在不妨礙企業(yè)自主權(quán)前提下，為維護(hù)企業(yè)自身利益提供便捷通道;另一方面，政府通過約談可以促使企業(yè)樹立顧全大局、強(qiáng)調(diào)社會責(zé)任感的經(jīng)營理念，通過強(qiáng)化自身的社會責(zé)任，與行政主體有效配合，促進(jìn)宏觀調(diào)控目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。其三，事先談判的機(jī)制讓解決問題的方式變得更高效靈活。一般來說，在不正當(dāng)?shù)钠髽I(yè)行為中，行業(yè)聯(lián)合是最常見也是最難通過法律加以約束的壟斷行為。各類行業(yè)所特有的專業(yè)技術(shù)性，使行業(yè)人員與非行業(yè)人員之間存在明顯的信息不對稱，一旦行業(yè)聯(lián)合實(shí)施某種不法行為，法律很難對其進(jìn)行規(guī)制。而事前的約談機(jī)制，可以讓政府在沒有法律規(guī)范明確規(guī)定其行為內(nèi)容的情況下，用以解決復(fù)雜的行業(yè)亂象，間接彌補(bǔ)規(guī)制行業(yè)聯(lián)合過程中可能存在的法律漏洞。同時(shí)，行政約談自身所具有的威懾力與影響力，也顯現(xiàn)出其在解決復(fù)雜行業(yè)問題上的極大優(yōu)勢。

我國行政約談的現(xiàn)狀

(一)行政約談的立法現(xiàn)狀

首先，我國的行政約談立法層級較低，缺乏統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)。雖然在許多規(guī)范性文件中，約談制度已初露端倪，但縱觀我國現(xiàn)行立法，幾乎找不到適用于行政約談的統(tǒng)一而明確的法律規(guī)定，這也是行政主體頻繁適用行政約談遭到社會大眾廣泛詬病的根源所在。例如，國家稅務(wù)總局頒布的《納稅評估管理辦法(試行)》、《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)稅收征管工作的若干意見》，交通運(yùn)輸部的《安全生產(chǎn)約談辦法(試行)》，貴州省的《安全生產(chǎn)約談制度》，國家食品藥品監(jiān)督管理局的《關(guān)于建立餐飲服務(wù)食品安全責(zé)任人約談制度的通知》等，均是關(guān)于行政約談的規(guī)范性文件。不過，這些規(guī)范性文件之間存在許多分歧，多中心、多層次、不協(xié)調(diào)現(xiàn)象客觀存在;大部分文件只有“約談”字樣，并無具體操作性規(guī)則;往往過于關(guān)注自身局部利益，沒有對相關(guān)法律尤其是相應(yīng)的上位法就同一調(diào)整對象的規(guī)定進(jìn)行充分、全面的了解，進(jìn)而給法律適用帶來不必要的尷尬。

其次，行政約談欠缺程序法規(guī)制。當(dāng)前，我國尚無統(tǒng)一的《行政程序法》，現(xiàn)行分散、零碎的有關(guān)行政程序的法律規(guī)范尚未對行政約談制度進(jìn)行框架性設(shè)計(jì)，加之行政實(shí)體法也存在約談規(guī)范的缺失，致使行政主體在行政約談的具體適用中無所適從。例如，2005年國家稅務(wù)總局頒布的《納稅評估管理辦法(試行)》中只出現(xiàn)了約談字樣，并沒有對其概念、范圍、對象等做出明確規(guī)定，至于約談如何啟動和實(shí)施、法律后果有哪些等程序性問題，更無明確規(guī)定。2007年國家發(fā)改委頒布的《價(jià)格監(jiān)督檢查提醒告誡辦法》對約談范圍、內(nèi)容、方式等做出了相應(yīng)的規(guī)定，但有關(guān)行政約談的監(jiān)督、救濟(jì)機(jī)制等程序性問題的規(guī)定還是一片空白。（15）上述程序法的缺憾，使得實(shí)踐中大量約談行為的啟動方式、實(shí)施過程、適用結(jié)果五花八門，不僅招致了脫離法制軌道的嫌疑，也加大了行政相對人尋求司法救濟(jì)途徑的難度，嚴(yán)重影響了約談行為的嚴(yán)肅性和統(tǒng)一性。

再次，行政約談的監(jiān)督救濟(jì)機(jī)制有待完善。盡管行政訴訟制度在我國早已建立，但約談制度的立法空白使得行政相對人受損的權(quán)益難以通過成熟的監(jiān)督救濟(jì)機(jī)制得到保護(hù)。立案難、管轄難、裁判難等一系列訴訟障礙道出了行政約談所陷入的窘境。一旦行政約談對象的合法利益受到侵害，其很難通過行政或司法救濟(jì)來維護(hù)其權(quán)益。法律規(guī)范的完善是法律監(jiān)督完善之前提，行政約談法律規(guī)制的欠缺導(dǎo)致了對其法律監(jiān)督的步履維艱，執(zhí)法部門多頭執(zhí)法、交叉執(zhí)法等損害行政相對人合法利益的現(xiàn)象便時(shí)有發(fā)生。而作為一種非強(qiáng)制性的行政執(zhí)法手段，其監(jiān)督救濟(jì)機(jī)制的缺失，也會在某種程度上招致政府權(quán)威的損害。一旦行政相對人接受行政約談的動力被削弱，約談行為的功能和效用便會大打折扣。

(二)行政約談的實(shí)踐困惑

首先，約談行為訴辯交易化。行政約談頻繁適用的重要因素在于它可以大大提高行政效率，其平等的對話溝通機(jī)制不僅省去了繁冗復(fù)雜的行政程序，而且能取得讓行政相對人在確鑿證據(jù)面前承認(rèn)并更正錯誤的效果。例如，稅務(wù)約談中廣泛存在一種名為涉稅質(zhì)疑的約談制度。當(dāng)征稅主體發(fā)現(xiàn)繳納人有違法的涉稅問題后，在沒有采集到足夠的證據(jù)時(shí)而約請繳納人就其行為進(jìn)行溝通詢問，并適當(dāng)做出讓步，使其主動上繳稅款，以降低征納成本。這種機(jī)制與美國司法中的“訴辯交易”（16）制度相似，兩者均存在為提高效率、節(jié)約成本而進(jìn)行“交易”的情形。因此，“訴辯交易”中存在的諸多問題，在我國的行政約談實(shí)踐中也有所凸顯。比如，行政主體往往會因急于追求效率而忽略了正義，通過反復(fù)勸說行政相對人接受其制訂的方案，使得約談行為演變成強(qiáng)制性行政命令。同時(shí)，由于“職權(quán)主義”模式在我國行政執(zhí)法中的盛行，行政約談極易演化為一種完全由行政主體掌控主動權(quán)的行政交易。（17）又由于約談的監(jiān)督機(jī)制尚未建立，往往增加了約談機(jī)制權(quán)力利益化的風(fēng)險(xiǎn)，極易滋生權(quán)錢交易、權(quán)力膨脹等現(xiàn)象。

其次，約談行為缺乏透明度和公信力。透明的行政決策可以讓人們從內(nèi)心承認(rèn)和接納某種具有強(qiáng)制性的決定，也能削弱自己在自作主張時(shí)所顯露出的咄咄逼人的鋒芒。（18）因而，政府公開約談的過程和內(nèi)容，無疑是提高行政決策透明度、保障民眾知情權(quán)的最好方式。但實(shí)際情況是，目前政府進(jìn)行的約談大都秘密進(jìn)行，公眾對談什么、怎么談知之甚少。約談過程不透明，約談效果缺乏公信力，不僅會對民眾的信賴?yán)嬖斐蓚?，也會讓行政約談成為行政部門權(quán)力擴(kuò)張的手段。更值得關(guān)注的是，在約談過程中，還存在約談人員素質(zhì)參差不齊、主體不明確等現(xiàn)象。目前，參加約談的人員無非是單位領(lǐng)導(dǎo)以及普通執(zhí)法人員，這些執(zhí)法人員的素質(zhì)與約談需要達(dá)到的要求仍有一定的差距。（19）在約談過程中，經(jīng)常出現(xiàn)不重視約談效果，僅做表面分析，隨意下定論等現(xiàn)象。參加約談的行政人員經(jīng)常在沒有證據(jù)的情況下，片面認(rèn)定事件性質(zhì)，約談不走正規(guī)程序，約談記錄不規(guī)范，使行政約談的公信力受到進(jìn)一步損害。

再次，行政約談面臨異化風(fēng)險(xiǎn)。實(shí)踐中，由于行政主體偏離行政約談的本質(zhì)要求，約談行為被異化的現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生。約談的異化主要表現(xiàn)在以下幾個方面:其一，約談主體不適格所導(dǎo)致的約談行為本身缺乏合法性基礎(chǔ)，從而異化成為無效的行政行為。其二，約談程序違背行政法基本原則乃至法治精神，進(jìn)而導(dǎo)致約談過程違法。其三，約談事項(xiàng)違反法律規(guī)定，從而引發(fā)約談強(qiáng)制化、權(quán)力利益化。實(shí)踐中還經(jīng)常出現(xiàn)這樣一種現(xiàn)象，一旦行政相對人拒絕約談，執(zhí)法人員通常會利用手中的權(quán)力對其加重處罰或是予以曝光。這些“報(bào)復(fù)”手段在無形之中給行政相對人帶來了很大壓力。（20）因而，本身尚未成熟的約談行為，加之人們對這種不成熟行為的片面理解，各行政領(lǐng)域及各部門爭相效仿的過程中，吸收的不是行政約談的正能量，而是過分追求其可能帶來的負(fù)面效果，十分容易異化為行政命令，從而使自愿接受蛻變?yōu)檫`心遵從。

我國行政約談的制度架構(gòu)

(一)統(tǒng)一行政約談立法

當(dāng)前，我國行政約談的法律依據(jù)僅有一小部分表現(xiàn)為行政規(guī)章，實(shí)踐中，大部分約談行為的依據(jù)都是以政府的內(nèi)部文件或行政執(zhí)法措施的形態(tài)而存在。行政約談若要贏得新生，必須扭轉(zhuǎn)以定型化行政行為為核心的研究思維，尋求新類型行政行為的研究領(lǐng)域，為新型行政行為的挖掘和打造提供足夠的制度空間，通過集權(quán)限、責(zé)任、義務(wù)為一體的統(tǒng)一的規(guī)范化法律規(guī)則，來化解約談實(shí)踐中出現(xiàn)的立法層級低、法制不統(tǒng)一的矛盾。為此，首先應(yīng)及時(shí)清除不符合行政約談本質(zhì)的規(guī)范性文件，并在對行政約談達(dá)成共識的前提下，將散見于各規(guī)范性文件中有關(guān)行政約談的規(guī)定，統(tǒng)一歸納整理。在此基礎(chǔ)上，還可以借鑒境外有關(guān)經(jīng)驗(yàn)，對行政約談的啟動條件、適用主體、案件范圍進(jìn)一步細(xì)化、標(biāo)準(zhǔn)化。（21）由于行政約談在各部門、各領(lǐng)域具有較強(qiáng)的專業(yè)性和復(fù)雜性，因此，雖然像行政處罰、行政許可、行政強(qiáng)制那樣為行政約談制定一部單行法律的難度較大，但在現(xiàn)有條件下，從行政程序法的角度對約談行為給予法律上的認(rèn)可，還是有可能的，以此為基礎(chǔ)，再將有關(guān)具體操作方式等實(shí)務(wù)上的問題，交由各部門規(guī)章進(jìn)行規(guī)定較為恰當(dāng)。（22）

(二)完善行政約談的實(shí)施程序

首先，建立行政約談的一般性法律程序。與傳統(tǒng)的專制政治相比較，現(xiàn)代的民主政治是一種程序政治。法治國家的權(quán)力不應(yīng)是游離于責(zé)任與法規(guī)之外的強(qiáng)權(quán)，而應(yīng)是受到法律程序嚴(yán)格約束的權(quán)力，現(xiàn)代法治社會，控制國家權(quán)力恣意、專橫行使的力量更多地來自于程序法。對于行政約談制度而言，應(yīng)將其運(yùn)行的過程分解成若干環(huán)節(jié)，每一個環(huán)節(jié)應(yīng)有其操作標(biāo)準(zhǔn)和期限要求，讓行政主體服從自己的角色安排，按照規(guī)則辦事。具體來說，在約談前，行政主體的工作人員應(yīng)主動出示證件，及時(shí)履行告知義務(wù)。約談過程中，行政主體應(yīng)為約談對象就所約談的內(nèi)容進(jìn)行抗辯、申訴提供便利。同時(shí)，行政主體的工作人員應(yīng)制作規(guī)范的約談筆錄并備案存檔，以其作為行政決定的依據(jù)。為避免“暗箱操作”現(xiàn)象的發(fā)生，行政主體應(yīng)增加約談的透明度，及時(shí)主動公開約談對象、內(nèi)容和結(jié)果。（23）如果行政相對人不配合約談，行政主體也可以適當(dāng)采取例如公布行政相對人不服從約談的事實(shí)、要求其報(bào)告、撤回之前作出的行政授益性行為等保障措施，以保證約談的有效性。但保障措施的目的不在于懲罰，而在于維護(hù)秩序，一定要對其進(jìn)行嚴(yán)格的限制，以防止約談強(qiáng)制化，杜絕通過所謂的約談肆意切割行政相對人合法權(quán)益的現(xiàn)象。

其次，對約談過程中行政相對人的權(quán)利義務(wù)加以設(shè)計(jì)?？v觀世界范圍的行政立法，對行政相對人權(quán)利的保護(hù)主要有三種機(jī)制，即預(yù)防性權(quán)利保護(hù)、暫時(shí)性權(quán)利保護(hù)、事后的權(quán)利保護(hù)，三者相互補(bǔ)充，組成一套有效且無漏洞的權(quán)利保護(hù)系統(tǒng)。（24）為保證行政約談符合當(dāng)代法治精神，可以對約談過程中行政相對人的權(quán)利做如下設(shè)計(jì):行政相對人在約談之前的合理期間，應(yīng)有權(quán)獲得必要的通知，有權(quán)了解約談的程序和可能產(chǎn)生的后果，不得進(jìn)行突襲式約談;行政相對人有權(quán)申請回避，并就專業(yè)性的問題有權(quán)聘請專業(yè)人員作為約談顧問;行政相對人對行政處罰所依據(jù)的事實(shí)不清或法令不明等爭議，可主動申請約談;約談必須在合理的時(shí)間內(nèi)完成，不得變相羈押、拖延，約談中不得采取逼供、誘供等方式;約談筆錄應(yīng)當(dāng)經(jīng)行政相對人過目并簽字;如約談行為侵犯其合法權(quán)益，行政相對人有權(quán)提起行政復(fù)議乃至提起行政訴訟。

當(dāng)然，為了增強(qiáng)約談機(jī)制的潛在威懾力，也有必要對行政相對人的有關(guān)義務(wù)和不履行義務(wù)的后果進(jìn)行明確。例如，行政相對人在約談過程中有如實(shí)回答行政主體詢問的義務(wù);對行政主體提出的疑問有及時(shí)進(jìn)行澄清并盡快提供證據(jù)的義務(wù)，如有編造虛假事實(shí)、提供虛假證據(jù)的，須對其進(jìn)行嚴(yán)厲查處;對于行政相對人能夠提出證據(jù)而拒絕提出的，可以明確規(guī)定其應(yīng)承擔(dān)的不利后果;如其拒絕約談，應(yīng)對其實(shí)施專項(xiàng)稽查或特定事項(xiàng)的行政調(diào)查。

再次，量化約談過程中行政主體的自由裁量權(quán)。當(dāng)前，行政權(quán)力廣泛深入社會生活各個領(lǐng)域，但行政權(quán)力日益被放大的社會現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)并不能為其權(quán)力濫用、違反行政法治精神的舉措提供任何合法化辯解。為抑制行政權(quán)力的過分表達(dá)，有必要用法律形式對其自由裁量權(quán)加以限制，約談實(shí)踐亦應(yīng)如此。對此，香港稅務(wù)約談中的相關(guān)規(guī)定可以為我們所借鑒。即根據(jù)行政相對人不同行為和危害程度以及各行政主體的權(quán)限，量化行政裁量權(quán)，為行政主體對行政相對人的行為進(jìn)行從輕、減輕、免除處罰，提供行政法乃至刑法上的依據(jù)。（25）例如，對于行政相對人在約談中主動交待的某些違法但尚未構(gòu)成犯罪的行為，應(yīng)當(dāng)根據(jù)是否自愿披露、是全部披露還是不完全披露、是迅速披露還是延遲披露等情形，區(qū)別對待，分別給予免除、減輕、從輕等不同處罰。對行政相對人交待的構(gòu)成犯罪的行為，可按照其自首情節(jié)，參照刑法對自首的規(guī)定進(jìn)行從輕、減輕或免除處罰，并在移交辦案機(jī)關(guān)處理時(shí)做出從輕、減輕、免除處罰的建議。對于那些“犯罪情節(jié)較輕，社會危害性不大，不視為犯罪”的行為，還可以按照相關(guān)規(guī)定，不將其移送司法機(jī)關(guān)。而對行政相對人拒絕約談或不服從約談結(jié)果而又無正當(dāng)理由的情形，經(jīng)過約談承諾，則可以移交行政稽查部門處理。（26）此外，實(shí)踐中還常常出現(xiàn)事實(shí)認(rèn)定有困難、法令規(guī)定不明確而隨意約談等非常態(tài)個案，對此，可以對案件類型、金額以及權(quán)限加以明確，即限定可以約談的情形，以避免任意約談、潦草結(jié)案等現(xiàn)象。

(三)健全行政約談的監(jiān)督救濟(jì)機(jī)制

約談的監(jiān)督救濟(jì)機(jī)制是指在約談后，為實(shí)現(xiàn)并鞏固約談效果而進(jìn)行的后續(xù)保障監(jiān)督制度。它主要包括約談事項(xiàng)的實(shí)現(xiàn)制度、約談的回訪備案制度、約談的監(jiān)督檢查制度等。如果行政法律關(guān)系雙方就約談事項(xiàng)達(dá)成一致，則雙方都應(yīng)秉持信賴保護(hù)原則，承認(rèn)、遵守約談的內(nèi)容并切實(shí)履行。如果雙方未就約談事項(xiàng)達(dá)成一致，則應(yīng)將約談情況及時(shí)上報(bào)，以便采取其他行政措施，確保實(shí)現(xiàn)最初的行政目的。約談的回訪是對約談效果進(jìn)行全面了解的手段之一，而約談備案的素材則是對約談進(jìn)行評估的基礎(chǔ)。評估應(yīng)根據(jù)實(shí)際履行情況，對該制度進(jìn)行提煉和總結(jié)，以促進(jìn)其進(jìn)一步完善。對于這些制度，行政主體應(yīng)秉持“橫縱結(jié)合，內(nèi)外結(jié)合”的方式，將行政審查與司法監(jiān)督等公權(quán)力監(jiān)管模式與輿論監(jiān)督等社會力量結(jié)合起來，最大限度地防止約談異化現(xiàn)象的發(fā)生。至于上級機(jī)關(guān)對下級機(jī)關(guān)的約談行為，則更應(yīng)全程檢查、跟蹤，堅(jiān)持約談前報(bào)批、約談后備案以及評估、監(jiān)督等制度，促進(jìn)其在當(dāng)代法制框架中日益發(fā)展完善。

對約談結(jié)果進(jìn)行合法性與合理性審查，也是對約談行為進(jìn)行監(jiān)督檢查的必要手段。審查的重點(diǎn)主要在于和解契約的達(dá)成是否符合法定程序，是否具備法定生效要件，有無違反法律禁止性條款等。只有通過審查的和解契約，才能發(fā)生法律效力，從而為雙方所遵守和執(zhí)行。若雙方達(dá)成的和解契約關(guān)涉第三人利益，則其達(dá)成的契約必須征得第三人的同意，否則，所達(dá)成的契約不得生效。

毋庸諱言，約談行為一旦運(yùn)用不當(dāng)，就十分容易異化為違法的行政強(qiáng)制行為，這會對行政權(quán)威和行政相對人的信賴?yán)嬖斐蓸O大損害，因而對濫用約談制度的行為加以必要的規(guī)制和限束顯得尤為重要。為此，可以通過完善約談的行政復(fù)議等公權(quán)力救濟(jì)途徑，并輔以其他方式來保護(hù)行政相對人的合法權(quán)益。（27）若行政主體假“約談”之名行“干預(yù)”之實(shí)，行政相對人完全可以以“侵犯經(jīng)營自主權(quán)”為由提起行政復(fù)議乃至行政訴訟，以此來維護(hù)自身合法權(quán)益。

①申士軍:《“約談”體現(xiàn)價(jià)格宏觀調(diào)控手段創(chuàng)新》，《價(jià)格理論與實(shí)踐》2011年第4期。

②楊鋒:《行政約談在工商行政管理中的運(yùn)用和完善》，《法制建設(shè)》2013年第6期。

③當(dāng)前，對于遏制通脹、穩(wěn)定物價(jià)，約談已經(jīng)成為常態(tài)性手段，特別是對于食品、日化、酒類、煤炭等與人民生活息息相關(guān)的企業(yè)，其均能起到立竿見影的效果。雖然有學(xué)者認(rèn)為約談是一種治標(biāo)不治本的行政行為，并斥其為“撒嬌的小粉拳”，但就其能快速穩(wěn)定物價(jià)、及時(shí)緩解多重社會壓力、節(jié)約行政資源來說，卻充滿著中庸、辯證的政治經(jīng)濟(jì)學(xué)智慧。因此，行政約談可以被稱為一種“藥到病即除”的中國式監(jiān)管。參見《價(jià)格約談——意味深長的中國式監(jiān)管》，《華商報(bào)》2011年5月10日。

④前者將約談界定為具有獨(dú)立內(nèi)涵的行政行為，但具體應(yīng)歸類為行政事實(shí)行為還是行政法律行為頗有爭議。后者認(rèn)為行政約談并不存在獨(dú)立的價(jià)值，其只是具體行政行為過程中的一個環(huán)節(jié)。例如有人認(rèn)為其是行政調(diào)查的基石，也有人認(rèn)為其是行政協(xié)議的前置程序或是政府信息公開程序的必經(jīng)階段。

⑤（11）參見鄭毅《現(xiàn)代行政法視野下的約談——從價(jià)格約談?wù)f起》，《行政法學(xué)研究》2012年第4期。

⑥“狹義型”行政行為的概念主要借鑒了德國、日本行政法學(xué)說，其將行政行為僅局限于“具體行政行為”或“行政處分”，并對行政作用實(shí)行類型化處理，使行政行為與法規(guī)命令、行政合同、事實(shí)行為等成為同一位階的概念?！皬V義型”行政行為泛指一切直接或間接影響相對人權(quán)利義務(wù)的行為，具體包括抽象行政行為和具體行政行為，外部行政行為和內(nèi)部行政行為，行政法律行為和行政事實(shí)行為。隨著行政活動的不斷豐富和發(fā)展，“廣義型”行政行為的概念得到大多數(shù)學(xué)者的推崇。參見應(yīng)松年《行政法與行政訴訟法》，中國法制出版社2009年版，第265～266頁。

⑦胡建淼:《行政行為基本范疇研究》，浙江大學(xué)出版社2005年版，第538～541頁。

⑧應(yīng)松年:《當(dāng)代中國行政法》(上)，中國方正出版社2005年版，第345～349頁。

⑨（15）（19）于丹丹:《我國行政約談行為初探》，安徽大學(xué)碩士學(xué)位論文，2012年。

⑩無論行政主體實(shí)施行政約談行為還是行政指導(dǎo)行為均應(yīng)嚴(yán)格遵循行政法上的“越權(quán)無效”原則，保證在其職責(zé)權(quán)限范圍內(nèi)實(shí)行;均須尊重行政相對人的自主選擇權(quán)以及發(fā)表看法、陳述意見、得到通知的權(quán)利等。

（12）羅豪才、宋功德:《行政法的治理邏輯》，《中國法學(xué)》2011年第2期。

（13）應(yīng)松年:《社會管理創(chuàng)新要求加強(qiáng)行政決策程序建設(shè)》，《中國法學(xué)》2012年第2期。

（14）謝慶奎:《政治改革與政府創(chuàng)新》，中信出版社2003年版，第3頁。

（16）辯訴交易(Plea Bargaining)指的是法院在開庭審判前，代表被告人的辯護(hù)律師與作為控訴一方的檢察官進(jìn)行談判協(xié)商，通過以檢察官降格或撤銷指控或要求法官從輕處刑罰為條件來換取被告人有罪答辯，進(jìn)而雙方形成共贏局面，達(dá)成相互認(rèn)可的協(xié)議。訴辯交易制度仍然保持著控辯雙方平等對抗、法官居中裁判的訴的基本結(jié)構(gòu)，旨在通過控辯雙方互相讓渡利益，確保案件的審判公正優(yōu)先并兼顧效率。

（17）沈斌:《行政約談制度之研究》，華東政法大學(xué)碩士學(xué)位論文，2012年。

（18）季衛(wèi)東:《法律程序的意義》，《中國社會科學(xué)》1993年第1期。

（20）夢醒、董雨倩、關(guān)涵月、吳冬雪:《價(jià)格約談機(jī)制的法律實(shí)證研究》，《法制與經(jīng)濟(jì)》2012年第6期。

（21）例如，美國的稅務(wù)約談就主要依據(jù)其稅法(Internal Revenue Law)第7122條的規(guī)定:“在將有關(guān)民事、刑事案件移送司法部門處理前，國會可授權(quán)財(cái)政部以約談的方式處理?！逼涿鞔_指出了美國的稅務(wù)約談之法律依據(jù)及范圍尚包括稅務(wù)案件及其衍生的刑事案件。此外，日本和我國臺灣地區(qū)對約談制度的法律規(guī)制也較為成熟，我們可以對此進(jìn)行借鑒。

（22）慶啟宸、費(fèi)娜:《價(jià)格執(zhí)法中約談制度的法律分析》，《價(jià)格理論與實(shí)踐》2011年第10期。

（23）胡賁:《部委“約談”誤解與真相》，《南方周末》2011年6月9日。

（24）羅豪才:《軟法與公共治理》，北京大學(xué)出版社2006年版，第237頁。

（25）林唐凌、谷帆凱:《價(jià)格約談制度的法律思考》，《貴州警官職業(yè)學(xué)院學(xué)報(bào)》2012年第3期。

（26）倪維:《稅務(wù)約談法制化建構(gòu)之研究》，中國政法大學(xué)博士學(xué)位論文，2008年。

（27）《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第1條第2款第4項(xiàng)基本對約談行為納入行政訴訟范圍進(jìn)行了排除。而《行政復(fù)議法》第6條似乎也沒有將約談這種“類行政指導(dǎo)行為”納入到復(fù)議范圍之中。不過當(dāng)前學(xué)界對《行政復(fù)議法》第2條中提到的具體行政行為尚未定論，而且隨著部分抽象行政行為被納入到行政復(fù)議范圍之中，對不恰當(dāng)?shù)募s談行為申請行政復(fù)議也就具有了可行性。參見莫于川《行政指導(dǎo)論綱》，重慶大學(xué)出版社1999年版，第53頁。