鄭智航

在當(dāng)前老年人口劇增的時代，老年人的照顧問題愈來愈得到學(xué)術(shù)界的關(guān)注。就既有的法學(xué)研究而言，學(xué)者們對于老年人照顧的研究還是主要局限于私法上的老年人監(jiān)護(hù)制度、老年人基本權(quán)利的種類以及老年人基本權(quán)利受到侵害之后如何進(jìn)行私法上的救濟(jì)等方面的問題。從本質(zhì)上看，這些研究還是將老年人照顧問題放在傳統(tǒng)私法的概念框架下進(jìn)行的一種分析。盡管這種研究是必要的，并且在事實上推動了老年人照顧的法律制度的建構(gòu)，但是，它們在根本上忽視了國家在老年人照顧中應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的義務(wù)，特別是《世界人權(quán)宣言》、《公民權(quán)利與政治權(quán)利國際公約》和《經(jīng)濟(jì)、社會和文化權(quán)利國際公約》等國際人權(quán)公約從整體上規(guī)定了國家在老年人照顧方面應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任與義務(wù)。為了進(jìn)一步落實上述人權(quán)三公約的目標(biāo)，國際社會又制定了《馬德里老齡問題國際行動計劃》、《聯(lián)合國老年人原則》、《維也納老齡問題國際行動計劃》等國際條約，對國家如何實現(xiàn)老年人適當(dāng)照顧提出了大量的建議。因此，在人權(quán)全球化的背景下，我們必須突破過去老年人照顧問題研究的私法性思維，去進(jìn)一步思考國家在這方面應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的具體義務(wù)。

老年人適當(dāng)照顧權(quán)的基本內(nèi)涵

在中國政府進(jìn)一步推進(jìn)老年人照顧事業(yè)發(fā)展的同時，社會也逐步興起了老年人適當(dāng)照顧權(quán)的觀念，即試圖將老年人照顧問題放在人權(quán)框架體系下來進(jìn)行考量。所謂權(quán)利，按照夏勇的理解，“當(dāng)我們說某個人享有權(quán)利時，是說他享有或擁有某種資格(entitlement)、利益(interest)、能力(power)或主張(claim)，別人負(fù)有不得侵奪、不得妨礙的義務(wù)。若無人承擔(dān)和履行相應(yīng)的義務(wù)，權(quán)利便沒有意義了。所以，一項權(quán)利的存在，意味著一種讓別人承擔(dān)和履行相應(yīng)義務(wù)的觀念和制度的存在，意味著一種文明秩序的存在”①。當(dāng)我們說老年人享有適當(dāng)照顧權(quán)這項人權(quán)時，也就意味著個人、社會和國家負(fù)有一種法定義務(wù)去保障其實現(xiàn)。當(dāng)老年人這項權(quán)利不能得到實現(xiàn)時，他或她有權(quán)尋找相應(yīng)的機(jī)關(guān)進(jìn)行救濟(jì)。

(一)從道義責(zé)任到法定權(quán)利

在老年人適當(dāng)照顧權(quán)觀念出現(xiàn)以前，國家與社會主要是基于一種道義上的考量來為老年人提供一定的物質(zhì)上和精神上的照顧。政府認(rèn)為，國家對老年人提供具有公共產(chǎn)品性質(zhì)的必需照顧品是一種自上而下的單方行為，之所以主動援助生活困難的老年人，“是因為他們對‘貧窮的陌生人’(poor strangers)存在福利偏好，他們被憐憫、同情和利他動機(jī)所感動，從而幫助處于弱勢地位的人。在這種模式下,國家不過是援助人向資助對象轉(zhuǎn)移資金的一個工具。這種模式的著力點在于援助人,認(rèn)為納稅人可能主動地向貧窮的陌生人提供福利,而對需要福利的受益人(the recipients)的最有效幫助是通過國家援助”②。在這種具有國家施舍性質(zhì)的老年人照顧模式中，個人既不能針對國家相關(guān)的老年人適當(dāng)照顧制度本身提起訴訟，也不能針對照顧的適當(dāng)標(biāo)準(zhǔn)提起訴訟，而只能就政府是否應(yīng)當(dāng)審批提供照顧產(chǎn)品提起有限的訴訟。而老年人適當(dāng)照顧權(quán)的觀念更強調(diào)老年人獲得適當(dāng)照顧并不是個人、國家或社會的一種施舍，而是老年人對于他人、國家或社會的一種主張與要求。在這種觀念看來，個人、國家或社會充分地滿足了老年人的照顧需求，也只能說他們較好地履行了相應(yīng)的法律義務(wù)，而絕對沒有什么可以值得稱道的。當(dāng)老年人的適當(dāng)照顧權(quán)受到侵害時，老年人能夠有相應(yīng)的途徑來實行救濟(jì)。因此，在法定權(quán)利模式下，子女、國家和社會滿足老年人的照顧需要是出于老年人的一種應(yīng)得。

(二)作為人權(quán)的老年人適當(dāng)照顧權(quán)

在傳統(tǒng)的法學(xué)研究中，學(xué)者們是在私法的框架體系下來研究老年人照顧問題的，傾向于將老年人的照顧問題化簡為家庭法領(lǐng)域的監(jiān)護(hù)制度。他們在事實上也意識到了這種監(jiān)護(hù)制度存在的局限與不足，并試圖從社會保障法的角度解決無人照顧的老年人獲得照顧這一問題。這種研究思路的確在一定程度上推進(jìn)了中國老年人照顧水平的發(fā)展，但是在客觀上縮小了老年人適當(dāng)照顧權(quán)的概念外延，從而限縮了國家或政府法律義務(wù)的范圍。具體來講，該項權(quán)利具有以下幾個方面的特點：

第一，老年人適當(dāng)照顧權(quán)的義務(wù)主體不單單是指子女，而且還包括國家和社會。20世紀(jì)中期,德國學(xué)者厄斯特·福斯多夫(Ernst Forsthoff)提出,國民對國家機(jī)構(gòu)已經(jīng)形成了依賴感和由此產(chǎn)生了安全感,人們必須依賴生存照顧機(jī)構(gòu)之功能方能生存的事實,應(yīng)該成為每個國民政治理念之主要內(nèi)容。③就中國而言，由于在20世紀(jì)80年代初開始實行計劃生育政策，“4-2-1”三代共存家庭大量出現(xiàn)直接加重了子女的照顧負(fù)擔(dān)。有的學(xué)者甚至直接說：“老年人贍養(yǎng)應(yīng)該是家庭和社會共同的責(zé)任。大規(guī)模的獨生子女家庭是響應(yīng)國家生育政策而產(chǎn)生的,以個人生育利益的犧牲滿足了國家的生育利益?！雹芘c此同時，農(nóng)村土地養(yǎng)老功能的“邊際效應(yīng)”愈來愈低。因此，國家必須承擔(dān)部分老年人照顧義務(wù)。而在城鎮(zhèn)，企業(yè)的市場化改革使傳統(tǒng)的退休制度和醫(yī)療制度受到極大的沖擊，社會統(tǒng)籌愈來愈成為老年人獲得物質(zhì)照顧的重要方式。這種社會統(tǒng)籌的前提是國家應(yīng)當(dāng)履行相應(yīng)的義務(wù)。

第二，老年人適當(dāng)照顧權(quán)是一個涵括老年人物質(zhì)、精神等多方面權(quán)利的權(quán)利束。既然老年人適當(dāng)照顧權(quán)是適當(dāng)生活水準(zhǔn)權(quán)的一項子權(quán)利，那么，老年人就應(yīng)當(dāng)按照一定的標(biāo)準(zhǔn)“生活”，而非僅遵循生物的物種所天生具有的自然規(guī)律延續(xù)其生命。就生活的本質(zhì)而言，它是在“生存”的基礎(chǔ)上對于“生存”本身的意義與價值及其最終根據(jù)和理由進(jìn)行一種反思性審視與創(chuàng)造。⑤因此，對老年人加以適當(dāng)照顧是要讓老年人在物質(zhì)上和精神上更好地實現(xiàn)自我，應(yīng)當(dāng)將老年人整合進(jìn)社會中，并積極參與影響其生活的政策改革；有實現(xiàn)其潛能充分發(fā)展的機(jī)會，有獲得教育，參與文化、精神等方面的機(jī)會；能夠有尊嚴(yán)和安全地生活，應(yīng)當(dāng)免于精神和身體的虐待和剝削等。⑥

第三，老年人適當(dāng)照顧權(quán)的全球化發(fā)展趨勢日益明顯。《世界人權(quán)宣言》第25條第1款規(guī)定：“人人有權(quán)享受為維持他本人及其家庭的健康和福利所需要的生活水準(zhǔn)?！薄督?jīng)濟(jì)、社會和文化權(quán)利國際公約》第11條規(guī)定：“本公約締結(jié)各國承認(rèn)人人有權(quán)為他自己和家庭獲得適當(dāng)生活水準(zhǔn)?！睘榱诉M(jìn)一步落實上述公約的內(nèi)容，國際社會又制定了《馬德里老齡問題國際行動計劃》、《聯(lián)合國老年人原則》、《維也納老齡問題國際行動計劃》等國際條約，對老年人適當(dāng)照顧權(quán)的內(nèi)容、標(biāo)準(zhǔn)以及國家義務(wù)都作出了具體規(guī)定。此外，經(jīng)社理事會在1985年通過了1985/17號決議,決定建立經(jīng)濟(jì)、社會和文化權(quán)利委員會負(fù)責(zé)監(jiān)督《經(jīng)濟(jì)、社會和文化權(quán)利國際公約》的實施?！毒S也納老齡問題國際行動計劃》也規(guī)定，社會發(fā)展委員會應(yīng)被指定擔(dān)任每四年審查一次“行動計劃”的執(zhí)行情況并于認(rèn)為必要時為更新該計劃而提出提案的政府間機(jī)構(gòu)。這些制度從國際層面上保障著老年人適當(dāng)照顧權(quán)的實現(xiàn)。

(三)老年人適當(dāng)照顧權(quán)中的請求權(quán)

從權(quán)能上講，老年人適當(dāng)照顧權(quán)具有積極受益權(quán)的權(quán)能，即它需要政府采取一定的措施去確保老年人獲得適當(dāng)?shù)恼疹櫋Ｏ鄳?yīng)地，老年人在適當(dāng)照顧過程中具有一定的請求權(quán)。從理論上講，請求權(quán)又分為政策請求權(quán)與生活資料請求權(quán)。然而，人們對于個人是否擁有政策請求權(quán)持不同的意見。有人認(rèn)為，國家建立社會保障制度是保障人民基本生存需要的一種積極行為,但人民不能直接請求國家建立這種制度,而在國家建立了這一制度的情況下,個人可以向國家直接請求“最低生活保障”等給付。⑦而有人認(rèn)為，個人可以針對政府的立法不作為提出政策請求權(quán)之訴。就中國目前而言，老年人不能針對國家制定的具體照顧制度提起政策請求權(quán)之訴，但是，可以針對國家提供具體照顧產(chǎn)品行為提起生活資料請求權(quán)之訴。因此，國家在老年人適當(dāng)照顧權(quán)方面的立法義務(wù)主要依靠國家自身法治化程度的提高和社會輿論的推動來實現(xiàn)。

老年人適當(dāng)照顧權(quán)中的國家義務(wù)

上文中筆者一再強調(diào)老年人適當(dāng)照顧權(quán)的義務(wù)主體不僅僅是個人，而且也包括國家。但是，國家并不是一種抽象的觀念，而是由具體的實體部門——立法機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)等——組成。它們在老年人適當(dāng)照顧權(quán)方面都存在相應(yīng)的義務(wù)。

(一)立法機(jī)關(guān)的立法義務(wù)

盡管中國老年人不能針對國家制定的具體的照顧制度提起政策請求權(quán)之訴，但是，國家通過立法規(guī)定了老年人應(yīng)當(dāng)享有的一系列的照顧權(quán)。如《中華人民共和國憲法》第45條規(guī)定：“中華人民共和國公民在年老、疾病或者喪失勞動能力的情況下，有從國家和社會獲得物質(zhì)幫助的權(quán)利。國家發(fā)展為公民享受這些權(quán)利所需要的社會保險、社會救濟(jì)和醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)?！睘榱素瀼剡@一規(guī)定，1996年制定并于2012年修訂了《中華人民共和國老年人權(quán)益保障法》。因此，中國立法機(jī)關(guān)在主動履行有關(guān)老年人適當(dāng)照顧權(quán)的立法義務(wù)。然而，有的國家指責(zé)中國人權(quán)狀況變得更加惡化⑧，認(rèn)為中國在包括老年人適當(dāng)照顧權(quán)在內(nèi)的經(jīng)濟(jì)、社會和文化權(quán)利方面立法滯后。這涉及立法機(jī)關(guān)如何看待老年人適當(dāng)照顧權(quán)的國際標(biāo)準(zhǔn)這一重要問題。

1．老年人適當(dāng)照顧權(quán)的國際標(biāo)準(zhǔn)

《世界人權(quán)宣言》和《經(jīng)濟(jì)、社會和文化權(quán)利國際公約》等國際性法律文件規(guī)定，國家在老年人適當(dāng)照顧方面應(yīng)當(dāng)履行保護(hù)、促進(jìn)和實現(xiàn)三種義務(wù)。⑨這些義務(wù)既需要政府通過給付行政的方式來實現(xiàn)，也需要國家通過立法的方式來實現(xiàn)?！毒S也納老齡問題國際行動計劃》規(guī)定：“促請聯(lián)合國大會、經(jīng)社理事會及其一切有關(guān)附屬機(jī)構(gòu)，特別是社會發(fā)展委員會、聯(lián)合國開發(fā)計劃署理事會、各主管專門機(jī)構(gòu)和政府間組織的立法和決策機(jī)關(guān)認(rèn)真審議本行動計劃，并確保作出適當(dāng)反應(yīng)。”⑩《馬德里老齡問題國際行動計劃》更是明確提出：“酌情制定對性別和年齡敏感的治療和預(yù)防殘疾的國家和地方政策、立法、計劃和方案，同時考慮到健康、環(huán)境和社會因素?！北M管這些義務(wù)在法律上具有較弱的約束力，而且，中國政府也一再強調(diào)立法權(quán)是主權(quán)的一部分，由國家獨立行使，但是，中國作為一個負(fù)責(zé)任的大國，應(yīng)當(dāng)自覺地參照這些規(guī)定來履行自己在老年人適當(dāng)照顧權(quán)方面的立法義務(wù)，進(jìn)一步完善這方面的相關(guān)法律制度。另一方面，中國作為發(fā)展中國家，需要得到世界銀行的支持，而世界銀行在貸款審批過程中，往往會審查包括老年人適當(dāng)照顧在內(nèi)的社會福利與保障方面的法律制度，并將其作為評估該國信用的一個重要指標(biāo)。因此，這種弱的義務(wù)在事實上對一國相關(guān)法律制度的完善還是具有一定意義的。從世界范圍來看，國際社會逐步形成了有關(guān)老年人照顧的標(biāo)準(zhǔn)。聯(lián)合國大會在1991年12月16日通過了《聯(lián)合國老年人原則》，初步規(guī)定了老年人適當(dāng)照顧權(quán)的具體標(biāo)準(zhǔn)：第一，“老年人應(yīng)按照每個社會的文化價值體系，享有家庭和社區(qū)的照顧和保護(hù)”；第二，“老年人應(yīng)享有保健服務(wù)，以幫助他們保持或恢復(fù)身體、智力和情緒的最佳水平并預(yù)防或延緩疾病的發(fā)生”；第三，“老年人應(yīng)享有各種社會和法律服務(wù)，以提高其自主能力并使他們得到更好的保護(hù)和照顧”；第四，“老年人居住在任何住所、安養(yǎng)院或治療所時，均應(yīng)能享有人權(quán)和基本自由，包括充分尊重他們的尊嚴(yán)、信仰、需要和隱私，并尊重他們對自己的照顧和生活品質(zhì)做抉擇的權(quán)利”。

2．條約保留與老年人適當(dāng)照顧權(quán)

由于政治體制與經(jīng)濟(jì)發(fā)展存在差異，各國不可能在老年人適當(dāng)照顧權(quán)方面踐行完全統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)?！毒S也納條約法公約》也規(guī)定一國或國際組織在簽署、批準(zhǔn)、正式確認(rèn)、接受、核準(zhǔn)或加入條約時，有權(quán)保留部分內(nèi)容。因此，中國在老年人適當(dāng)照顧權(quán)方面的立法當(dāng)然擁有一定的條約保留權(quán)。但是，條約保留也是有限度的，特別是涉及條約目的及宗旨的內(nèi)容是不能保留的。因此，中國立法還是應(yīng)當(dāng)充分體現(xiàn)《世界人權(quán)宣言》、《經(jīng)濟(jì)、社會和文化權(quán)利國際公約》等國際性法律文件有關(guān)老年人適當(dāng)照顧的具體宗旨與目標(biāo)。

然而，就中國老年人照顧立法而言，它還是秉持著傳統(tǒng)羅馬法人法的基本理念。例如，中國建立了成年人禁治產(chǎn)和準(zhǔn)禁治產(chǎn)制度，且這種禁治產(chǎn)和準(zhǔn)禁治產(chǎn)制度適用于老年癡呆病人。按照該制度，利害關(guān)系人可以通過宣告老年人患有精神病或癡呆癥的方式來宣告該老年人在任何場合一律沒有行為能力或限制行為能力，并對被宣告的老年人采取監(jiān)護(hù)、保佐等保護(hù)方式,以補充其能力,管理其財產(chǎn)。盡管這種禁治產(chǎn)和準(zhǔn)禁治產(chǎn)制度保障了社會交易安全，提高了社會交易的效率，但是，它在根本上有違《世界人權(quán)宣言》和《經(jīng)濟(jì)、社會和文化權(quán)利國際公約》的基本精神。因為這種宣告制度本身具有極強的“標(biāo)簽效應(yīng)”，在事實上侵犯了被宣告的老年人的人格尊嚴(yán)和隱私。另一方面，中國現(xiàn)有法律對于老年人照顧模式的規(guī)定也和現(xiàn)代人權(quán)精神存在一定的出入，對國家具體義務(wù)類型也缺乏充分的規(guī)定。

(二)行政機(jī)關(guān)的給付義務(wù)

所謂給付義務(wù),是指國家以積極作為的方式為公民提供某種利益的義務(wù)。在老年人適當(dāng)照顧權(quán)方面，政府提供給付義務(wù)的對象應(yīng)當(dāng)是所有老年人，而非只限于沒有依靠的老年人以及有殘疾的老年人。然而無論是在理論上還是實踐中，中國往往把老年人的權(quán)利化約為弱勢群體的權(quán)利。這種謬誤在客觀上忽視了行政機(jī)關(guān)給付義務(wù)的層次性，從而限縮了行政機(jī)關(guān)具體給付義務(wù)的范圍。

其實，政府在老年人適當(dāng)照顧權(quán)方面承擔(dān)兩種不同層次的義務(wù)：一般層次的義務(wù)和特殊層次的義務(wù)。就一般層次的義務(wù)而言，它主要是指行政機(jī)關(guān)針對不特定的老年人而應(yīng)履行的義務(wù)。特殊層次的義務(wù)，主要是指行政機(jī)關(guān)針對沒有依靠的鰥寡孤獨者以及有殘疾的老人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的義務(wù)。在這里，筆者需要著重強調(diào)子女與政府在老年人照顧方面的義務(wù)分擔(dān)問題。老年人照顧方面義務(wù)的履行切切實實是需要一定的資金作為支撐的，與一國經(jīng)濟(jì)、社會和文化水平的發(fā)展程度直接相關(guān)。如果這些義務(wù)完全由政府來提供，這將使國家承擔(dān)實現(xiàn)這些權(quán)利的費用，從而會導(dǎo)致財政預(yù)算過重和國家機(jī)構(gòu)過度膨脹。因此，世界各國都規(guī)定個人、社會和國家來共同承擔(dān)老年人一般層次的照顧義務(wù)。中國法律盡管規(guī)定行政機(jī)關(guān)負(fù)有一定的一般層次的照顧義務(wù)，但是，并沒有在法律層面規(guī)定國家與個人之間的比例，而是將其授權(quán)行政機(jī)關(guān)制定行政規(guī)章來確定。這在事實上影響了行政機(jī)關(guān)對一般層次照顧義務(wù)的履行。從微觀上講，行政機(jī)關(guān)在老年人適當(dāng)照顧權(quán)方面主要承擔(dān)財政投入、養(yǎng)老服務(wù)設(shè)施配套建設(shè)、照顧服務(wù)的補助、特定對象的救助等具體給付義務(wù)。

(三)司法機(jī)關(guān)的救濟(jì)義務(wù)

在具體的法律實踐中，人們對于司法機(jī)關(guān)能否針對行政機(jī)關(guān)未能履行或未能很好履行向老年人承擔(dān)的一般層次的給付義務(wù)的行為以及立法機(jī)關(guān)未能履行或未能很好履行立法義務(wù)進(jìn)行裁判這一問題存在分歧。

1．老年人適當(dāng)照顧權(quán)的可訴性問題

截至目前，認(rèn)為行政機(jī)關(guān)未能履行或未能很好履行向老年人承擔(dān)的一般層次的給付義務(wù)的行為以及立法機(jī)關(guān)未能履行或未能很好履行立法義務(wù)不能進(jìn)行司法訴訟的理由，我們歸納起來，主要有以下幾點：第一，老年人適當(dāng)照顧權(quán)與經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展水平直接相關(guān)，經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平影響著老年人適當(dāng)照顧權(quán)的實現(xiàn)，因此，老年人適當(dāng)照顧權(quán)不具有可訴性。第二，老年人適當(dāng)照顧權(quán)屬于一種敏感的政治選擇和利益分配。它應(yīng)當(dāng)通過政治途徑來解決，而不應(yīng)當(dāng)由法律來解決，而且，它涉及部門分權(quán)、民主問題，假如通過司法來保障社會權(quán)就有可能具有反民主的傾向。第三，人們由于受權(quán)利二分法的影響，認(rèn)為可訴的權(quán)利主要是消極性的權(quán)利，而包括老年人適當(dāng)照顧權(quán)在內(nèi)的社會權(quán)是一種積極的權(quán)利，因此它不具有可訴性。筆者認(rèn)為這三點都是不成立的。

首先，任何權(quán)利都包括權(quán)利賦予與權(quán)利實現(xiàn)兩個層面，權(quán)濟(jì)救濟(jì)是權(quán)利實現(xiàn)的一個重要內(nèi)容。權(quán)利賦予是權(quán)利實現(xiàn)的前提，某人享有某項權(quán)利也就意味著某人具有實現(xiàn)該項權(quán)利的資格。但從實證的角度來看，權(quán)利賦予主要關(guān)涉利益在不同主體之間的劃分，這也就意味著權(quán)利在進(jìn)行配置的過程中必須考慮到各方面的因素，在各種利益之間進(jìn)行平衡與協(xié)調(diào)。權(quán)利實現(xiàn)則是在權(quán)利賦予的基礎(chǔ)上把作為制度表達(dá)的權(quán)利形態(tài)具體落實到權(quán)利的主體。盡管在權(quán)利實現(xiàn)階段，權(quán)利主體也要受制于各方面因素的影響，但是資源分配對它的影響是間接的，或者說，權(quán)利實現(xiàn)是在資源分配已經(jīng)完成的前提下進(jìn)行的。權(quán)利實現(xiàn)是把既有的權(quán)利形態(tài)落到實處的過程。就適當(dāng)照顧權(quán)而言，一國采取何種適當(dāng)標(biāo)準(zhǔn)的確受到國民收入再分配的影響。這種影響主要體現(xiàn)在國家立法層面，而老年人適當(dāng)照顧權(quán)的實現(xiàn)，特別是對老年人適當(dāng)照顧權(quán)的救濟(jì)是以國家或政府違背其應(yīng)盡義務(wù)為前提。從這種意義上講，法院在救濟(jì)過程中所起的主要作用不是去檢驗該國老年人適當(dāng)照顧的標(biāo)準(zhǔn)本身是否具有合法性，而在于考察該國政府是否兌現(xiàn)了記載在法律中的有關(guān)適當(dāng)照顧方面的基本承諾。因此，在老年人適當(dāng)照顧權(quán)的救濟(jì)過程中，國家的財政狀況對其影響不大。

其次，現(xiàn)代司法是在憲政框架下進(jìn)行的，老年人適當(dāng)照顧權(quán)也是可以從人權(quán)觀念和憲法條文兩個方面推導(dǎo)出來的，因此，司法機(jī)關(guān)為老年人適當(dāng)照顧權(quán)提供救濟(jì)具有法律依據(jù)，也就不存在司法機(jī)關(guān)侵犯立法機(jī)關(guān)權(quán)力的問題，更無反民主的問題。另一方面，現(xiàn)代社會政治問題與法律問題的區(qū)分已經(jīng)不再那么明顯，我們甚至可以這樣說，在現(xiàn)代社會，幾乎所有的政治問題都是在法律的框架下予以解決。老年人適當(dāng)照顧問題的確涉及各個階層之間的利益分配、中央與地方之間的關(guān)系等諸多政治問題，但是，這些問題都是通過一系列的法律程序并按照法律的基本原則來解決的。因此，從這種意義上講，老年人適當(dāng)照顧權(quán)的實現(xiàn)究竟是個政治問題還是個法律問題已并不重要。

最后，權(quán)利二分法本身就是不夠科學(xué)的。老年人適當(dāng)照顧權(quán)中本身就包括積極的權(quán)能(如要求政府財政投入等)和消極的權(quán)能(如人格尊嚴(yán)受到尊重等)。而且，這兩種權(quán)能本身就夾雜在一起，也難以區(qū)分開來。例如，政府在為老年人提供養(yǎng)老服務(wù)配套設(shè)施時，負(fù)有尊重老年人人格尊嚴(yán)的義務(wù)。政府尊重老年人人格尊嚴(yán)，就必須負(fù)有在老年人適當(dāng)照顧受到威脅時提供必要物質(zhì)幫助的義務(wù)。同時，因為老年人適當(dāng)照顧權(quán)屬于積極權(quán)利，我們就推出該權(quán)利不具有可訴性，在邏輯上是站不住腳的，因為積極權(quán)利與消極權(quán)利的劃分依據(jù)是政府與個人之間的關(guān)系，而并不是該項權(quán)利是否具有可訴性。此外，從各國司法實踐來看，有許多國家開始進(jìn)行包括老年人適當(dāng)照顧權(quán)在內(nèi)的適當(dāng)生活水準(zhǔn)權(quán)的司法訴訟活動。因此，這種觀點也違背了社會現(xiàn)實。

2．中國老年人適當(dāng)照顧權(quán)司法救濟(jì)的可能性

就目前而言，中國不能針對國家制定的具體的照顧制度提起政策請求權(quán)之訴，但是，可以針對國家提供具體照顧產(chǎn)品行為提起生活資料請求權(quán)之訴。在具體的司法實踐中，老年人針對國家的行政給付義務(wù)提起的訴訟主要集中在政府是否履行特殊層次的義務(wù)以及尊重的義務(wù)方面，針對政府履行一般層次的義務(wù)(如財政投入的義務(wù)、養(yǎng)老服務(wù)設(shè)施配套建設(shè)的義務(wù)等)則難以通過司法途徑來獲得救濟(jì)。這在事實上不利于政府義務(wù)的履行。因此，筆者建議將政府履行一般層次的義務(wù)也列入司法救濟(jì)的范圍。但是，政府履行一般層次照顧義務(wù)的對象較廣，必然會涉及采取何種司法途徑這一重要問題。就世界司法實踐來看，主要存在這樣幾種模式：第一種模式是集體申訴，當(dāng)政府沒有履行一般層次的照顧義務(wù)時，個人將照顧權(quán)視為一種集體性權(quán)利，由集體進(jìn)行申訴。第二種模式是通過擴(kuò)大解釋公民政治權(quán)利與自由權(quán)的范圍來確保政府履行相應(yīng)義務(wù)。第三種模式是公益訴訟。就中國而言，筆者更傾向于通過公益訴訟的方式來實現(xiàn)老年人適當(dāng)照顧權(quán)。首先，集體申訴并非嚴(yán)格的司法救濟(jì)途徑，并且其以不承認(rèn)包括適當(dāng)照顧權(quán)在內(nèi)的社會權(quán)的權(quán)利屬性為前提。長期以來，中國將社會權(quán)當(dāng)做國家對公民的一種施舍，從而具有明顯的自上而下性。因此采取這種模式，還是不利于改變國家與公民之間在社會權(quán)方面的關(guān)系格局，從而不利于中國權(quán)利意識的發(fā)展。其次，第二種模式更為強調(diào)利害關(guān)系人參與訴訟，但是，老年人由于各方面的原因，在實現(xiàn)訴權(quán)方面存在諸多不利的因素，完全依靠老年人自己去進(jìn)行訴訟不大現(xiàn)實。而且，政府履行一般層次上的照顧義務(wù)的對象具有不確定性、廣泛性，在實際的訴訟過程中也存在諸多的問題。最后，第三種模式能夠較好地解決第二種模式存在的問題。并且，近年來國內(nèi)法學(xué)界、司法界、輿論界對公益訴訟進(jìn)行了廣泛的提起和探討。因此，在中國現(xiàn)行的制度框架下，采取公益訴訟來確保政府義務(wù)的履行不存在制度上的障礙。

國際監(jiān)督機(jī)制與老年人適當(dāng)照顧中國家義務(wù)的履行

中國簽署和批準(zhǔn)了《經(jīng)濟(jì)、社會和文化權(quán)利國際公約》，并參與了一系列老齡問題國際行動計劃的起草。因此，中國政府在老年人適當(dāng)照顧權(quán)的義務(wù)履行方面必須接受國際社會的監(jiān)督。

(一)國家報告程序與老年人適當(dāng)照顧中國家義務(wù)的履行

在早期，聯(lián)合國經(jīng)濟(jì)社會事務(wù)理事會是《經(jīng)濟(jì)、社會和文化權(quán)利國際公約》及其《任擇議定書》實施的監(jiān)督機(jī)構(gòu)。然而，經(jīng)濟(jì)社會事務(wù)理事會主要是一個政治機(jī)構(gòu),不僅事務(wù)繁多而且工作機(jī)制主要是會議制，因而根本不能很好地完成對《經(jīng)濟(jì)、社會和文化權(quán)利國際公約》實施的監(jiān)督任務(wù)，因此，經(jīng)濟(jì)社會事務(wù)理事會在1985年通過1985/17號決議,決定建立經(jīng)濟(jì)、社會和文化權(quán)利委員會負(fù)責(zé)監(jiān)督公約實施。經(jīng)濟(jì)、社會和文化權(quán)利委員會要求締約國通過報告程序提交下列信息：其一，要求締約國提供適當(dāng)生活水準(zhǔn)權(quán)方面的相關(guān)信息；其二，要求締約國提供該國的貧困線以及貧困人口每年的收入狀況等相關(guān)信息；其三，要求報告國基于現(xiàn)實生活水平說明某一時期內(nèi)公民的生活水平是否有所提高等。經(jīng)濟(jì)、社會和文化權(quán)利委員會根據(jù)這些報告和聯(lián)合國專門機(jī)構(gòu)送來的其他報告的研究情況，向經(jīng)社理事會提出一般性建議，以幫助締約國完成其執(zhí)行公約的義務(wù)；提請締約國注意其提交的報告中的不足之處，建議改進(jìn)報告程序的方法；促進(jìn)締約國、各國際組織和聯(lián)合國各專門機(jī)構(gòu)加快采取行動，從而使人們充分享有經(jīng)濟(jì)、社會和文化權(quán)利。就具體的報告情況而言，經(jīng)濟(jì)、社會和文化權(quán)利委員會在第十三屆會議結(jié)束之際以及在第十三屆會議前，委員會的會期政府間專家工作組會議共審查了144份首次報告、70份第二次定期報告和有關(guān)第1條至第15條的20份全球首次和定期報告。這些報告涉及國家在老年人適當(dāng)照顧權(quán)方面履行具體義務(wù)的情況。經(jīng)濟(jì)、社會和文化權(quán)利委員會針對各國的報告情況，提出了一些問題和建議，并對于落實較好的國家給予表揚，對于落實較差的國家則給予批評。這在客觀上促進(jìn)了各國采取適當(dāng)?shù)拇胧┤ヂ男性诶夏耆诉m當(dāng)照顧權(quán)中所承擔(dān)的義務(wù)。

(二)社會發(fā)展委員會的審查和評價

根據(jù)《維也納老齡問題國際行動計劃》的規(guī)定，2002年召開的第二次老齡問題世界大會在“不分年齡人人共享的社會”的主題范圍內(nèi)，全面審查第一次世界大會的成果，并制定一項訂正的老齡問題行動計劃和長期戰(zhàn)略，納入歷次定期審查的結(jié)果。社會發(fā)展委員會是被指定每四年審查和評價老齡問題國際行動計劃執(zhí)行情況的政府間機(jī)構(gòu)。該委員會要求會員國不斷更新老齡問題公共政策數(shù)據(jù)庫，這些數(shù)據(jù)庫涉及60歲或60歲以上的人均收入，在家接受非正式護(hù)理的60歲或60歲以上人口所占百分比，在家接受專業(yè)護(hù)理人口所占百分比，在慈善機(jī)構(gòu)例如療養(yǎng)院、養(yǎng)老院和其他機(jī)構(gòu)設(shè)施的60歲或60歲以上人口所占百分比，每100000名60歲或60歲以上的人與機(jī)構(gòu)設(shè)施所備位置的比例等內(nèi)容。為了更好地審查和評價政府履行相關(guān)義務(wù)的情況，社會發(fā)展委員會還使用家庭調(diào)查法。社會發(fā)展委員會的審查和評價的目的在于設(shè)法實現(xiàn)地方和全國活動同聯(lián)合國區(qū)域及全球政府間機(jī)構(gòu)之間的融合與掛鉤，從而敦促各國將老年人的適當(dāng)照顧問題納入國家發(fā)展戰(zhàn)略。

(三)國際監(jiān)督機(jī)制存在的問題及完善

盡管國家報告程序和社會發(fā)展委員會的審查與評價對于國家履行老年人適當(dāng)照顧權(quán)方面的義務(wù)具有重要作用，但是，也存在以下幾個方面的問題：首先，成員國對于國家報告程序和社會發(fā)展委員會的審查與評價的重視程度不夠。盡量經(jīng)濟(jì)、社會和文化權(quán)利委員會接收到的報告較多，這些報告也涉及了老年人適當(dāng)照顧權(quán)實現(xiàn)方面的內(nèi)容，但是這些內(nèi)容較為零亂，缺乏系統(tǒng)性，不利于經(jīng)濟(jì)、社會與文化權(quán)利委員會把握成員國老年人適當(dāng)照顧權(quán)的發(fā)展。會員國也對社會發(fā)展委員會的調(diào)查表的答復(fù)率較低，從而導(dǎo)致委員會難以編制可比的數(shù)據(jù)。其次，會員國在進(jìn)行報告或回應(yīng)社會發(fā)展委員會的審查與評價時，往往避重就輕，過分突出該國過去在老年人照顧權(quán)實現(xiàn)方面所取得的成就，而對存在的問題一筆帶過，有的甚至避而不談。最后，國際監(jiān)督機(jī)制的約束力不夠。盡管經(jīng)濟(jì)、社會和文化權(quán)利委員會和社會發(fā)展委員會針對成員國或會員國的報告指出其存在的問題并提出一些建議，但是，缺乏一套強有力的措施保證成員國或會員國去進(jìn)行改正。因此，國際監(jiān)督機(jī)制的有效性主要依賴道德和輿論壓力。特別是有關(guān)老年人照顧權(quán)方面的一系列行動計劃的大量條款都是一些倡導(dǎo)性規(guī)范，因此約束力相當(dāng)弱。

針對上述情況，筆者認(rèn)為我們可以采取以下措施來進(jìn)行完善：第一，經(jīng)濟(jì)、社會和文化權(quán)利委員會需要進(jìn)一步明確國家在老年人適當(dāng)照顧權(quán)方面進(jìn)行報告的具體內(nèi)容。例如，經(jīng)濟(jì)、社會和文化權(quán)利委員會可以要求成員國報告老年人適當(dāng)照顧方面的立法情況、司法情況、資金投入情況、基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)情況等內(nèi)容，從而克服過去報告缺乏系統(tǒng)性這一問題。第二，兩個委員會在進(jìn)行審議或評議過程中，可以要求非政府組織等參與，甚至可以組織非政府組織提交相關(guān)情況的報告，當(dāng)非政府組織與國家正式報告存在嚴(yán)重沖突時，國家有義務(wù)作出解釋。第三，加強國際監(jiān)督機(jī)制的約束力。筆者認(rèn)為，國際監(jiān)督機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)與世界銀行等組織進(jìn)一步結(jié)合起來，當(dāng)成員國或會員國向世界銀行申請發(fā)展貸款時，世界銀行可將兩個委員會的審議或評議結(jié)果作為衡量其信用的重要指標(biāo)之一。[本文受到山東大學(xué)人文社會科學(xué)青年團(tuán)隊項目“經(jīng)濟(jì)、社會、文化權(quán)利的法律保障與制度實現(xiàn)”(項目號：IFYT12087)資助]

①夏勇：《中國民權(quán)哲學(xué)》，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2004年版，第165頁。

②于立深：《權(quán)利義務(wù)的發(fā)展與法治國家的建構(gòu)》，《法制與社會發(fā)展》2008年第3期。

③陳新民：《公法學(xué)札記》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第59頁。

④原新：《獨生子女家庭的養(yǎng)老支持》，《人口研究》2004年第5期。

⑤姚建宗：《法律生活的哲學(xué)觀照：法哲學(xué)的智慧》，《北方法學(xué)》2007年第2期。

⑥D(zhuǎn)r. Shashi Nath Mandal，Protection of Human Rights of Oldage Person: A Dynamic Perspective,WorkingPaperSeries, November 14, 2010.

⑧RemarkstothePressontheReleaseofthe2010CountryReportsonHumanRightsPractices，Washington. D.C. April 8,2011.

⑩《1982年老齡問題維也納國際行動計劃》第95條。

作者簡介：鄭智航，1983年生，法學(xué)博士，山東大學(xué)法學(xué)院講師。