王林清，魯 璐

（1.最高人民法院，北京 100000；2.北京大學，北京 100000）

一、P2P網(wǎng)絡借貸的產(chǎn)生與發(fā)展

P2P借貸是Peer to Peer Lending的簡稱，國內(nèi)翻譯為人人貸，是一種新的金融交易形式，它避開了傳統(tǒng)的借貸中間人，將借貸雙方直接連接起來。［1］

（一）P2P網(wǎng)絡借貸的產(chǎn)生

最初提出P2P借貸的是孟加拉國經(jīng)濟學家穆罕默德·尤努斯，①他于1979年創(chuàng)立了格萊珉銀行。②在其成立30年內(nèi)，格萊珉銀行累計發(fā)放53億美元貸款，惠及400萬窮人（96%為婦女），建立了覆蓋46 620個村莊的1 278個分行，有12 546名員工，還款率高達98.89%，極大地改善了孟加拉國窮人的生產(chǎn)生活。［2］穆罕默德·尤努斯也因此獲得了2006年諾貝爾和平獎。

追隨穆罕默德·尤努斯的腳步，我們似乎能夠感受到小額信貸存在的必然。當今社會是一個資本的社會，但資本社會的特性也決定了更多的資源會流向資本更多的地方，個人和新興企業(yè)等“勢單力薄”的群體難以得到資本的照顧，長期發(fā)展下去就會擴大社會的貧富差距。一個社會的健康發(fā)展離不開合理的財富分配。當傳統(tǒng)銀行、金融信貸機構(gòu)不能夠為個人和中小企業(yè)提供資金供給時，后兩者必然會尋求新的方式實現(xiàn)自我發(fā)展。特別是隨著我國經(jīng)濟體制改革的深入，鼓勵中小企業(yè)發(fā)展將長期成為一個重要的政策走向。因此，中小企業(yè)融資難的問題必然需要得到關(guān)注和解決，傳統(tǒng)的借貸方式已經(jīng)不能滿足市場的需求。

隨著互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展，將小額信貸和互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)連接起來的P2P網(wǎng)絡借貸也由此開始進入人們的視野，P2P借貸的形式也越來越多樣化，其中一個突出的特點是P2P網(wǎng)絡借貸的產(chǎn)生。在這種借貸模式下，第三方以網(wǎng)絡作為中介平臺，連接出借人與借款人，匹配彼此的借貸需求，從中賺取手續(xù)費。典型代表是2005年3月在英國倫敦創(chuàng)立的全球第一家P2P網(wǎng)貸平臺Zopa以及2006年在美國成立的目前世界上最大的P2P平臺Prosper。③《哈佛商業(yè)評論》認為每個主要銀行都會在未來5年內(nèi)擁有自己的P2P網(wǎng)絡借貸網(wǎng)站，并且這一P2P網(wǎng)絡借貸將成為21世紀最重要的金融服務創(chuàng)新之一。［3］國外的P2P借貸通過近幾年的發(fā)展，已經(jīng)初步形成了規(guī)模，網(wǎng)絡平臺在這其中扮演的角色也逐漸固定下來，形成了主要的三種模式：第一種是以Zopa為代表的復合中介型。網(wǎng)絡平臺實際上扮演了銀行的角色參與到交易過程中，對借款人進行信用評級、利率制定，有時還會為貸款提供擔保，并在壞賬出現(xiàn)時負責追繳。第二種是以Prosper為代表的單純中介型。網(wǎng)絡平臺僅僅提供交易的機會，具體的交易過程和還款追繳都由借貸雙方自己完成，平臺并不參與，只是在每筆交易中賺取手續(xù)費。第三種是以Kiva為代表的非營利性平臺。Kiva成立的宗旨是為發(fā)展中國家借款人提供資金，為需要融資的發(fā)展中國家借款人提供向國外資本融資的機會，平臺在其中并不會抽取交易的手續(xù)費。

（二）我國P2P網(wǎng)絡借貸的發(fā)展

隨著我國近幾年經(jīng)濟的快速發(fā)展，P2P網(wǎng)絡借貸這一商業(yè)模式很快傳入我國。2007年8月，我國第一個P2P借貸網(wǎng)站拍拍貸成立，并在這幾年的發(fā)展中逐漸完善和擴展自己的經(jīng)營方式，隨后還出現(xiàn)了宜信、人人貸、齊放網(wǎng)等諸多借貸平臺。特別是2013年以來，P2P網(wǎng)絡借貸出現(xiàn)井噴式發(fā)展，在一年之內(nèi)由最初的幾十家增長到幾百家，從而不僅實現(xiàn)了數(shù)量上的增長，借貸種類和方式也得到擴張，初步具備了國外三種平臺模式。④除了國外這三種類型外，我國還發(fā)展了具有自身特色的P2P網(wǎng)貸模式，并呈現(xiàn)出新的特點。

1.平臺角色復雜。國外的借貸平臺分類比較簡單，一類通過“匹配”出借人與借款人的需求從中賺取“中介費”，另一類是簡單的非營利組織，只為需要幫助的小額出借人構(gòu)建融資渠道。兩者中平臺扮演的角色都比較簡單，即《合同法》中單純的居間人角色。［4］但是在我國由于社會信用普遍缺乏，為了提高出借人的投資信心，平臺經(jīng)常會擺脫居間人身份，與“第三方”擔保機構(gòu)合作，為其貸款提供擔保。有的還會建立自有資金池，以平臺的名義為其上面進行的交易提供壞賬擔保，或者直接設立投資公司、理財公司，管理吸收資金，為貸款者賺取定額收益。這樣一來，平臺的角色較之國外就趨于復雜：不僅是中介機構(gòu)，還是擔保機構(gòu)、經(jīng)營機構(gòu)——除了居間人身份還成了合同的相對方。如果監(jiān)管缺乏，極易監(jiān)守自盜，給投資人資金帶來危險。2014年杭州國臨創(chuàng)投、深圳中貸信創(chuàng)、上海鋒逸信投等三家P2P網(wǎng)上借貸平臺同時倒閉，公司同一控制人鄭旭東外逃香港，卷走的資金數(shù)額至少在1億元以上，這就是典型的由于平臺角色復雜加上監(jiān)管缺失帶來的后果。但是如果不這樣做，又會使借貸雙方缺乏對平臺資金安全的信任，出現(xiàn)兩難局面。同時，我國P2P網(wǎng)貸平臺的另一個特點是，貸款資金需要通過平臺轉(zhuǎn)交給借款人，而不是由出借人直接交給借款人，這種由平臺經(jīng)手管理資金的模式，實際上有“吸儲”的風險。在我國，只有經(jīng)過銀監(jiān)會批準具有吸收存款的金融機構(gòu)才可以吸儲，非法吸儲會構(gòu)成犯罪。這個界限由于目前監(jiān)管的缺乏，在P2P融資領(lǐng)域依然十分模糊。

2.監(jiān)管主體缺位。首先，根據(jù)《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》，國務院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)負責對全國銀行業(yè)金融機構(gòu)及其業(yè)務活動監(jiān)督管理的工作。除銀行業(yè)金融機構(gòu)外，在我國境內(nèi)設立的金融資產(chǎn)管理公司、信托投資公司、財務公司、金融租賃公司以及經(jīng)國務院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)批準設立的其他金融機構(gòu)，也接受銀行業(yè)金融機構(gòu)的監(jiān)督管理。P2P網(wǎng)絡借貸目前的監(jiān)管主體尚未確定，但是因其從事的是典型的金融借貸服務，理論上應當歸屬銀監(jiān)會監(jiān)管。2013年末，央行領(lǐng)導的中國支付清算協(xié)會牽頭，與75家機構(gòu)共同成立了互聯(lián)網(wǎng)金融專業(yè)委員會，其中有10家機構(gòu)是P2P網(wǎng)絡借貸公司，包括翼龍貸、宜信、拍拍貸、陸金所、人人貸、合力貸、紅嶺創(chuàng)投、開鑫貸、第一P2P、網(wǎng)貸天眼，又是否意味著P2P網(wǎng)貸監(jiān)管會由央行助力的互聯(lián)網(wǎng)金融專業(yè)委員會負責，目前尚無定論。即使P2P網(wǎng)絡借貸最后被劃歸銀監(jiān)會監(jiān)管，但是因為我國P2P網(wǎng)絡借貸大都具有線上線下同時運行的特點，監(jiān)管范圍和難度都比較大，銀監(jiān)會目前并沒有設立的專門的監(jiān)管部門，所以要實現(xiàn)全面的監(jiān)管還存在很多問題。其次，P2P網(wǎng)絡借貸從事金融方向的業(yè)務，卻在工商部門登記，在監(jiān)管主體不明確的情況下，工商管理部門作為注冊部門暫行監(jiān)管職責，但是工商部門畢竟不是金融業(yè)務的適格監(jiān)管主體，因此出現(xiàn)了監(jiān)管主體錯位的問題。再次，除了主體的缺位、錯位外，法律依據(jù)的缺乏也是目前監(jiān)管的一個重要問題。除了借助《公司法》、《合同法》等一般商事主體法律對P2P網(wǎng)絡借貸中出現(xiàn)的問題進行原則性規(guī)范外，只有最高人民法院《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》、《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》對其存在的非法集資和利率風險進行了補充規(guī)范。除此之外，并沒有專門的法律對這一新出現(xiàn)的互聯(lián)網(wǎng)金融進行監(jiān)督規(guī)制。法律法規(guī)的缺乏，導致很多從業(yè)者抱著僥幸的心態(tài)，加入P2P借貸市場，一旦吸引到資金，就關(guān)門走人。

3.信用系統(tǒng)缺乏。國外征信系統(tǒng)的完善，為P2P網(wǎng)絡借貸的發(fā)展創(chuàng)造了良好的條件，網(wǎng)站可以直接聯(lián)網(wǎng)個人的信用系統(tǒng)查詢信用記錄，從而對該借款人進行信用評級，決定貸款利率。我國目前尚未建立健全的征信系統(tǒng)，P2P網(wǎng)貸平臺不能借用統(tǒng)一的征信系統(tǒng)對借款人進行信用審查，因此，每個平臺都肩負了對借款人進行信用審查的義務。在如何進行信用審查上，因為單純憑借網(wǎng)絡資料審核，難以避免虛假資料風險，所以大部分P2P網(wǎng)貸企業(yè)都將信用審核由線上發(fā)展到了線下，并派專人對借款人信用進行實際調(diào)查。如翼龍貸公司，它開創(chuàng)了同城借貸的○2○模式。在這一模式下，用戶在線上進行接待操作，平臺在線下做好風控管理，并提倡同城借貸，在全國各地設立運營中心，組建風控服務隊伍，通過貸前盡職調(diào)查、多級審核，進行多重風控把關(guān)，從而將P2P網(wǎng)貸經(jīng)營模式由國外的單純線上操作發(fā)展為線上線下并行。目前我國大部分的P2P網(wǎng)貸都是由平臺建立自己的信用數(shù)據(jù)庫對借款人進行信用審核，這里存在的問題，一是盡管信用審查擴展到線下，但是由于每個平臺都必須肩負審查義務，當借款人數(shù)增長后，線下審查的難度會隨之升高，成本也會隨之提升，導致審查力度不足，難免有“漏網(wǎng)之魚”出現(xiàn)。二是平臺自身的審核行為監(jiān)管缺乏，如果平臺創(chuàng)立者具有惡意洗錢的故意，則其可以非常容易地利用平臺自身的信用審核功能，對不符合要求借款者提供貸款，達到洗錢目的。三是借款人的私人信息大量存儲在平臺信息庫中，如果管理不善或者惡意買賣會導致信息泄露，給借款人帶來極大的困擾。P2P網(wǎng)絡借貸平臺創(chuàng)立的本身是為了從貸款數(shù)額和貸款方式上便利借貸雙方，但是征信系統(tǒng)的缺乏，導致很多平臺被迫承擔了額外的信用審核義務，從而在事實上使貸款方式便利的目的難以實現(xiàn)。

綜上所述，P2P平臺進入我國之后，在經(jīng)營主體、經(jīng)營范圍上都有了相應的改變和發(fā)展，但說到底，其本質(zhì)還是一種借貸行為。因此，它也必然面臨著借貸行為中最大的風險——壞賬風險。目前的情況是，當P2P網(wǎng)貸壞賬出現(xiàn)后，出借人固然可以依據(jù)借貸合同行使追索權(quán)，但是在現(xiàn)實中，考慮到平臺掌握著借款人的所有信息，清楚整個交易的來龍去脈，所以大部分出借人會選擇由平臺出面對欠賬予以追討。很多平臺為了吸引顧客，也打出“壞賬保證”的旗號，承諾出現(xiàn)壞賬后，由網(wǎng)站先行賠付出借人，同時出借人將債權(quán)轉(zhuǎn)讓給網(wǎng)站，由網(wǎng)站出面統(tǒng)一追索壞賬。目前，網(wǎng)站的追討手段局限于網(wǎng)上追討、電話追討等遠距離方式，實際效果有限。在未來的業(yè)務中，隨著P2P市場的發(fā)展，壞賬出現(xiàn)的可能會越來越大，壞賬金額也會越來越多，僅靠一般的救濟手段難以實現(xiàn)有效追索，尋求司法救濟將會是越來越多P2P網(wǎng)貸平臺的選擇。［5］在我們對司法救濟的具體方式進行研究之前，必須對搭建P2P網(wǎng)絡借貸行為的基礎——P2P網(wǎng)絡借貸合同的效力進行研究，厘清各方在合同中的權(quán)責，才能在尋找合適的司法救濟途徑時有章可循。下文將對P2P網(wǎng)絡借貸的合同進行分類，并分別詳細探討其效力，最后對相應的司法救濟途徑進行探討。

二、P2P網(wǎng)絡借貸合同的類型

（一）P2P網(wǎng)絡借貸合同的概念

根據(jù)最高法院1991年出臺的《關(guān)于審理借貸案件的若干意見》第1條的規(guī)定，民間借貸為公民之間、公民與法人以及公民與其他組織之間的借貸，民間借貸指的是除金融機構(gòu)之外的所有主體之間的借貸。據(jù)此，P2P網(wǎng)絡借貸實際上也是一種民間借貸，P2P網(wǎng)絡平臺在這一民間借貸中扮演了中介的角色。通常理解，中介是一種居間活動，居間是指雙方當事人約定一方為他方提供報告訂約機會或為訂立合同的媒介，他方給付報酬的活動。［6］根據(jù)我國《合同法》的立法原意，居間人在履行向委托人如實報告的義務后，不再承擔任何的法律責任。問題在于，目前我國P2P網(wǎng)絡借貸平臺角色非常復雜。以人人貸為例，它推出了“本金保障計劃”：在平臺每筆借款成交時，提取一定比例的金額放入“風險備用金賬戶”，當理財人投資的借款出現(xiàn)嚴重逾期時（即逾期超過30天），人人貸平臺將根據(jù)風險備用金賬戶使用規(guī)則，通過風險備用金向理財人賠付此筆借款的剩余出借本金或利息。在這里，平臺不僅扮演了居間人的角色，還是違約責任出現(xiàn)后的責任人。在出借人與借款人訂立借貸合同的同時，人人貸平臺同時提供了一份擔保責任。因此，在我國P2P網(wǎng)絡借貸平臺上成立的借貸合同，并不能單純地以居間合同來定義。同時，用戶在享用P2P網(wǎng)貸平臺進行借貸前，需要和網(wǎng)站簽訂一系列合同，以開始享用平臺服務，又由于我國P2P網(wǎng)絡借貸平臺根據(jù)市場需求，除提供借貸服務中介外，還提供多種理財服務，為此簽訂的合同也不能用簡單的借貸合同來概括。因此，這里的P2P網(wǎng)絡借貸合同不能從狹義上理解為僅指借貸雙方的借貸合同，而應當從廣義上理解為在P2P網(wǎng)絡借貸平臺上簽訂的所有與服務相關(guān)的合同。

（二）P2P網(wǎng)絡借貸合同的分類

在實際操作過程中，根據(jù)合同載體類型，可以將網(wǎng)絡借貸合同分為電子合同和紙質(zhì)合同。電子合同是指通過網(wǎng)絡等虛擬載體，將合同當事方權(quán)利和義務關(guān)系記載于服務器的合同形式。紙質(zhì)合同是指以紙張的形式記載當事人權(quán)利和義務關(guān)系的合同。

根據(jù)雙方當事人所處的服務階段及借款類型項目不同，將P2P網(wǎng)絡借貸合同分為以下五類：

1.服務合同。服務合同在《合同法》中并沒有被明確定義，但是在P2P網(wǎng)絡借貸服務中，卻是借貸人開始網(wǎng)絡借貸的第一步。借貸雙方在享受網(wǎng)絡借貸前，只有與提供網(wǎng)絡借貸的平臺簽訂服務協(xié)議，注冊為該網(wǎng)站的會員，才能進行下一步的操作。該協(xié)議一般包括借貸人與網(wǎng)站之間的權(quán)利和義務關(guān)系及擔保提供方式。以宜信為例，宜信的服務協(xié)議具體內(nèi)容有：（1）網(wǎng)站為借貸人提供的服務，包括充值、代管、代收、代付、提現(xiàn)、查詢、發(fā)標、投標、擔保、反擔保、通知代收、代發(fā)。（2）網(wǎng)站享有的權(quán)利和義務，包括審查借款方信用資質(zhì)、提供咨詢、信息保密、保障網(wǎng)站運行等。（3）借貸人享受的權(quán)利和義務，包括提供真實身份資料、投標、借款、投資理財、查詢等。（4）免責條款，若基于借貸人自身原因造成逾期還款或投標失敗，與網(wǎng)貸平臺無關(guān)。總而言之，服務協(xié)議初步確立了借貸人與網(wǎng)絡借貸平臺之間的權(quán)利和義務關(guān)系。

2.借款合同。借款合同是指借貸雙方在進入網(wǎng)貸平臺后，通過自我判斷確定借貸對象后在平臺上簽訂的借款合同。從人人貸公開的借款合同上看，借款合同由三方構(gòu)成，借貸雙方以及作為見證人的平臺，有的網(wǎng)站平臺還會作為擔保人出現(xiàn)。在這個合同中，雙方約定：（1）借款用途、本金數(shù)額、借款利率、期限、還款方式、還款日及支付方式。（2）各方的權(quán)利和義務：出借人保障資金來源合法，繳納由利息所帶來的稅費，就貸款所獲得的債權(quán)有對外轉(zhuǎn)讓的權(quán)利，在借款人違約時獲得借款人信息的權(quán)利及保密的義務；借款人需保證按規(guī)定及時還款，借款所得資金不得用于違法用途，確認在己方違約后出借人擁有債權(quán)轉(zhuǎn)讓的權(quán)利，保證提供資料的真實性，了解平臺對其信用評審的進度及結(jié)果。還有一個比較特殊的平臺權(quán)利和義務：平臺需對借款人進行信用評級，劃撥貸款至借款人賬戶，收取出借人應得利息，負責違約催收工作等。對三方對借款行為的權(quán)利和義務進行了系統(tǒng)的規(guī)定。（3）違約救濟：人人貸的借款合同協(xié)定如果因為違約進行訴訟，由平臺所在地法院管轄。

3.擔保合同。擔保合同指的是借貸雙方在簽訂借款合同時，除了依照《合同法》規(guī)定設立擔保人外，為了進一步明確擔保關(guān)系，由借款人和第三方擔保機構(gòu)（通常是網(wǎng)貸平臺自身或者由其設立的專門擔保機構(gòu)）簽訂的擔保合同。當借款人逾期未能償還貸款時，由擔保人先行向出借人墊付借款人本息，并獲得出借人追索權(quán)利的合同。這是保證借款合同順利履行的必備條件。

4.委托理財合同。委托理財合同是指網(wǎng)絡借貸平臺除了為出借人和借款人提供居間借貸服務外，基于出借人的投資需求，自行組織設立投資項目，吸收出借人資金，并保證一定回報利率的衍生服務。在這一合同中，合同雙方為出借人和網(wǎng)絡借貸平臺。具體而言，出借人加入理財計劃，簽訂委托理財合同后，委托借貸平臺自動投標，同時加入理財計劃的資金將被鎖定，不能進行出借，鎖定期結(jié)束后，出借人可以選擇退出或繼續(xù)參與投資計劃。合同內(nèi)容包括投資金額、具體服務計劃、稅費繳納（出借人承擔）、保障計劃。

5.債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同。債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的主要目的是保障出借人資金的流動性。出借人在資金出借后、到期前，可以將手頭的債權(quán)全部或部分轉(zhuǎn)讓出去，保證出借人在必要時對資金流動性的需求。這也是我國P2P網(wǎng)絡借貸平臺的服務創(chuàng)新。在債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同中，合同雙方是借貸平臺上的任意個人，平臺不參與其中，合同的具體內(nèi)容包括標的債權(quán)信息（借款金額、借款利率、借款期限、還款日）、標的債權(quán)轉(zhuǎn)讓信息（轉(zhuǎn)讓價款、轉(zhuǎn)讓管理費、轉(zhuǎn)讓日期、甚至還款分期月數(shù)）、債權(quán)合法性保證、違約救濟（向有管轄權(quán)的人民法院提起訴訟）。

（三）P2P網(wǎng)絡借貸合同的效力

關(guān)于自然人借貸的法律效力，《合同法》第196條規(guī)定：“借款合同是借款人向出借人借款，到期返還借款并支付利息的合同?！庇纱丝梢姟逗贤ā吩试S自然人等普通民事主體之間發(fā)生借貸關(guān)系，且允許出借方到期可以收回本金和符合法律規(guī)定的利息，即民間借貸受到法律的保護。關(guān)于具體合同的效力問題，應參考《合同法》第52條的規(guī)定，有以下五種情形：第一，一方以欺詐、脅迫的手段訂立，損害國家利益的合同無效；第二，惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的合同無效；第三，以合法形式掩蓋非法目的的合同無效；第四，損害社會公共利益的合同無效；第五，違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的合同無效。

如上所述，根據(jù)合同的載體不同，可以分為電子合同和紙質(zhì)合同。根據(jù)我國《合同法》的有關(guān)規(guī)定，電子合同與紙質(zhì)合同有同等效力，因此網(wǎng)絡借貸平臺上使用的電子合同與傳統(tǒng)紙質(zhì)合同有同等的法律效力。在網(wǎng)絡平臺上簽訂的電子合同無須以紙質(zhì)合同作為成立的依據(jù)。就紙質(zhì)合同而言，毋庸質(zhì)疑，簽訂后具有法律效力，但是否有效，需要根據(jù)具體內(nèi)容決定，電子合同與之相同。

三、P2P網(wǎng)絡借貸合同的效力認定

根據(jù)服務階段及借款類型的不同，具體分析P2P相關(guān)合同的效力。

（一）服務合同

主要問題在于分析網(wǎng)站提供的“代管”服務性質(zhì)。根據(jù)網(wǎng)站給出的定義，代管是指借貸人可以委托平臺對充值資金代為保管，除合同另行規(guī)定外，平臺對代管資金沒有任何其他非借貸方指示的用途。這一條規(guī)定存在兩個風險：一是平臺自身監(jiān)管缺乏，大量資金由平臺代管可能出現(xiàn)惡意平臺管理者攜款潛逃的風險；二是“代管”有將資金吸收到平臺的“非法吸儲”風險。最高人民法院《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第1條規(guī)定：“違反國家金融管理法律規(guī)定，向社會公眾吸收資金的行為，同時具備下列四個條件的，除《刑法》另有規(guī)定以外，應當認定為《刑法》第176條規(guī)定的非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款：（一）未經(jīng)有關(guān)部門依法批準或者借用合法經(jīng)營的形式吸收資金；（二）通過媒體、推介會、傳單、手機短信等途徑向社會公開宣傳；（三）承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實物、股權(quán)等方式還本付息或者給付回報；（四）向社會公眾及不特定對象吸收資金?！盤2P平臺以“代管”的名義接受大額資金，而又不具備銀監(jiān)會的資格批準，還承諾一定比例的利息回報，其行為與最高法院對非法集資違法性認定司法解釋非常相似。為此，很多P2P平臺雖然吸收了公眾資金，但是會將吸收到的資金交由第三方有資質(zhì)的機構(gòu)托管，例如，人人貸將自己吸收的資金存放在交通銀行。這樣一來，一方面接管了客戶資金，有利于保證交易順利進行；另一方面由于自身不存儲吸收到的資金，不屬于非法集資的范疇，因而避免了法律的風險。在判定一份服務合同是否有效時，應當對其資金的“代管”方式進行分析，看其“代管”由誰實施，實施者是否具備資格。

（二）借款合同

需要注意兩個方面：一是借款用途審查。如果借款用于一般的生產(chǎn)生活，則其形式合法，目的也合法，應當對其效力予以確認。但是如果借款目的在于利用網(wǎng)絡平臺監(jiān)督力度的缺乏，將非正常途徑獲取的資金通過網(wǎng)絡借貸的形式轉(zhuǎn)手給適格借款人，使其資金來源具備合法性，達到洗錢的目的，則該行為是以合法形式掩蓋非法目的，根據(jù)《合同法》第52條的規(guī)定，應當認定為無效。二是協(xié)議管轄認定。由于網(wǎng)絡借貸的特殊性，極易出現(xiàn)借出人、借款人和平臺所在地不在同一城市的情況，如果發(fā)生訴訟糾紛，確定管轄法院是一個實際操作難題，對此在借貸合同中對糾紛產(chǎn)生后的管轄法院進行事前約定，可以避免糾紛出現(xiàn)后產(chǎn)生的管轄權(quán)糾紛的問題，應當予以認可。

（三）擔保合同

認定擔保合同效力，首先需從擔保合同的主從性分析入手，擔保合同往往以從合同的形式存在于交易中，認定效力時，應先從主合同性質(zhì)入手。主合同無效，從合同自然無效；主合同部分有效，從合同在相應有效范圍內(nèi)承擔責任；主合同全部有效，則從合同有效，需進一步審查擔保人主體資格，我國法律對于擔保人資格有明確的禁止性規(guī)定。這里，P2P網(wǎng)絡借貸的保證人絕大部分是借貸平臺本身或由其設立的財務公司，雖然其在借款合同中并不是直接的借貸雙方，尚且具備擔保資格，但是如果是平臺自身簽訂的委托理財合同，則其不能為該合同提供擔保，有則無效。其次，審查擔保財產(chǎn)合法性，如果借貸平臺用于擔保的財產(chǎn)系非法所得，則擔保合同無效。

（四）委托理財合同

判斷委托理財協(xié)議是否有效主要出于以下兩點考慮：一是受托方是否具有主體資格，是否超越經(jīng)營范圍；二是保底條款是否顯失公平。［7］根據(jù)傳統(tǒng)民商法理論，企業(yè)的經(jīng)營范圍，相當于企業(yè)的權(quán)利能力范圍，超越經(jīng)營范圍便是沒有權(quán)利能力。沒有權(quán)利能力，便沒有主體資格，簽訂的合同自然因主體不合法而無效。［8］網(wǎng)絡借貸平臺本應是一個居間的主體，是否具備投資理財?shù)臓I業(yè)資格由于目前相關(guān)法律的缺失尚無定論，在效力認定上依舊存疑。如果后來相應的法律法規(guī)認定P2P貸款平臺不能夠從事中介外活動，則委托理財合同無效，反之有效。兩個保底條款，主要問題在于本金和利息的保證，特別是超過同期銀行利率4%以上的利息所得是否有效。《最高人民法院關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》第6條規(guī)定：“民間借貸的利率可以適當高于銀行的利率，各地人民法院可根據(jù)本地區(qū)的實際情況具體掌握，但最高不得超過銀行同類貸款利率的四倍（包含利率本數(shù)）。超出此限度的，超出部分的利息不予保護?！币虼耍绻欣碡敽贤５讞l款中利率高于同期銀行利率四倍以上的利息，除非當事人自愿履行，否則司法不予保護。

（五）債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同

《合同法》第79條規(guī)定：“債權(quán)人可以將合同的權(quán)利全部或者部分轉(zhuǎn)讓給第三人，但有下列情形之一的除外：（1）根據(jù)合同性質(zhì)不得轉(zhuǎn)讓；（2）按照當事人約定不得轉(zhuǎn)讓；（3）依照法律規(guī)定不得轉(zhuǎn)讓?！逼渲?，“根據(jù)合同性質(zhì)不得轉(zhuǎn)讓的權(quán)利”是指權(quán)利轉(zhuǎn)讓會使合同性質(zhì)發(fā)生根本轉(zhuǎn)變的合同，如承攬合同，隨意轉(zhuǎn)讓債權(quán)容易導致工程施工不順利。“依照法律規(guī)定不得轉(zhuǎn)讓”是指具有人身屬性的，比如撫恤金債權(quán)、退休金債權(quán)、勞動保險金不得轉(zhuǎn)讓。在P2P網(wǎng)絡借貸中，借貸合同并不屬于“當事人基于信任關(guān)系訂立的委托合同、雇傭合同及贈與合同等”，也不屬于“撫恤金債權(quán)、退休金債權(quán)、勞動保險金范疇”，其債權(quán)可以轉(zhuǎn)讓。《合同法》第80條規(guī)定了“通知生效”原則，債權(quán)轉(zhuǎn)讓結(jié)果一經(jīng)通知債務人則對債務人產(chǎn)生約束力。P2P網(wǎng)絡借貸平臺通常借用網(wǎng)絡優(yōu)勢便利，在轉(zhuǎn)讓雙方簽訂轉(zhuǎn)讓合同后，及對債務人做出通知（這一通知義務常常在債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同中予以規(guī)定，由平臺負責，如人人貸債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議）。綜上，合理債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同通知到達后生效。

四、P2P網(wǎng)絡借貸合同的司法救濟

司法救濟是指任何人當其《憲法》和法律賦予的權(quán)利受到侵害時，均享有向獨立而無偏倚的法院提起訴訟并由法院經(jīng)過正當審訊做出公正裁判的權(quán)利。本文在這里談到司法救濟，并不在于討論司法救濟在P2P網(wǎng)絡借貸中的意義，而在于探索在出現(xiàn)逾期還款、理財違約、擔保執(zhí)行、債權(quán)不明晰等問題后，如何依據(jù)簽訂的合同向法院尋求司法救濟的具體方式，從而為實踐中P2P網(wǎng)絡借貸尋求司法救濟提供參考和借鑒。

（一）P2P網(wǎng)絡借貸案件的事實認定

P2P網(wǎng)絡借貸案件應當從以下方面進行事實審查，確定訴訟方向。

1.網(wǎng)絡貸款平臺的服務性質(zhì)。看其是媒介服務還是由擔保的意思表示，如果僅提供媒介服務，則其不能承擔責任，在訴訟時不能以此為理由對平臺提起訴訟。但是如果平臺通過廣告、網(wǎng)頁或者其他媒介明示或者默示，或者他人有理由相信網(wǎng)絡貸款平臺為他人借款提供了擔保的，在訴訟時，可以要求平臺承擔相應的擔保責任。

2.網(wǎng)絡借貸服務合同的性質(zhì)。如上所述，在網(wǎng)絡借貸合同中，根據(jù)涉及內(nèi)容的不同，合同效力會有不同的反應。如果借貸平臺提供的服務合同約定由平臺自身“代管”所吸收的資金，則由于其并不滿足法律對資金托管機構(gòu)的要求，該合同無效，當事人可以申請法院認定合同無效，恢復原狀。如果借貸平臺服務合同約定的“代管”資金確實委托了第三方有資質(zhì)的機構(gòu)進行了管理，則其服務合同有效，如果出現(xiàn)了索賠情況，可以依據(jù)服務協(xié)議請求相應權(quán)利。

3.網(wǎng)絡借貸委托理財合同的性質(zhì)?，F(xiàn)在越來越多的P2P網(wǎng)絡違約案例都呈現(xiàn)出一個特點，即以投資理財為名，吸收公眾存款，最后證明此項投資是人為設立的幌子，只是為了欺騙投資者資金而構(gòu)建出來的虛有項目，這與真正吸引資金進入投資項目從而導致虧損最終造成損失的案子性質(zhì)又會不同。前者極有可能涉及非法集資，后者則是單純的民事責任糾紛，在這一民事糾紛前提下，再從經(jīng)營范圍、承諾利息角度審查委托理財合同的效力，最終確定訴訟方向。

4.債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的認定。在違約發(fā)生后，如果由出借人單獨對違約行為進行追償，由于其力量有限往往不能達到很好的效果。網(wǎng)絡平臺通過債權(quán)轉(zhuǎn)讓的方式，先行墊付出借人本息，獲得出借人債權(quán)后對借款人違約行為進行統(tǒng)一的追繳，有利于實現(xiàn)追償效果，出借人也應當盡可能選擇這種方式將自己從違約風險中擺脫出來。平臺在接受債權(quán)后，應當統(tǒng)一行使追索權(quán)，集中精力追索，保障維護出借人及自己的權(quán)益不受侵害。

（二）P2P網(wǎng)絡借貸案件管轄的選擇

1.一般管轄。選擇管轄前，需先明確提起違約之訴還是侵權(quán)之訴。若是違約之訴，《民事訴訟法》第23條規(guī)定：“因合同糾紛提起的訴訟，由被告住所地或者合同履行地人民法院管轄?！痹赑2P網(wǎng)絡借貸中，被告住所地容易確認，合同履行地應當認定為提供中介的網(wǎng)絡平臺公司注冊地或主要營業(yè)地，當事人可以根據(jù)案件實際情況在以上地域管轄中進行選擇。若是侵權(quán)之訴，《民事訴訟法》第28條規(guī)定：“因侵權(quán)行為提起的訴訟，由侵權(quán)行為地或者被告住所地人民法院管轄?！薄睹袷略V訟法司法解釋》第28條規(guī)定：“《民事訴訟法》第28條規(guī)定的侵權(quán)行為地，包括侵權(quán)行為實施地、侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地?！痹赑2P網(wǎng)絡借貸中，因為合同的簽訂、成立、生效都是在網(wǎng)站平臺上，所以侵權(quán)行為地應當認定為網(wǎng)絡平臺所在地。P2P網(wǎng)絡借貸糾紛屬民事糾紛，各級法院對民事糾紛受理金額有不同的規(guī)定，如北京市法院就以標的額2 000萬元、5 000萬元和2億元及當事人住所地對級別管轄進行了劃分。⑤在具體訴訟過程中，當事人需要結(jié)合訴訟標的額選擇合適級別的法院管轄。

2.協(xié)議管轄。如前所述，協(xié)議管轄可以在復雜情況下解決管轄沖突，應當鼓勵當事人在合同中約定合適的管轄法院。一般情況下，建議當事人將約定法院選擇在P2P網(wǎng)絡借貸公司所在地法院，原因有二：一是通常情況下，由于網(wǎng)絡的便利性，借貸合同雙方及合同履行地經(jīng)常不在同一個地方，違約行為發(fā)生后，被告逃匿會增加訴訟難度，如果在合同中約定將爭議解決法院規(guī)定在網(wǎng)站所在地，則管轄法院容易確定，避免了不必要的糾紛。二是如果違約是由網(wǎng)絡平臺本身造成的，通常其在營業(yè)地會有一定的實物資產(chǎn)，訴訟后有利于財產(chǎn)執(zhí)行，避免異地追索和執(zhí)行在實際中將面臨的困難。

（三）P2P網(wǎng)絡借貸案件民刑交叉的選擇

在一些惡劣的P2P網(wǎng)絡借貸違約案例中，通常還涉及平臺所有人涉嫌非法集資、非法吸收公眾存款等刑事罪名的問題。當借貸雙方在訴求民事賠償時，另一方當事人的刑事罪名可能尚未確定。在這種情況下，當事人也是可以開始民事賠償訴請的。

有一種觀點認為，處理民刑交叉，應當堅持“先刑后民”。這種發(fā)端于20世紀80年代初的“先刑后民”的理念，經(jīng)過三十多年的司法實踐，早已深入人心。持這一理念的學者認為，打擊犯罪，保護人民，維護國家秩序，促進社會穩(wěn)定，是司法機關(guān)的首要任務，民事審判也不例外。在民事審判活動中，一旦發(fā)現(xiàn)了犯罪線索和材料，就應當向偵查機關(guān)移送犯罪線索和材料，并立即中止民間借貸案件審理；偵查機關(guān)不立案的，民間借貸案件繼續(xù)審理。這種做法實際上就是“先刑后民”的典型做法?！跋刃毯竺瘛币馕吨灰耖g借貸行為本身涉嫌犯罪，比如涉嫌構(gòu)成集資詐騙罪或者非法吸收公眾存款罪，人民法院就要中止民事案件的審理，換言之，民事案件能否得以正常進行，只能以是否存在刑事案件為前提。這種做法嚴格地講沒有法律規(guī)定。因為我國并沒有“先刑后民”的明文規(guī)定，相反，如果民事案件必須以刑事案件為先，那么民事案件當事人的民事權(quán)利如何得以保護？現(xiàn)實訴訟中，有些民間借貸案件敏感度高、影響面廣，極易引發(fā)群體性事件，地方黨委、政府為了穩(wěn)定大局，統(tǒng)一協(xié)調(diào)公檢法處理或者專門交給公安部門牽頭處理，這種做法是對權(quán)力的濫用。對于民刑交叉的民間借貸案件，只要符合《民事訴訟法》規(guī)定的起訴條件，當事人都有權(quán)向法院先行提起民事訴訟，以保證當事人經(jīng)濟權(quán)利盡快地得到補償。當然，在民事案件審理中，如果發(fā)現(xiàn)民事案件確實需要以刑事案件審理結(jié)果為依據(jù)的，人民法院可以依據(jù)《民事訴訟法》的有關(guān)規(guī)定中止訴訟。

綜上所述，P2P網(wǎng)絡借貸糾紛出現(xiàn)后，尋求司法救濟時，首先要對整體事實進行認定，確認訴訟的方向；其次，要在簽訂合同時或者違約發(fā)生后，恰當?shù)剡x擇管轄法院，保證訴訟和執(zhí)行過程能夠順利開展；再次，遇到民刑交叉時，當事人有權(quán)提起民事訴訟，以保證自身經(jīng)濟權(quán)利得到及時的救助。

五、結(jié)語

P2P網(wǎng)絡借貸作為新生事物，自從誕生以來一直受到國內(nèi)外金融界的關(guān)注。其“小額信貸”的理念，有助于一般人群、小微企業(yè)獲得需要的融資，彌補銀行借貸的空白，幫助傳統(tǒng)借貸中難以獲得融資的企業(yè)和個人得到資金支持，促進社會公平。P2P網(wǎng)絡借貸自2007年進入我國以來，得到了快速的發(fā)展，并形成了有別于國外P2P網(wǎng)貸模式的新特點，但是在發(fā)展出新特點的同時，也產(chǎn)生了新問題。在目前我國對網(wǎng)絡借貸監(jiān)管缺位、法律缺乏的情況下，面對這些新問題，會有越來越多的人訴諸司法救濟以保障其合法權(quán)益。當事人在采用司法途徑保護自己權(quán)益時，需要首先仔細分析自己與網(wǎng)絡借貸平臺所簽署的合同各自是什么類型，每個類型的合同效力如何。對合同效力認定有所了解后，基于相應事實，對合同性質(zhì)進行事實審查，由此選擇合適的角度去追償。在追償過程中，最好由平臺出面統(tǒng)一要求違約方賠償，以保證借貸人利益最大化。在訴訟過程中還需要注意管轄和民刑交叉的問題，選擇合適的法院、恰當?shù)臅r間提起訴訟。希望通過以上的研究，對我國P2P網(wǎng)絡借貸市場在合同效力和司法救濟中存在的問題進行分析，初步總結(jié)出一個司法救濟的途徑，幫助個人及小微企業(yè)維權(quán)，最終促進我國網(wǎng)絡小額借貸資本市場的進一步良好發(fā)展。

注釋：

①穆罕默德·尤努斯在《窮人的銀行》一書中記錄，1976年其走訪吉大港喬布拉村，遇到當?shù)匾幻鲋竦实膵D女，她每天需要向一個叫Paikas的人借貸5塔卡（22美分）購買竹子，然后以5塔卡5波沙的價格將做好的竹凳賣給Paikas還貸，從中只能賺取50波沙（2美分）的利潤。如果直接向Paikas長期借款，會面臨每周10%的利息，連50波沙都賺不到，“和他們打交道的人都變得更窮了”。他由此產(chǎn)生了向窮人提供小額貸款的想法。

②格萊珉銀行設立于孟加拉國有商業(yè)銀行體系內(nèi)部，以窮人為目標客戶，在借款者方面，以“小組+中心+銀行工作人員”的管理方式，向有資金剩余的客戶募集資本。在貸款者方面，充分相信“窮人是值得信賴的”，通過聚會、鄰里監(jiān)督等方式按周償還貸款，保證還款率。在貸款數(shù)額方面，以窮人為目標提供小額貸款，有時還會成立專門的婦女貸款項目。參見Muhammad Yunus，Building Social Business Models：Lessons from the Grameen Experience，Long Range Planning，Volume 43，Issues 2-3，April-June 2010，p308-325。

③以Prosper為例，截至2013年1月，它已經(jīng)擁有超過一百萬用戶和兩億一千九百萬美金的個人貸款成交額。目前，P2P網(wǎng)絡借貸在美國和英國已經(jīng)成為傳統(tǒng)儲蓄和投資之外的一個良好的備選理財方案。

④拍拍貸是類似Prosper的單純中介平臺，為國內(nèi)有小額融資需求的用戶提供借貸機會。宜信是類似Zopa的復合中介型平臺，不僅為用戶提供單純的借貸機會，還會以平臺的名義提供擔保，同時推出自己設計的借貸項目，如宜農(nóng)貸、宜學貸，引導資金投資方向，豐富平臺產(chǎn)品種類。wokai網(wǎng)則專門針對中國貧困線以下的人群提供貸款，是不以盈利為目的的非營利性P2P平臺，但是因為這個網(wǎng)站是由外國人創(chuàng)立的，而外國人不能向中國人提供貸款，所以它面臨外匯管制的問題，只能從國外募集捐款，然后在國內(nèi)周轉(zhuǎn)，最后變成了賑款。目前wokai網(wǎng)因面臨資金缺乏的問題，已經(jīng)暫停運作。

⑤比如，北京市高級人民法院2008年調(diào)整了全市法院管轄第一審民商事案件的標準，北京市中級人民法院管轄訴訟標的額在5 000萬元以上的第一審民商事案件，以及訴訟標的額在2 000萬元以上且當事人一方住所地不在本轄區(qū)或者涉外、涉港澳臺的第一審民商事案件。高級人民法院管轄訴訟標的額在2億元以上的第一審民商事案件，以及訴訟標的額在1億元以上且當事人一方住所地不在本轄區(qū)或者涉外、涉港澳臺的第一審民商事案件。

［1］Haewon Yum.From the Wisdom of Crowds to My Own Judgment in Microfinance through Online Peer-to-peer Lending Platforms，Electronic Commerce Research and Applications.Volume 11，Issue 5，September-October 2012.

［2］Muhammad Yunus.Banker to the Poor：The Autobiography of Muhammad Yunus Less ［M］.Webster’s Digital Services，2010.

［3］Sviokla，J.Breakthrough ideas：Forget Citibank-borrow form Bob.Harvard Business Review，F(xiàn)ebruary，2009.

［4］茅建中.商業(yè)性P2P網(wǎng)絡借貸的風險及法律規(guī)制［J］.人民司法，2013，（17）.

［5］方平.我國金融消費者權(quán)益保護立法相關(guān)問題研究［J］.上海金融，2010，（7）.

［6］李國光.合同法解釋與適用（下）［M］.北京：新華出版社，1999.

［7］李文勝.金融性委托理財合同的效力認定［J］.法學雜志，2006，（3）.

［8］江平.法人制度論［M］.北京：中國政法大學出版社，1998.

［9］苗連營.公民司法救濟的入憲問題之研究［J］.中國法學，2004，（5）.