佘玉塑

(西藏民族學(xué)院法學(xué)院，陜西 咸陽 712082)

其他親屬、朋友自愿監(jiān)護(hù)制度，是指由關(guān)系密切的其他親屬、朋友依法自愿擔(dān)任無民事行為能力人或限制民事行為能力人的監(jiān)護(hù)人，行使監(jiān)護(hù)權(quán)利，履行監(jiān)護(hù)義務(wù)的民事法律制度。對此，我國學(xué)術(shù)界雖已有所探析，但往往淺嘗輒止，有失透徹。在社會轉(zhuǎn)型的時空背景下，確有必要對其他親屬、朋友自愿監(jiān)護(hù)制度進(jìn)行深入的反思和可行的矯正。

一、關(guān)于其他親屬、朋友自愿監(jiān)護(hù)制度的反思

我國《民法通則》于20世紀(jì)80年代創(chuàng)設(shè)了其他親屬、朋友自愿監(jiān)護(hù)制度，反映了社會主義法治理念和中華民族優(yōu)秀道德的基本要求，具有依法保護(hù)被監(jiān)護(hù)人合法權(quán)益和維護(hù)社會秩序穩(wěn)定的積極功效，且在司法實踐和現(xiàn)實生活中產(chǎn)生了良好的法律效應(yīng)和社會效應(yīng)。不過，“有光的地方，就有陰影”［1］391。它客觀上也“像人類創(chuàng)建的大多數(shù)制度一樣存在某些弊端”［1］388，甚至在特定情況下，還會因為法律規(guī)則的欠缺而違背自愿監(jiān)護(hù)制度的立法初衷。

(一)其他親屬、朋友自愿監(jiān)護(hù)的選任制度存在明顯缺陷

我國《民法通則》第16條第1款第5項規(guī)定，關(guān)系密切的其他親屬、朋友愿意承擔(dān)監(jiān)護(hù)責(zé)任，經(jīng)未成年人的父母的所在單位或者未成年人住所地的居民委員會、村民委員會同意的，可以擔(dān)任無民事行為能力或者限制民事行為能力的未成年人的監(jiān)護(hù)人。同法第17條第1款第5項規(guī)定，關(guān)系密切的其他親屬、朋友愿意承擔(dān)監(jiān)護(hù)責(zé)任，經(jīng)精神病人所在單位或住所地的居民委員會、村民委員會同意的，可以擔(dān)任無民事行為能力或者限制民事行為能力的精神病人的監(jiān)護(hù)人。顯然，其他親屬、朋友自愿監(jiān)護(hù)以“關(guān)系密切”“自愿”為選任條件。

上述選任條件固然重要，卻也存在顧此失彼之嫌。主要表現(xiàn)為漠視其他親屬、朋友擔(dān)任監(jiān)護(hù)人應(yīng)有的健康狀況、品格操守、擇業(yè)營生等涉及監(jiān)護(hù)權(quán)利與監(jiān)護(hù)義務(wù)的有關(guān)必備條件。譬如，某個未成年人網(wǎng)癮十足，經(jīng)常逃學(xué)，其父母罹禍雙亡亦無其他近親屬。其與之“上網(wǎng)”關(guān)系密切，又與其父母生前亦有交往，卻暗中沾染賭博、酗酒等惡習(xí)的鄰居“朋友”自愿擔(dān)任監(jiān)護(hù)人。即使有關(guān)單位、村民委員會、居民委員會的“同意”可以產(chǎn)生一定的補救作用，也會由于同意形式、同意依據(jù)以及同意之后的跟蹤監(jiān)督等程序要件和實質(zhì)要件的缺失而直接影響其他親屬、朋友自愿監(jiān)護(hù)制度的法律價值。假若同意的依據(jù)在于“關(guān)系密切”和“自愿”，那么，《民法通則》無疑選擇了一個含混不清，標(biāo)準(zhǔn)不明，不能稱之為法律規(guī)則的“規(guī)則”，其結(jié)果難免在“表面上看起來符合立法者的意圖，實際上卻違背立法者的意圖”［2］156。

(二)其他親屬、朋友自愿監(jiān)護(hù)的監(jiān)督制度存在立法空缺

我國《民法通則》第12條、第13條、第14條規(guī)定，其他親屬、朋友自愿監(jiān)護(hù)權(quán)主要包括保護(hù)被監(jiān)護(hù)人人身、財產(chǎn)及其他合法權(quán)益的權(quán)利，代理被監(jiān)護(hù)人實施民事行為的權(quán)利以及教育照顧被監(jiān)護(hù)人的權(quán)利等。由于權(quán)利的核心在于權(quán)力，所以，其他親屬、朋友自愿監(jiān)護(hù)也就意味著同時享有一定的、與被監(jiān)護(hù)人人身、財產(chǎn)及其他合法權(quán)益相關(guān)的權(quán)力，即對被監(jiān)護(hù)人的人身、財產(chǎn)以及其他合法權(quán)益所產(chǎn)生的以特定利益為內(nèi)容的影響力、支配力。它是自愿監(jiān)護(hù)制度賴以實施的、不可或缺的基本要素之一。

然而，“一切有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力，這是一條萬古不變的經(jīng)驗”［2］67。其他親屬、朋友擔(dān)任監(jiān)護(hù)人，行使監(jiān)護(hù)權(quán)也同樣如此，絕無例外?；诘赖铝贾?qū)動的忠實盡責(zé)可以維持一時，卻難以延續(xù)長久。即使當(dāng)初善良的自愿，也很難杜絕由于人的欲望所導(dǎo)致的逆向嬗變。譬如，某個朋友出于對未成年人的已故父母的感激，自愿擔(dān)任與之關(guān)系密切的未成年人的監(jiān)護(hù)人。初始階段盡心盡責(zé)，無微不至;繼而冷淡厭倦，不聞不問;爾后則挖空心思，巧取豪奪未成年人繼承的財產(chǎn)。針對此類現(xiàn)象，我國《民法通則》在構(gòu)思“其他親屬、朋友自愿監(jiān)護(hù)”時，竟然遺忘了“既然權(quán)力容易被濫用，就必須加以防止”［2］68，從而留下了“要防止濫用權(quán)力，就必須以權(quán)力對抗權(quán)力”［2］68的監(jiān)督制度的立法空缺。

(三)其他親屬、朋友自愿監(jiān)護(hù)的責(zé)任制度存在立法疏漏

根據(jù)我國《民法通則》第18條第3款、第133條之規(guī)定，其他親屬、朋友擔(dān)任監(jiān)護(hù)人，不履行監(jiān)護(hù)義務(wù)或者侵害被監(jiān)護(hù)人合法權(quán)益的，依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任;對于被監(jiān)護(hù)人造成他人損害的，其他親屬、朋友應(yīng)當(dāng)承擔(dān)替代責(zé)任。已盡監(jiān)護(hù)義務(wù)的，可以適當(dāng)減輕民事責(zé)任。該項監(jiān)護(hù)責(zé)任制度雖有督促、鞭策的法律效力，卻也存在某些失之周延的立法疏漏。

眾所周知，“人性的首要關(guān)懷，是對于其自身所應(yīng)有的關(guān)懷”［3］13，而且“利益是人類活動的直接動因”［4］142?！睹穹ㄍ▌t》規(guī)定的監(jiān)護(hù)人的責(zé)任適用于基于血緣關(guān)系的、由近親屬擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的法定監(jiān)護(hù)尚有可取之處，而將其生搬硬套于其他親屬、朋友擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的自愿監(jiān)護(hù)，則會因為監(jiān)護(hù)責(zé)任風(fēng)險致使其他親屬、朋友望而卻步，從而打消自愿監(jiān)護(hù)的愿望?？v然已盡監(jiān)護(hù)義務(wù)的，可以適當(dāng)減輕民事責(zé)任，但“適當(dāng)減輕民事責(zé)任”不等于“可以免除民事責(zé)任”，而“適當(dāng)減輕”之后的民事責(zé)任對于自然人而言仍然可能是不堪重負(fù)的巨大風(fēng)險。譬如，某個未成年人出于好奇，撬開保險柜，竊取機動車啟動鑰匙，又從鄰居家偷來燃油將原本放空的油箱注滿，便擅自開車上路，結(jié)果發(fā)生全責(zé)特大交通事故。立法試圖強化監(jiān)護(hù)制度，更加周密地保護(hù)被監(jiān)護(hù)人的合法權(quán)益，孰知特定情況下往往事與愿違，反而透出了“只把精神關(guān)注于事物的一方面，而忽略了其他各方面”［2］15的跡象。

二、關(guān)于其他親屬、朋友自愿監(jiān)護(hù)制度的矯正

“法律不可能十全十美，所以在必要的時候，法律應(yīng)當(dāng)進(jìn)行自我矯正，以更好地捍衛(wèi)公民的安全、自由與財富?！保?］158因此，其他親屬、朋友自愿監(jiān)護(hù)制度也必須“根據(jù)情況的變化及時地進(jìn)行變更”［2］158，以實現(xiàn)監(jiān)護(hù)制度的健全完善和維護(hù)被監(jiān)護(hù)人合法權(quán)益的價值追求。

(一)切實健全其他親屬、朋友自愿監(jiān)護(hù)的選任制度

其他親屬、朋友自愿監(jiān)護(hù)制度在相當(dāng)程度上可以視為道德規(guī)范的法律化，特別是其他親屬、朋友擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的“關(guān)系密切”“自愿”更具有濃厚的道德色彩。盡管法律化的道德和道德化的法律有時恰像動物與植物的界限那樣模糊不清，但法律化的道德已屬于法律的范疇，而不再是純粹的、世俗觀念的道德。因而，針對其他親屬、朋友自愿監(jiān)護(hù)的選任制度的某些缺陷，當(dāng)務(wù)之急在于突破傳統(tǒng)的道德思維模式，切實確立被監(jiān)護(hù)人利益優(yōu)先原則，并以之作為其他親屬、朋友自愿監(jiān)護(hù)的唯一選任標(biāo)準(zhǔn)。

我國《民法通則》第13條、第16條規(guī)定，其他親屬、朋友自愿監(jiān)護(hù)以其與被監(jiān)護(hù)人關(guān)系“密切”和“自愿”為要件。據(jù)此可以推斷:監(jiān)護(hù)人選任的考察重點指向其他親屬、朋友，而與監(jiān)護(hù)利害攸關(guān)的被監(jiān)護(hù)人反倒成為立法忽視或者漠視的對象。如果考察視角由其他親屬、朋友轉(zhuǎn)向被監(jiān)護(hù)人，且以被監(jiān)護(hù)人利益優(yōu)先原則為其他親屬、朋友擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的唯一選任標(biāo)準(zhǔn)，那么，不僅可以完全涵蓋現(xiàn)行的“其他親屬、朋友與被監(jiān)護(hù)人關(guān)系密切、自愿擔(dān)任監(jiān)護(hù)人”的選任條件，而且可以最大限度地克服現(xiàn)行選任條件可能導(dǎo)致的被監(jiān)護(hù)人與其他親屬或朋友之間利害關(guān)系本末倒置的立法偏頗。

按照法理學(xué)的一般原理，法律原則是法律規(guī)則的基礎(chǔ)，對于法律規(guī)則的制定具有直接的、決定性的指導(dǎo)作用［5］122。確立被監(jiān)護(hù)人利益優(yōu)先原則，并以之為其他親屬、朋友自愿監(jiān)護(hù)的唯一選任標(biāo)準(zhǔn)，也就意味著在被監(jiān)護(hù)人利益優(yōu)先原則的指導(dǎo)之下，可以制定具體的、調(diào)整其他親屬、朋友自愿擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的法律規(guī)則。譬如，其他親屬、朋友自愿監(jiān)護(hù)應(yīng)當(dāng)出于善意，其與被監(jiān)護(hù)人關(guān)系密切，且關(guān)系密切應(yīng)為法律所認(rèn)可;身體健康，無醫(yī)學(xué)上認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的疾病;經(jīng)濟(jì)狀況和經(jīng)濟(jì)收入合法可靠;達(dá)到一定的文化教育程度，具備教育照顧被監(jiān)護(hù)人的基本條件;無賭博、酗酒、游手好閑等不良嗜好或者惡習(xí);無違法犯罪記錄等。盡管“法律通常也不會滲透于并調(diào)整人類活動的一切方面”［1］342，但在被監(jiān)護(hù)人利益優(yōu)先原則的指導(dǎo)下，上述法律規(guī)則可以構(gòu)成結(jié)構(gòu)嚴(yán)謹(jǐn)、內(nèi)在調(diào)適的規(guī)則體系，從而彌補我國《民法通則》關(guān)于其他親屬、朋友自愿監(jiān)護(hù)的選任標(biāo)準(zhǔn)的立法空缺。

“正當(dāng)?shù)姆沙绦蚴菣?quán)力制衡的機制”［5］187，它可以其特有的功能補充實體法控制權(quán)力的不足。因而，在彌補選任標(biāo)準(zhǔn)空缺的基礎(chǔ)上，尚需創(chuàng)設(shè)其他親屬、朋友自愿監(jiān)護(hù)的選任程序制度。該程序可以參酌收養(yǎng)制度的合理要素，分為申請、審查、核準(zhǔn)、備案等法定步驟。其他親屬、朋友自愿監(jiān)護(hù)，應(yīng)向有關(guān)單位、村民委員會、居民委員會提出書面申請，作出自愿擔(dān)任監(jiān)護(hù)人，忠實履行監(jiān)護(hù)職責(zé)的意思表示;闡明其與被監(jiān)護(hù)人的密切關(guān)系以及擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的基本條件;無賭博、酗酒、家庭暴力等惡習(xí)及其他違法犯罪記錄的聲明等，同時提交與書面申請有關(guān)的身份證件、有關(guān)行政機關(guān)出具的證明等證據(jù)資料。有關(guān)單位、村民委員會、居民委員會受理其他親屬、朋友自愿監(jiān)護(hù)的書面申請，審查申請人是否具備監(jiān)護(hù)人的法定條件;對于符合擔(dān)任監(jiān)護(hù)人法定條件的，予以核準(zhǔn)并報鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府職能部門備案。對于被監(jiān)護(hù)人為限制民事行為能力人的，應(yīng)征得被監(jiān)護(hù)人的同意。憑借選任程序的完善，不斷增強其他親屬、朋友自愿監(jiān)護(hù)制度的法律效能。

(二)切實健全其他親屬、朋友自愿監(jiān)護(hù)的監(jiān)督制度

“權(quán)力掌握在誰的手中并不像某些人宣稱的那么重要，最重要的是權(quán)力的限度以及權(quán)力的行使?！保?］47既然其他親屬、朋友自愿監(jiān)護(hù)可以對被監(jiān)護(hù)人產(chǎn)生直接的影響力、支配力，而《民法通則》確立的監(jiān)護(hù)制度又存在比較明顯的監(jiān)督空白，那么，理應(yīng)本著被監(jiān)護(hù)人利益優(yōu)先原則，制定、實施縝密詳盡、行之有效的監(jiān)督制度。

按照我國《民法通則》第13條、第16條之規(guī)定，其他親屬、朋友擔(dān)任監(jiān)護(hù)人，須經(jīng)未成年人父母生前所在單位或者精神病人所在單位，被監(jiān)護(hù)人住所地的村民委員會、居民委員會同意。據(jù)此推知，相關(guān)單位、村民委員會、居民委員會應(yīng)是其他親屬、朋友自愿監(jiān)護(hù)的法定監(jiān)督主體。無論黨政機關(guān)、企事業(yè)單位還是村民委員會、居民委員會，都是由一定數(shù)量的自然人構(gòu)成的、具有特定職能或經(jīng)營權(quán)限的社會組織，監(jiān)督職能與其特定職能或經(jīng)營權(quán)限相較均屬于附帶義務(wù)，因此，應(yīng)以法律明確規(guī)定相關(guān)單位、村民委員會、居民委員會將監(jiān)督職責(zé)賦予人事、工會等內(nèi)部機構(gòu)或者有血緣關(guān)系的法定監(jiān)護(hù)人、被監(jiān)護(hù)人鄰居等具體人員負(fù)責(zé)，并制定、實施監(jiān)護(hù)計劃和其他監(jiān)護(hù)措施，謹(jǐn)防由于相關(guān)單位、村民委員會、居民委員會的基本屬性可能造成的，對其他親屬、朋友自愿監(jiān)護(hù)的監(jiān)督制度流于形式或者疲軟無力。

鑒于監(jiān)護(hù)制度涉及社會生活和社會關(guān)系的諸多方面，其他親屬、朋友自愿監(jiān)護(hù)尚可在現(xiàn)有法律規(guī)定的基礎(chǔ)上適當(dāng)擴展監(jiān)督主體的范疇。有血緣親屬關(guān)系的法定監(jiān)護(hù)人、左鄰右舍的基層群眾、被監(jiān)護(hù)人讀書的學(xué)校等與被監(jiān)護(hù)人有利害關(guān)系或者能夠真切了解被監(jiān)護(hù)人日常情形的單位或者個人，均可以視為其他親屬、朋友自愿監(jiān)護(hù)的監(jiān)督主體。借助監(jiān)督主體的擴展，健全監(jiān)督網(wǎng)絡(luò)，加大監(jiān)督力度，督促其他親屬、朋友依法行使監(jiān)護(hù)權(quán)利，忠實履行監(jiān)護(hù)義務(wù)，從而更加周密地維護(hù)被監(jiān)護(hù)人的人身權(quán)利、財產(chǎn)權(quán)利以及其他合法權(quán)益。

不僅如此，尚須建立其他親屬、朋友自愿監(jiān)護(hù)的激勵調(diào)控機制。通過定期或不定期的督察考評，對其他親屬、朋友忠實履行監(jiān)護(hù)義務(wù)的，予以及時、適當(dāng)?shù)谋碚锚剟?。否則，在尚不需要經(jīng)過訴訟程序予以救濟(jì)的前提下，賦予承擔(dān)監(jiān)督職責(zé)的相關(guān)單位、村民委員會、居民委員會根據(jù)法律法規(guī)或者村規(guī)民約協(xié)調(diào)、責(zé)令其他親屬、朋友忠實履行監(jiān)護(hù)義務(wù)，或者撤銷其他親屬、朋友擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的資格，以免其他親屬、朋友自愿監(jiān)護(hù)制度蛻變?yōu)椤坝美硇灾涫澜绲哪莻€閃光的但卻無法實現(xiàn)的夢想”［1］153。

(三)切實健全其他親屬、朋友自愿監(jiān)護(hù)的責(zé)任制度

我國《民法通則》有其監(jiān)護(hù)責(zé)任制度，只不過它籠統(tǒng)地適用于各種類型的監(jiān)護(hù)，而不是各種類型的監(jiān)護(hù)各有與之對應(yīng)的監(jiān)護(hù)責(zé)任，以至于留下了一些失之苛刻的立法缺憾。有鑒于此，應(yīng)當(dāng)冷靜審視法律責(zé)任與人類稟性之間的內(nèi)在聯(lián)系，巧妙設(shè)計其他親屬、朋友自愿監(jiān)護(hù)的民事責(zé)任制度。

究其實質(zhì)，其他親屬、朋友自愿監(jiān)護(hù)是一種出于道義、應(yīng)予褒揚的民事法律行為。雖然不能完全杜絕被僭越、被竊用的風(fēng)險，但也絕對不可因噎廢食，適用與其他法定監(jiān)護(hù)人同樣的民事責(zé)任制度。相反，應(yīng)從道義監(jiān)護(hù)的基本屬性出發(fā)，適當(dāng)緩釋其他親屬、朋友自愿監(jiān)護(hù)的民事責(zé)任。具體方法就是修訂我國《民法通則》第133條規(guī)定的替代責(zé)任，其中第1款可以修訂為:“無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害，其他親屬、朋友擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的，監(jiān)護(hù)人承擔(dān)賠償責(zé)任。監(jiān)護(hù)人盡了監(jiān)護(hù)義務(wù)的，應(yīng)當(dāng)免除其民事責(zé)任。”第2款不妨修訂為:“有財產(chǎn)的無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，從其本人財產(chǎn)中支付賠償費用。不足部分，由自愿擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的其他親屬、朋友適當(dāng)賠償，但其他親屬、朋友盡了監(jiān)護(hù)義務(wù)的除外?！敝劣诰忈屘娲?zé)任的臨界點，則以既不危害、亦不放縱其他親屬、朋友的自愿監(jiān)護(hù)為原則。

適當(dāng)緩釋其他親屬、朋友承擔(dān)的替代責(zé)任僅具有對外效力，而其他親屬、朋友濫用監(jiān)護(hù)權(quán)利，損害被監(jiān)護(hù)人合法權(quán)益的行為，不得以任何借口予以緩釋。根據(jù)我國《民法通則》第18條第3款之規(guī)定，其他親屬、朋友自愿擔(dān)任監(jiān)護(hù)人卻不履行監(jiān)護(hù)義務(wù)，或者侵害被監(jiān)護(hù)人合法權(quán)益的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任;給被監(jiān)護(hù)人造成財產(chǎn)損失的，應(yīng)當(dāng)賠償損失。人民法院可以根據(jù)有關(guān)人員或者有關(guān)單位的申請，依法撤銷其他親屬、朋友的監(jiān)護(hù)人資格。其他親屬、朋友濫用監(jiān)護(hù)權(quán)利，侵害被監(jiān)護(hù)人人身權(quán)利、財產(chǎn)權(quán)利以及其他合法權(quán)益，構(gòu)成犯罪的，依法追究其刑事責(zé)任?！耙粋€法律制度，如果沒有可以強制實施的懲罰手段，就會被證明無力限制非合作的、反社會的和犯罪等因素，從而就不能實現(xiàn)其在社會中維持秩序與正義的基本職能。”［1］354

三、結(jié)語

其他親屬、朋友自愿監(jiān)護(hù)制度是我國《民法通則》規(guī)定的獨具特色的監(jiān)護(hù)制度，體現(xiàn)了社會主義法治理念的基本精神，有利于維護(hù)被監(jiān)護(hù)人的合法權(quán)益和社會秩序的穩(wěn)定。但是，該制度也存在選任缺陷、監(jiān)督空缺和責(zé)任疏漏等弊端，其完善的途徑在于切實健全其他親屬、朋友自愿監(jiān)護(hù)的選任制度、監(jiān)督制度和責(zé)任制度，借以充分實現(xiàn)我國監(jiān)護(hù)制度的法律效應(yīng)和社會價值。

［1］ 博登海默．法理學(xué)——法哲學(xué)及其方法［M］．鄧正來，姬敬武，譯．北京:華夏出版社，1987．

［2］ 孟德斯鳩．論法的精神［M］．申林，編譯．北京:北京出版社，2007．

［3］ 盧梭．社會契約論［M］．何兆武，譯．北京:紅旗出版社，1997．

［4］ 劉同君．守法倫理的理論邏輯［M］．濟(jì)南:山東人民出版社，2005．

［5］ 張文顯．法理學(xué)［M］．北京:北京大學(xué)出版社，2007．