王瑞偉

摘要 全國人大常委會法工委依據(jù)四中全會的決定啟動了民法典的編纂工作，決定編纂民法總則，編纂民法典需要爭明很多問題，但首先應(yīng)該從宏觀上把握住我國民法總則的框架如何構(gòu)建，為此需要探明民法總則與民法通則的關(guān)系，選擇民法總則的構(gòu)建模式和邏輯線索，文章將結(jié)合法國、德國和我國臺灣地區(qū)的立法經(jīng)驗分析這些問題，進(jìn)行民法總則框架的建構(gòu)。

關(guān)鍵詞 民法總則 民法通則 建構(gòu)模式 邏輯線索

中圖分類號：D923 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.12.291

一、民法總則與民法通則的關(guān)系

1986年頒行至今的《民法通則》，在實踐中往往起著民法總則的作用，在制定民法總則時，必須考慮并處理好民法總則與民法通則的關(guān)系。當(dāng)前，關(guān)于此兩者之間的關(guān)系存在四種觀點。觀點一：民法通則即為民法總則，通過修改民法通則即可完成對民法總則的編纂。觀點二：民法通則不等于民法總則，須通過重新編撰的方式完成民法總則的編纂。觀點三：民法總則的制定應(yīng)以民法通則為基礎(chǔ)，通過加減補增的方法達(dá)成民法總則的編纂。持此觀點的有王利明教授。觀點四：民法總則較為封閉，因而在民法典中無須制定，反而應(yīng)以現(xiàn)有《民法通則》為基礎(chǔ)在民法典中設(shè)置開放的民法通則。易繼明教授持此觀點。綜合分析以上四種觀點，筆者認(rèn)為觀點三較為合理，理由如下：

首先，民法通則并非是民法總則。民法通則的內(nèi)容不僅涵蓋了總則的規(guī)定還囊括了分則的規(guī)定，因而可以將民法通則稱之為民法典的壓縮版。民法通則是對民法各部分共同事項的歸納，而民法總則是對民法各部分共同規(guī)則的概括。

其次，我們在制定民法總則時，不能完全拋開民法通則，一方面民法通則內(nèi)容豐富，涉及面廣，且很多內(nèi)容尚未過時，另一方面，以民法通則為基礎(chǔ)可以充分利用民法通則實施將近三十年的經(jīng)驗，保留經(jīng)得起實踐檢驗的條文，修改或刪除不符合實際或與其他法律規(guī)范相矛盾的條文，這樣不僅會節(jié)省立法的時間，同時也會提高立法的質(zhì)量。因而，我們制定民法總則時，要以民法通則為基礎(chǔ)，而無需浪費時間、浪費資源的重頭制定。

再次，我們在依靠民法通則制定民法總則時，切不可完全照搬。民法通則畢竟實施已近三十年，其中有些制度規(guī)范必然會不合時宜需要我們舍棄。三十年的時間推移，我國的市場經(jīng)濟(jì)進(jìn)一步發(fā)展，改革開放進(jìn)一步深入，社會生活也發(fā)生了重大變遷，很多之前未曾出現(xiàn)的新情況、新問題需要在民法總則中加以明確，有鑒于此，民法總則的編纂并非是民法通則的一字之變。綜上所述，筆者認(rèn)為，民法總則的編纂不能忽略民法通則當(dāng)然也并非是民法通則的簡單修改。

二、民法總則的構(gòu)造模式

綜觀世界各國，民法總則的構(gòu)造模式可大致分為三種：以《法國民法典》為代表的“序編模式”；以《德國民法典》為代表的“總則模式”和以我國臺灣地區(qū)為代表的“混合模式”。以下將逐一分析其特點。

（一）序編模式

《法國民法典》總則涉及6個條文，規(guī)定了法律的公布、效力及其適用。盡管其用了“總則”一詞，但其實質(zhì)為序編模式，由此我們可以看到序編模式的特點，僅僅規(guī)定一些技術(shù)性規(guī)定而不涉及民事法律制度。

（二）總則模式

《德國民法典》為“總則模式”模式的代表，其第一編為總則，規(guī)定了240個條文，分析其具體規(guī)定，我們可以得出“總則模式”的特點，僅規(guī)定抽象的民事法律制度的共同規(guī)則而不規(guī)定一般性原理。

（三）混合模式

《臺灣民法典》為“混合模式”的代表，其第一編為總則，規(guī)定了七章內(nèi)容，以下分析其具體規(guī)定，我們可以看出“混合模式”的特點為總則模式和序編模式的疊加，即既有一般性原理的規(guī)定又有共同性法律原則的規(guī)定。

（四）我國取舍

針對這三種模式，學(xué)界對我國民法總則的模式選擇也存在三種觀點：

觀點一：民法總則應(yīng)設(shè)置為序編模式。陳小君教授指出，按此種模式編排的總則應(yīng)稱為“小總則”，其應(yīng)就民法的淵源、民法的解釋及適用、基本原則、權(quán)利的行使、期日和期間等問題作出規(guī)定。

觀點二：民法總則應(yīng)采總則模式。徐國棟教授在其《綠色民法典草案》中采取了此種模式，雖然其編名為“序編”但考察其內(nèi)容：預(yù)備性規(guī)定、人、客體、法律事實與法律行為、代理、民法世界中的時間、基本術(shù)語的定義。此內(nèi)容的規(guī)定與序編模式的特點是不一樣的，如果非要進(jìn)行分類的話，可大致將其歸為總則模式。

觀點三：民法總則應(yīng)設(shè)置為混合模式。梁慧星教授起草的《中國民法典草案建議稿》總則部分規(guī)定為：一股規(guī)定、自然人、法人和非法人團(tuán)體、權(quán)利客體、法律行為、代理、訴訟時效。王利明教授主持起草的《中國民法典建議稿及說明》總則部分為：—般規(guī)定、自然人、法人、合伙、民事權(quán)利客體、法律行為、代理、訴訟時效、期間與期日、民事權(quán)利的行使與保護(hù)。

就上述爭論而言，筆者認(rèn)為我國民法總則的制定應(yīng)采取混合模式，理由如下：

首先，單純采序編模式不適應(yīng)我國立法現(xiàn)狀。我國雖已出臺了多部民事單行法，《物權(quán)法》、《侵權(quán)責(zé)任法》、《合同法》、《婚姻法》、《繼承法》，這些法律的出臺基本上構(gòu)成了我國比較完備的民事法律制度，盡管如此，我們也應(yīng)該注意到很多制度尚處缺乏或不完備狀態(tài)，如有關(guān)人格權(quán)的規(guī)定，此部分因其內(nèi)容較少無法專門出臺一部單行法，因而需要在總則中加以明確。

其次，單純采總則模式不符合我國立法需求。將序編模式的一般原理性規(guī)定規(guī)定在總則中可以避免重復(fù)，體現(xiàn)立法技術(shù)。另一個方面，該部分也有其實際的功效。茨威格特批判德國民法典總則部分沒有關(guān)于法律交往中的行為或者關(guān)于法律解釋、習(xí)慣法、法官權(quán)限及舉證責(zé)任基本原則的規(guī)定，而這些規(guī)定完全是有用的，實際上也是合乎需要的。

最后，采取混合模式符合我國立法傳統(tǒng)。1986年頒布的《民法通則》第一章規(guī)定為基本原則，第二章規(guī)定為公民，第三章規(guī)定為法人，第四章規(guī)定為民事法律行為和代理，第五章規(guī)定為民事權(quán)利，第六章規(guī)定為民事責(zé)任，第七章規(guī)定為訴訟時效，第八章規(guī)定為涉外民事關(guān)系的法律適用，第九章規(guī)定為附則，此為混合模式，如果新制定的民法總則亦采用混合模式，將有利于保持法律的承接性，利于國民接受。

三、民法總則的邏輯線索

所謂民法總則的邏輯線索，即民法總則的內(nèi)在邏輯性，即民法總則每部分之間得以串聯(lián)起來的因素，有關(guān)民法總則的邏輯線索，存在以下四種觀點：

觀點一：以法律關(guān)系為邏輯主線，此為潘德克頓體系的經(jīng)典體現(xiàn)，其架構(gòu)模式為：主體-客體-行為，規(guī)定人、物、法律行為及相關(guān)，然后在分則中具體確定確立規(guī)則。如前述提及的《德國民法典》。

觀點二：以民事權(quán)利為主線，其是站在私法為權(quán)利法這一角度考慮問題從而進(jìn)行建構(gòu)。其建構(gòu)路徑為：權(quán)利主體（自然人和法人）-權(quán)利客體（物）-權(quán)利行使方式（法律行為、代理）-權(quán)利行使期限（期日、期間、訴訟時效）。

觀點三：以法律行為作為邏輯主線，其出發(fā)點是考慮到法律關(guān)系發(fā)生的動力因素。認(rèn)為沒有法律行為，總則就無法建立，法律行為的主體為人，客體是物，其他的規(guī)定諸如期間、期日、時效均可看作是技術(shù)性規(guī)定。

觀點四，將法律關(guān)系、民事權(quán)利、法律行為均視為邏輯主線，認(rèn)為這樣可以避免單純依靠某一邏輯主線而產(chǎn)生的不足。

筆者認(rèn)為，觀點四將法律關(guān)系、民事權(quán)利和法律行為均規(guī)定為邏輯主線，會造成邏輯上的重復(fù)，通過觀點一、觀點二和觀點三的建構(gòu)模式即可得到論證。觀點三將法律行為作為邏輯主線，本身存在邏輯上的缺陷。我們說，引起法律關(guān)系產(chǎn)生變更的原因是法律事實，而法律事實既包括法律行為又包含自然事件，僅將法律行為作為邏輯主線，從而遺漏了自然事件，導(dǎo)致邏輯體系上的不完整。從觀點一和觀點二的邏輯主線上的建構(gòu)來看，以法律關(guān)系為主線的建構(gòu)模式為：主體-客體-內(nèi)容；以權(quán)利為主線的建構(gòu)模式為：權(quán)利主體-權(quán)利客體-權(quán)利的變動行使，兩者在本質(zhì)上是一致的，但比較分析，筆者更傾向于以法律關(guān)系為主線的建構(gòu)模式，理由如下：

首先，從“總則-分則”的體例安排上看，前文也提及，總則是對分則民事法律制度的抽象，而民事法律制度提取出的最核心的內(nèi)容即為法律關(guān)系，這一點我們無需質(zhì)疑，因而從這個意義上講，以法律關(guān)系為主線更符合民法典體例的安排，充分體現(xiàn)立法技術(shù)的要求。

其次，從民法運行上看，法律關(guān)系強調(diào)一種動態(tài)的過程，是人與人產(chǎn)生聯(lián)系的法律紐帶，而權(quán)利更多強調(diào)一種歸屬、一種狀態(tài)。在自然界，人是最重要的因素，為了生活，人必然要與其他人發(fā)生各種各樣的關(guān)系，在這種關(guān)系中，既要讓每個人自由自在的發(fā)展，同時又要防止對他人形成傷害，此時便需要法律來加以規(guī)范，這種有法律規(guī)范的人與人之間關(guān)系即為法律關(guān)系。薩維尼也說，法律規(guī)定的即為人與人之間的關(guān)系。因此說，法律關(guān)系為主線更能體現(xiàn)出法律規(guī)制的意旨。

再次，從比較法上看，對我國民法影響較深的《德國民法典》在總則部分即以法律關(guān)系為主線進(jìn)行的規(guī)定，我國制定的多數(shù)民事單行法即借鑒德國立法，如果我們在制定民法總則時不去考慮這一點，很可能會陷于體系上的混亂。

最后，從法實踐效果上看，以法律關(guān)系為主線進(jìn)行建構(gòu)，便于法官適用法律。發(fā)生一起案件，法官先行進(jìn)行初步的判斷，即大致確定案件的法律關(guān)系，然后在進(jìn)行三段論的推論，三段論的推理是一個“目光來回流連忘返”的過程，先確定法律規(guī)定的法律關(guān)系，然后將案件事實與法律關(guān)系的構(gòu)成要件進(jìn)行一次次的比對，從而能夠快速準(zhǔn)確的認(rèn)定案件，作出裁判。

四、民法總則框架的建構(gòu)

綜合以上分析，當(dāng)前我國編纂民法典應(yīng)當(dāng)制定民法總則，民法總則的制定應(yīng)當(dāng)參照民法通則，去粗取精，民法總則的制定應(yīng)采混合模式，即在總則部分既規(guī)定一般性的原理又要規(guī)定抽象出的普遍性的民事法律制度，在搭建民事法律制度時，在內(nèi)在邏輯上應(yīng)以法律關(guān)系為主線。以下為筆者構(gòu)思的民法總則的框架：

第一章一般規(guī)定（調(diào)整范圍、基本原則、法律適用、法源）

第二章法律關(guān)系主體

第一節(jié)自然人

第二節(jié)法人

第三節(jié)非法人團(tuán)體

第三章法律關(guān)系客體

第一節(jié)物

第二節(jié)其他客體

第四章法律關(guān)系內(nèi)容

第一節(jié)法律行為

第二節(jié)代理

第三節(jié)時效

第四節(jié)法律關(guān)系實現(xiàn)（分節(jié)規(guī)定：自助行為、正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險、禁止權(quán)利濫用、法官裁判義務(wù)、舉證責(zé)任）

第五章附則