文|李菊丹 北京聯合大學應用文理學院法律系副教授、中國知識產權法研究會理事

根據國務院《關于加快推進現代農作物種業(yè)發(fā)展的意見》（國發(fā)〔2011〕8號），全國人大農業(yè)與農村工作委員會于2013年將修訂《種子法》列入立法規(guī)劃，并決定修訂《植物新品種保護條例》，將其納為《種子法》中的一章，以達到將《植物新品種保護條例》（以下簡稱《條例》）上升為法律的目的?！斗N子法》和《條例》的修訂目前正在進行中。

植物新品種保護應單行立法

與專利、商標和版權保護立法相比，我國植物新品種保護工作起步較晚，直到1997年頒布《植物新品種保護條例》才開始為植物新品種提供保護。盡管中國當時出臺《條例》的主要原因是為了加入《國際植物新品種保護聯盟公約》（UPOV），以符合加入WTO的要求，但條例對我國育種領域的知識產權保護工作發(fā)揮了重要作用，較好地促進了植物育種的創(chuàng)新。同時，經過十余年的發(fā)展，1997年制定的《條例》在實施過程中暴露了諸多的不完善之處，需要加以完善。

目前，我們已經到了可以根據實踐經驗和植物新品種保護國際發(fā)展趨勢進行完善植物新品種保護制度的時候了?！秾＠ā芬验_始第四次修訂，《著作權法》第三次修訂接近尾聲，《商標法》已完成第三次修訂，我國的植物新品種保護制度的立法差距是比較明顯的。因此，啟動《條例》的修訂及其立法研究勢在必行。

在啟動《條例》修訂時，植物新品種保護立法例的選擇是首要考慮的問題，是在原條例的基礎進行修訂，還是納入《種子法》中進行混合立法，還是單性立法？盡管全國人大法工委從目前的工作角度考慮選擇將植物新品種保護納入《種子法》的一章，以達到盡快啟動修訂《條例》，提升法律位階的目的，但從中國種業(yè)長遠發(fā)展看，這只是一種過渡性做法，植物新品種保護單行立法是中國未來的必然選擇。

首先，種子法與植物新品種保護法是處理兩種不同法律關系的法律，很難融合。

《種子法》規(guī)范的是種子管理機關如何對種子市場和種子交易行為實施管理，維護種子市場秩序，確保國家種子安全。其本質上是一種行政性法律，主要用于規(guī)范種子管理機關與種子的生產者、銷售者和使用者之間形成的縱向行政管理關系。而《植物新品種保護法》是典型的知識產權法，主要規(guī)范植物新品種權的申請、授權、應用和保護過程中形成的權利義務關系，包括授權機關與植物新品種保護的申請者之間的關系，以及品種權人與授權品種的生產、使用、銷售者之間的關系。品種權審查機關對品種權申請做出的授權許可，實際上是一種權利確認行為，品種權人獲得品種權，不是基于授權機關的授權行為，而是基于育種創(chuàng)新這一民事行為。品種權與種子不同，它是一種抽象的法定權利，其權利對象、權利范圍、申請、審查、授權、無效、權利的行使、應用與維護都有其特殊的規(guī)則與程序，需要專門的法律予以系統(tǒng)規(guī)范、

其次，采用單行法保護植物新品種是世界上大部分國家的 做法。

根據UPOV公布的資料，目前UPOV有71個成員國，其中66個國家植物品種保護方面的法律在UPOV備案。在這66個在UPOV進行法律備案的國家中，只有日本、韓國、肯尼亞、荷蘭、巴拉圭、突尼斯等六個國家沒有采用單行立法，采用植物新品種保護與種子管理法為一體的混合立法，其余60個國家均為植物新品種保護單性立法。即使采用混合立法的這六個國家，從相關法律規(guī)定的內容看，植物新品種保護的規(guī)定實際上構成了該法的主體內容，而且在相關法律的名稱上均有”植物品種保護”（Plant Variety Protection）的字樣顯示。

再次，將植物新品種保護的規(guī)定納入種子法范疇，無法達到系統(tǒng)修訂《植物新品種保護條例》的目的。

修訂《植物新品種保護條例》的根本原因在于，現行的植物新品種保護條例不能適應當前以及今后一段時間植物新品種保護的發(fā)展，比如現行《條例》確定的品種權保護水平偏低，沒有對生物育種技術的發(fā)展做出有效反應，UPOV1991對中國的壓力，對于品種權侵權的查處措施比較單一，處理力度較輕，不足以遏制當前品種權侵權行為較為嚴重的形勢，以及調整現行條例存有不規(guī)范的地方等等。如果將植物新品種保護納入種子法范疇，不但不能達到修訂條例的上述目的，而且大大壓縮植物新品種保護的規(guī)定，使得植物新品種保護的相關規(guī)定欠缺更多，將有可能破壞原來條例對品種權規(guī)定的系統(tǒng)性和全面性。將植物新品種保護的相關規(guī)定納入《種子法》，雖然從法律位階的角度提升了這些規(guī)定的法律效力，但從根本上來說無法達到真正修訂《植物新品種保護條例》，系統(tǒng)完善植物新品種保護制度的目的。

中國作為一個開放的具有世界上最大種子市場的農業(yè)大國，要慎重分析這種品種權保護趨勢對我國農業(yè)育種創(chuàng)新和種業(yè)發(fā)展的影響，從而在不影響中國應承擔的國際義務的情況下，在國內法中探索能夠較好激勵民族育種產業(yè)創(chuàng)新和發(fā)展的機制。

中國應考慮采納UPOV1991的部分規(guī)定

中國于1999年加入UPOV1978，我國目前沒有必須加入UPOV1991文本的國際義務。

近年來，國際社會希望中國盡早加入UPOV1991的呼聲越來越強烈，對此，國內出現兩種不同的聲音。一種是要求中國盡快加入UPOV1991，提高品種權的保護水平，以激勵真正的育種創(chuàng)新。他們認為現有的植物新品種保護水平過低，造成有創(chuàng)新愿望的企業(yè)不敢投資創(chuàng)新，而另一部分企業(yè)依賴較低的保護水平也不愿投資創(chuàng)新。另一種聲音則呼吁中國應慎重加入UPOV1991，認為過高的品種權保護水平會阻礙民族種業(yè)的發(fā)展。這兩種聲音對《條例》修訂的影響，直接表現為支持或反對采納UPOV1991的相關規(guī)定。我國目前品種權的保護水平是以UPOV1978為藍本的，應否采納UPOV1991文本的規(guī)定，關鍵是看UPOV1991與UPOV1978的實質性差別對中國的育種產業(yè)造成的影響。

從條文的規(guī)定來看，UPOV這兩個文本的差別主要在以下方面：UPOV1991將保護品種的類別擴展至全體植物；擴展了品種權的權利控制范圍；突破了品種權獨立的原則。中國現行法律已經將需要反復利用受保護品種生產的品種納入到原始品種權的控制范圍，對中國影響加大的規(guī)定是，將實質性派生品種納入到原始品種權。從歐美的司法實踐看，堅持品種權獨立原則是主流做法，對實質性派生品種保護規(guī)定的適用從整體上堅持限制的態(tài)度。從國際實踐來說，要證明一個品種是另一個受保護品種的實質性派生品種并不是很容易的，要求必須具備嚴格的條件。因此，目前各國法院對判定實質性派生品種采取十分慎重的態(tài)度。由于我國育種技術和育種產業(yè)的發(fā)展與國外，尤其是歐美相比，差距較大，從各種渠道反映的情況，實質性派生品種情況在我國比較普遍，一些企業(yè)對實施實質性派生品種規(guī)則出現的后果比較擔憂。應當如何理解UPOV1991的實質性派生品種保護規(guī)則呢？

事實上，實質性派生品種保護規(guī)則是一項阻止剽竊育種，激勵原始育種創(chuàng)新，實現原始品種權人和實質性派生品種權人利益平衡的一項重要制度安排。且實施實質性派生品種保護規(guī)則是目前大多數國家的做法，也是生物育種技術的快速發(fā)展對品種權保護制度提出的要求。中國實施實質性派生品種保護規(guī)則只是時間問題，因此需要考慮的是對實質性派生品種保護規(guī)則的應對措施，而不是一味拒絕這一規(guī)則，甚至拒絕了解這一規(guī)則。此外，還明確提出“農民留種權利”，并且將”農民留種權利的強制性例外變成非強制性例外”。

《條例》修訂仍然將農民留種權利界定為“農民自繁自用授權品種的繁殖材料”，與原《條例》保持一致。在修訂討論中，很多專家和農業(yè)實務部門的人提到我國當前在實施農民留種權利方面的問題，尤其是“農民”和“自繁自用”的界定。實踐中有的農民承包了集體或其他農戶大量農田耕作，這種情況下，該農民還是不是傳統(tǒng)意義上依靠農業(yè)種植維持生計的農民？原《種子法》規(guī)定農民可以進行串換自繁自用的常規(guī)種子，農民合作社內部之間的串換種子是否屬于農民留種權利的權利范圍？如果都允許的話，育種企業(yè)的種子銷售市場是否會有影響，影響對打？我國近年來的農業(yè)實踐所提出的這些問題，仍然有待我們在修訂《條例》的過程中予以思考和解決。

總的來說，UPOV1991代表了近年來國際品種權保護水平不斷提高的趨勢。這種趨勢既受發(fā)達國家和跨國育種企業(yè)的所代表的利益影響，也有近年育種產業(yè)和育種技術發(fā)展的實踐影響。中國作為一個開放的具有世界上最大種子市場的農業(yè)大國，要慎重分析這種品種權保護趨勢對我國農業(yè)育種創(chuàng)新和種業(yè)發(fā)展的影響，從而在不影響中國應承擔的國際義務的情況下，在國內法中探索能夠較好激勵民族育種產業(yè)創(chuàng)新和發(fā)展的機制。UPOV1991新引進的這些規(guī)則，代表了較高的品種權保護水平，對中國而言，無論在任何時候，無論從何種意義上來說，都是一把雙刃劍，而不是一勞永逸的解決方案。如果不引進較高的品種權保護水平，損害的是那些真正希望從事育種創(chuàng)新的企業(yè)和個人的利益，既很難引進新的育種材料，創(chuàng)新的成果也容易被剽竊。懶惰者和投機者將有機可乘。市場看著也算繁榮而安定。如果提高保護水平，市場一度可能陷入停滯或慌亂，懶惰者和投機者將被迫從市場撤出，或轉向創(chuàng)新，或消失殆盡?？傊@柄雙刃劍只有實力強者才能掌握自如，運用得當。

品種權侵權不應追究刑事責任

為了更好地遏制品種侵權泛濫的嚴重行為，修訂《條例》時有人提出要對品種權侵權行為追究刑事責任。對品種權侵權行為追究刑事責任是一項非常嚴重的法律責任，應當十分慎重才行。

中國目前沒有將植物新品種侵權行為入刑的國際義務。

無論是UPOV1991還是TRIPS都沒有要求成員必須對品種權侵權科以刑事責任。而世界上只有極少數的國家追究品種權侵權的刑事責任，我們較為熟悉的是國家是日本，歐美等發(fā)達國家均沒有用刑事責任追究侵權責任的做法。日本雖然在其2007年修訂的《植物新品種保護與種苗法》第67條規(guī)定，侵犯育種者權或者排他利用權的，應判處不超過十年的監(jiān)禁，或者判處1000萬日元，或者兩者并處。但在實踐中，日本法院很少適用該條款。至于為什么規(guī)定這一條款，一位日本法官曾解釋說，在日本將品種權侵權類比為偷竊行為，所以科以刑事責任。如果中國一旦將品種權侵權行為賦以刑事責任，那將來就很難刪除這一條款，除非有重大理由。

從知識產權保護的基本規(guī)律來說，品種權侵權不宜追究刑事責任。

從大部分國家法律規(guī)定看，主要對商標假冒和版權侵權行為追究刑事責任，專利侵權和品種侵權主要承擔行政責任和民事責任。根據中國現行刑法的規(guī)定，只有盜版和商標假冒這兩類侵權行為，情節(jié)嚴重的，才能構成知識產權犯罪。為什么要對這兩類侵權行為追究刑事責任呢？由于幾乎所有的作品都直接暴露于公共領域，任何人都可以采取較為簡單的手段獲得作品并加以復制，如只要擁有一臺復印機就可以復制出大量的與原作品完全相同的作品復制件，復制的成本很小，復制的速度很快，造成危害的后果容易很嚴重。尤其在電子環(huán)境下，這種復制的數量和速度更加驚人。當然，這樣的復制對作者原創(chuàng)動力和著作權人的經濟損害是極其巨大的，有可能所有投資血本無歸，也可能導致破產，同時對整個國家的文化產業(yè)的發(fā)展也是極為不利的。商標是用來區(qū)別商品或服務來源的標志，廣大消費者主要通過商標來確定和選擇消費的商品或服務。商標假冒就是未經商標權人許可，在相同的商品或服務上使用與注冊商標相同商標的行為。這種商標侵權具有很大的隱蔽性，消費者無法通過細心的選擇來加以避免，而且造成的社會危害很大，商標假冒者不但可以享受搭便車的巨額利潤，而且可以將由此出現的法律責任嫁禍給商標權人，在敗壞商標信譽的同時，嚴重危害市場競爭秩序和消費安全。機遇上述考慮，各國普遍將嚴重的盜版行為和商標假冒行為納入刑法的調整范圍。但是對于一般的商標侵權行為，如在相同的商品或服務上使用近似的商標，或者在近似的商品上使用相同或近似的商標，則不應追究刑事責任。作為一種創(chuàng)造性的智力活動成果，品種權的保護對象與專利權的保護對象最為近似。由于對專利保護對象（發(fā)明、實用新型和外觀設計）的復制或品種權保護對象（授權品種繁殖材料）的復制，則必須借助于一定的技術條件和設備，主要侵犯的是權利人的利益。對這兩類侵權行為則通常以追究民事賠償責任為主。當然，一旦涉及行為人以假冒專利號和假冒授權品種號的方式進行侵權，這種行為應納入假冒專利和假冒授權品種的行為范圍，應當追究刑事責任。

對品種權侵權行為追究刑事責任不足以遏制目前嚴重的品種權侵權行為。

目前在《條例》修訂中主張嚴重的品種權侵權行為應追究刑事責任的理由是現行法律的品種權侵權責任過輕，不足以遏制當前嚴重的品種權侵權行為。面對當前確實嚴重的品種權侵權行為，希望通過強化品種權侵權行為的法律責任來遏制侵權現象的想法，是很正常的。但是，是否真正需要為品種權侵權行為引入刑事責任需要慎重考慮。

建議應慎重在《條例》修訂中對品種權侵權行為規(guī)定刑事責任，而是通過規(guī)定增加品種權侵權的民事賠償數額，支付律師、鑒定、取證等合理的維權成本，規(guī)定品種權侵權鑒定機制，增加吊銷種子生產經營許可證的法律責任、強化種子管理機制、根治地方保護主義等多種法律責任和法律途徑，共同解決品種權侵權嚴重的問題。僅僅增加品種權侵權行為的刑事責任無法解決侵權行為普遍與嚴重的問題。