王魁軍

（西南政法大學(xué)，重慶，401120）

規(guī)范性司法解釋法律效力探析

王魁軍

（西南政法大學(xué)，重慶，401120）

法律解釋具有依附性，但是法律解釋不只是對(duì)立法者原意的解讀。法官判決需要法律文本給予支持，但是法官不只是依據(jù)法律文本的判決機(jī)器，而是要根據(jù)自己的歷史視域?qū)Ψ晌谋具M(jìn)行創(chuàng)造性解讀。規(guī)范性法律解釋同樣如此，在本體論的法律解釋學(xué)看來(lái)，規(guī)范性法律解釋對(duì)法律文本進(jìn)行解釋時(shí)不可能不創(chuàng)造法律——“立法”，但是這也并不意味著最高司法機(jī)關(guān)的規(guī)范性司法解釋可以任意造法，它需要一定的限制——對(duì)法律文本的的規(guī)范性司法解釋要限定在程序法方面。

規(guī)范性法律解釋?zhuān)槐倔w論意義上的解釋學(xué)；司法制度

2012年最高法院出臺(tái)了《關(guān)于審理買(mǎi)賣(mài)合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》（法釋〔2012〕7號(hào)），其中第三條買(mǎi)賣(mài)合同特別效力規(guī)則引起了巨大爭(zhēng)議，梁慧星老師在其《買(mǎi)賣(mài)合同特別效力解釋規(guī)則之創(chuàng)設(shè)——買(mǎi)賣(mài)合同解釋?zhuān)ǚㄡ尅?012〕7號(hào)）第3條解讀》一文中認(rèn)為，最高人民法院的這一司法解釋修改了法律，有違反憲法的嫌疑。2013年10月24日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見(jiàn)》，也引起了廣泛的關(guān)注。其中20條規(guī)定了不能以是否給付幼女金錢(qián)財(cái)物作為區(qū)分嫖宿幼女罪與強(qiáng)奸罪的界限。這在不少法學(xué)界人士的解讀中，意味著“嫖宿幼女罪”誕生16年后得以真正“凍結(jié)”。這兩個(gè)司法解釋文件的出臺(tái)讓不少法學(xué)界的學(xué)者和實(shí)務(wù)工作者對(duì)最高法院的“出格”行為表示不滿(mǎn)，梁慧星老師在上述文章的結(jié)尾中甚至發(fā)出這樣的憤慨：“尊重法律、維護(hù)法律，是法官和法院的神圣職責(zé)，絕對(duì)不能借口行使裁判權(quán)、解釋權(quán)修改法律！法律有威信，法院、法官才有威信；法律有尊嚴(yán)，法院、法官才有尊嚴(yán)！法院、法官自己不尊重法律，不維護(hù)法律，把法律當(dāng)成可以執(zhí)行、可以不執(zhí)行、可以隨意修改的東西，也就從根本上否定了法院和法官自己”！

那么什么是司法解釋?zhuān)恐袊?guó)法律下的司法解釋到底能不能“造法”？筆者懷著這樣的疑問(wèn)對(duì)上述問(wèn)題進(jìn)行探究。

一、規(guī)范性司法解釋概念

在理解規(guī)范性司法解釋這一學(xué)術(shù)概念之前，不得不先說(shuō)明法律解釋的概念。陳金釗等認(rèn)為法律解釋就是司法解釋?！鞍阉痉ɑ蚍ü俳忉尫Q(chēng)為法律解釋是西方法學(xué)著作中的常見(jiàn)現(xiàn)象，所以，我們也把司法解釋稱(chēng)為法律解釋。”[1]張志銘則把法律解釋定義為有權(quán)國(guó)家機(jī)關(guān)對(duì)法律文本進(jìn)行的解釋?！霸谖覈?guó)目前的語(yǔ)境下法律解釋理解成狹義的法律解釋即指有權(quán)的國(guó)家機(jī)關(guān)機(jī)關(guān)依照一定的標(biāo)準(zhǔn)和原則根據(jù)法定權(quán)限和程序，對(duì)法律的字義和目的所進(jìn)行的解釋更被人廣泛接受?！盵2]而范愉教授則基于中國(guó)特有的司法體系和法律語(yǔ)境把法律解釋和司法解釋分開(kāi)，認(rèn)為法律解釋?xiě)?yīng)當(dāng)被定義為被普遍所接受的有權(quán)機(jī)關(guān)解釋?zhuān)痉ń忉寗t分為規(guī)范性司法解釋和具體解釋。所謂規(guī)范性司法解釋?xiě)?yīng)當(dāng)為最高司法機(jī)關(guān)（最高檢察院和最高法院）所制定的司法解釋文件。具體解釋則為各級(jí)法院的法官和審判組織在具體案件的法律適用中，在判決、裁定等法律文書(shū)中所做的解釋。[3]筆者認(rèn)為范愉教授的解釋既符合中國(guó)目前法學(xué)界的普遍習(xí)慣又契合中國(guó)的特色司法體系，因此直接加以引用。故所謂規(guī)范性司法解釋?xiě)?yīng)當(dāng)為最高司法機(jī)關(guān)（最高檢察院和最高法院）所制定的司法解釋文件。規(guī)范性司法解釋是法律解釋的一個(gè)子概念。

二、對(duì)規(guī)范性司法解釋的質(zhì)疑

法律解釋是法理學(xué)研究中避不開(kāi)的一個(gè)話(huà)題，法律解釋權(quán)與立法權(quán)之間的關(guān)系成為法學(xué)領(lǐng)域，特別是成文法國(guó)家法學(xué)領(lǐng)域中一個(gè)經(jīng)典話(huà)題。規(guī)范性司法解釋作為我國(guó)特有的法律解釋制度，一直備受爭(zhēng)議。2000年《立法法》頒布后，立法解釋權(quán)和司法解釋權(quán)之間的關(guān)系、最高人民檢察院能否解釋法律等話(huà)題，學(xué)者和實(shí)務(wù)工作者多有論述。

2006年之后，雖然學(xué)者轉(zhuǎn)移了自己的研究視線(xiàn)，但是司法實(shí)務(wù)中存在的各種關(guān)于法律解釋的問(wèn)題并沒(méi)有解決。近期最高司法機(jī)關(guān)頒布的一系列規(guī)范性司法解釋文件，再次引起了學(xué)術(shù)界和實(shí)務(wù)界對(duì)規(guī)范性司法解釋主體的資格和規(guī)范性司法解釋僭越立法權(quán)的質(zhì)疑。

首先是對(duì)規(guī)范性司法解釋主體的質(zhì)疑。眾所周知，目前我國(guó)規(guī)定的規(guī)范性司法解釋的主體包括最高人民檢察院和最高人民法院。而對(duì)于最高人民檢察院是否擁有解釋權(quán)，一直被學(xué)界和實(shí)務(wù)界所爭(zhēng)論。從詮釋學(xué)上來(lái)看，伽達(dá)默爾認(rèn)為法律解釋學(xué)和神學(xué)解釋一樣，都屬于一種可稱(chēng)為獨(dú)斷解釋的東西。而這種獨(dú)斷性是由解釋主體的單一性所決定的，一旦將法律解釋權(quán)賦予兩個(gè)主體甚至更多，那么所引起的解釋的矛盾和沖突就可想而知。從法律的角度看，我國(guó)的檢察院負(fù)有兩個(gè)責(zé)任，一個(gè)是法律監(jiān)督權(quán)，主要是針對(duì)對(duì)法院實(shí)施法律的檢察監(jiān)督；另一個(gè)就是代表國(guó)家對(duì)各類(lèi)刑事案件提起公訴，第二個(gè)職責(zé)是其主要職責(zé)。最高檢的司法解釋主要是針對(duì)其公訴進(jìn)行的規(guī)范性法律解釋?zhuān)寭?dān)任控方的檢察院制定規(guī)范性法律解釋?zhuān)瑢?duì)其辯方是極其不公平的，是違反最基本的法律精神和原則的，不利于被告人的人權(quán)保護(hù)的。

就像羅書(shū)平老師寫(xiě)道的那樣：“如果允許人民檢察院行使司法解釋權(quán)，無(wú)異于讓“運(yùn)動(dòng)員”行使制定競(jìng)賽規(guī)則甚至充當(dāng)裁判的角色，控辯雙方的法律地位呈現(xiàn)明顯的不平等”。汪海燕老師也發(fā)表文章質(zhì)疑規(guī)范性司法解釋主體的多頭制，在《“立法式”解釋?zhuān)何覈?guó)刑事訴訟法解釋的困局》一文中批判新刑事訴訟法剛剛生效，各個(gè)相關(guān)部門(mén)便爭(zhēng)先恐后地出臺(tái)各種“解釋”或“規(guī)則”，稱(chēng)聯(lián)合解釋類(lèi)似于“君子協(xié)定”，合法性遭到質(zhì)疑。[4]

規(guī)范性司法解釋的重要功能在于統(tǒng)一法律適用，而這種解釋的多元化必然造成法律適用中的混亂和不統(tǒng)一，有悖于法治精神。因此將最高司法機(jī)關(guān)的司法解釋的主體單一化是司法改革的重點(diǎn)，限于本篇文章的論述重點(diǎn)不再于此，并且學(xué)界多有論述，所以在此不予探究。

其次是對(duì)規(guī)范性司法解釋內(nèi)容的質(zhì)疑。就目前來(lái)說(shuō)對(duì)規(guī)范性司法解釋最大的質(zhì)疑就是來(lái)自于對(duì)其解釋內(nèi)容過(guò)多的侵入立法權(quán)領(lǐng)域，引起學(xué)界和實(shí)務(wù)界的不滿(mǎn)。

比如：梁老對(duì)《關(guān)于審理買(mǎi)賣(mài)合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》的不滿(mǎn)。另外在汪海燕老師《“立法式”解釋?zhuān)何覈?guó)刑事訴訟法解釋的困局》一文中稱(chēng)刑事訴訟解釋有僭越法律，創(chuàng)設(shè)新制度，呈現(xiàn)部門(mén)法典化的嫌疑。另外就是2013年10月24日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見(jiàn)》，也引起了廣泛的關(guān)注。其中20條關(guān)于不能以是否給付幼女金錢(qián)財(cái)物作為區(qū)分嫖宿幼女罪與強(qiáng)奸罪的界限的規(guī)定在不少法學(xué)界人士的解讀中，意味著“嫖宿幼女罪”誕生16年后得以真正“凍結(jié)”。最高人民法院能不能“造法”？理論和現(xiàn)實(shí)有何矛盾？筆者欲就此問(wèn)題予以詳細(xì)探討。

三、規(guī)范性司法解釋創(chuàng)造法律的合法性困境

一切理論要立足于中國(guó)的立法實(shí)踐，備受爭(zhēng)議的具有中國(guó)特色的規(guī)范性司法解釋是否具有法律基礎(chǔ)呢？讓我們梳理一下我國(guó)的關(guān)于法律解釋的法律文件。

在1955年和1981年全國(guó)人大常委會(huì)分別出臺(tái)了兩個(gè)決議：《關(guān)于解釋法律問(wèn)題的決議》、《關(guān)于加強(qiáng)法律解釋工作的決議》。在1981年的《決議》中的第二條規(guī)定：凡屬于法院審判工作中具體應(yīng)用法律、法令的問(wèn)題，由最高人民法院進(jìn)行解釋。凡屬于檢察院檢察工作中具體應(yīng)用法律、法令的問(wèn)題，由最高人民檢察院進(jìn)行解釋。最高人民法院和最高人民檢察院的解釋如果有原則性的分歧，報(bào)請(qǐng)全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)解釋或決定。

另外就是2000年生效的《立法法》中，第四十二條：法律解釋權(quán)屬于全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)。法律有以下情況之一的，由全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)解釋?zhuān)海ㄒ唬┓傻囊?guī)定需要進(jìn)一步明確具體含義的；（二）法律制定后出現(xiàn)新的情況，需要明確適用法律依據(jù)的。第四十三條：國(guó)務(wù)院、中央軍事委員會(huì)、最高人民法院、最高人民檢察院和全國(guó)人民代表大會(huì)各專(zhuān)門(mén)委員會(huì)以及省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)可以向全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)提出法律解釋要求。

綜合上述法條我們可以看出雖然1981年人大常委會(huì)賦予了最高司法機(jī)關(guān)規(guī)范性法律解釋權(quán)，但是在2000年生效的《立法法》中將最高人民法院和最高人民檢察院的這種權(quán)力予以收回。對(duì)2000年《立法法》的這種解讀在其他學(xué)者的文章中也能得到印證：“因?yàn)樵凇安莅浮保ā读⒎ǚā饭P者注）的第二章第四節(jié)中規(guī)定了最高人民法院在審判工作中具體應(yīng)用法律問(wèn)題的解釋。因?yàn)槠渌麢C(jī)構(gòu)的反對(duì)就取消了最高人民法院的法律解釋權(quán)。”[5]

從這句話(huà)中我們可以得出以下結(jié)論：1.立法者在立法過(guò)程中沒(méi)有區(qū)分立法解釋權(quán)和司法解釋權(quán)，所以對(duì)2000年《立法法》中的法律解釋權(quán)僅僅解讀為立法解釋權(quán)是不正確的。2.隨著草案中的最高法院的法律解釋權(quán)被取消也就意味著最高司法機(jī)關(guān)不能對(duì)法律進(jìn)行規(guī)范性司法解釋了。

這在另外兩位老師對(duì)《立法法》的解讀中可以印證這一點(diǎn)：“在這種背景下，《決議》（1981年《決議》筆者注）確立的法律解釋體制對(duì)我國(guó)的法制建設(shè)確實(shí)起到了不可低估的積極作用。但是，它也帶來(lái)了一系列的問(wèn)題，其中最明顯的是解釋主體對(duì)法律解釋權(quán)的濫用和不同主體所作解釋之間的沖突。或許是為了解決這些問(wèn)題，《立法法》試圖把法律解釋權(quán)收歸全國(guó)人大常委會(huì)獨(dú)有，但這種做法并沒(méi)有也不可能改變我國(guó)立法解釋、行政解釋和司法解釋三足鼎立的局面?！盵6]“現(xiàn)在仍然有效的1981年全國(guó)人大常委會(huì)《關(guān)于加強(qiáng)法律解釋工作的決議》，則只有部分內(nèi)容是合法和合憲的，即只有關(guān)于全國(guó)人大常委會(huì)自身的法律解釋事項(xiàng)所作的制度規(guī)定是合法和合憲的；其他內(nèi)容是否合法、合憲，則至少存在疑問(wèn)?！盵7]

筆者查閱的關(guān)于論述法律解釋的諸多論文中，特別是2000年以后的論文中，在論及司法解釋權(quán)和立法解釋權(quán)的關(guān)系中，要么在論文中只提及《1981決議》，對(duì)2000年《立法法》的43條進(jìn)行選擇性忽視。要么對(duì)2000年立法法中的法律解釋權(quán)僅僅解讀為立法解釋權(quán)，從而賦予最高法院司法解釋權(quán)。

但是根據(jù)上述分析我們可以看出規(guī)范性司法解釋在2000年《立法法》頒布之后就沒(méi)有了合法依據(jù)，至少是存在疑問(wèn)的。當(dāng)然有學(xué)者指出根據(jù)中央政法委2010年下發(fā)的文件和最高人民法院《關(guān)于司法解釋工作的規(guī)定》第5條規(guī)定從而可以認(rèn)定規(guī)范性司法解釋具有法律效力。但是就文件發(fā)布主體來(lái)看，這項(xiàng)理由過(guò)于牽強(qiáng)，這兩項(xiàng)規(guī)定的效力如何值得商榷。

四、規(guī)范性司法解釋創(chuàng)造法律的現(xiàn)實(shí)合理性

雖然上文對(duì)規(guī)范性司法解釋的合法性的基礎(chǔ)提出了質(zhì)疑，但是規(guī)范性司法解釋作為我國(guó)特有的法律解釋制度，其存在有其合理性，它是由我國(guó)的特有的司法體系和制度所決定的。據(jù)有關(guān)學(xué)者統(tǒng)計(jì)自1983到2004年，22年間最高人民法院共發(fā)布司法解釋643件。[8]

另根據(jù)北大法寶上數(shù)據(jù)顯示，自2005到2014年5月20號(hào)止，最高司法機(jī)關(guān)共發(fā)布司法解釋198件。存在即為合理，自1983年以來(lái)最高司法機(jī)關(guān)共發(fā)布司法解釋800多件，現(xiàn)在仍然有效或部分有效的司法解釋文件多達(dá)400多件，數(shù)量如此龐大的規(guī)范性司法解釋文件極大地方便了法官判案，受到司法工作者的極大歡迎。另外學(xué)者對(duì)規(guī)范性司法解釋的作用持有充分的肯定態(tài)度，認(rèn)為規(guī)范性法律解釋不僅成為保障法律正確實(shí)施的重要手段，而且也成為社會(huì)主義法律的重要（源，在我國(guó)法律解釋主體中居于重要地位。范愉教授稱(chēng)其為“我國(guó)獨(dú)具特色的制度”。

而周旺生老師和魏勝?gòu)?qiáng)老師雖然質(zhì)疑規(guī)范性法律解釋的合法性，但是卻肯定其存在的合理性“可以肯定，中國(guó)應(yīng)當(dāng)修改和完善現(xiàn)行規(guī)定，給予最高司法機(jī)關(guān)主要的經(jīng)常的法律解釋主體的合法地位，并且進(jìn)而完善最高司法機(jī)關(guān)的法律解釋制度，使法律解釋主體的法律地位和實(shí)際作用呈現(xiàn)和諧的而不是分裂的局面?！?/p>

最高人民法院形式統(tǒng)一的法律解釋權(quán)在我國(guó)具有明顯的現(xiàn)實(shí)意義。畢竟我國(guó)立法水平還不高，許多法律在適用過(guò)程中顯得千瘡百孔，最高人民法院的司法解釋可以在很大程度上彌補(bǔ)這些缺陷，為進(jìn)一步立法做鋪墊。

甚至有學(xué)者指出：“從司法建議的式微到司法解釋的勃興——司法造法習(xí)以為常”。那么造成司法造法習(xí)以為常的具體原因有哪些呢？

（一）法律解釋造法的哲學(xué)基礎(chǔ)

法律解釋的發(fā)展與解釋學(xué)的發(fā)展密不可分。傳統(tǒng)解釋學(xué)發(fā)軔于圣經(jīng)，當(dāng)時(shí)解釋學(xué)的主要目的便是在圣典中發(fā)現(xiàn)神旨。隨后經(jīng)施萊依馬赫發(fā)展為一般解釋學(xué)，擺脫了神學(xué)的束縛，將人類(lèi)的存在自身作為解釋的過(guò)程，施萊依馬赫將解釋的任務(wù)描述為主觀重建客觀的過(guò)程。

他建立了兩種解釋學(xué)的方法，一是語(yǔ)法解釋?zhuān)簩⒗斫饨⒃谡Z(yǔ)言聯(lián)系上，排斥了解經(jīng)學(xué)中宗教的冥入。二是心里解釋?zhuān)阂蠼忉屨咄瓿蓮淖约合蜃髡叩男木侈D(zhuǎn)換。這樣就要求解釋者克服自身先見(jiàn)，避免自己的歷史局限，同時(shí)關(guān)注文本的歷史背景。隨后狄爾泰用“經(jīng)驗(yàn)觀念”發(fā)展了解釋學(xué)，將理解獨(dú)立成為人文科學(xué)的方法論。他的解釋學(xué)不再致力于設(shè)法擺脫個(gè)人的經(jīng)驗(yàn)，力求去發(fā)現(xiàn)超越個(gè)人經(jīng)驗(yàn)的客觀真理，而是標(biāo)舉出蘊(yùn)涵于人類(lèi)經(jīng)驗(yàn)之中的“客觀性”，他假定了一種共同的人性貫穿于人生經(jīng)驗(yàn)之中，從而使理解成為可能。不認(rèn)為客觀真理存在于超歷史的個(gè)體之外，而是存在于共同的經(jīng)驗(yàn)之中。另外狄爾泰將理解獨(dú)立為人文科學(xué)的方法論，將理解的過(guò)程由知識(shí)的說(shuō)明過(guò)程轉(zhuǎn)化為意義的自我發(fā)現(xiàn)過(guò)程。

總之，在這一階段，解釋學(xué)的哲學(xué)理論是建立在主、客觀二元對(duì)立的世界觀和認(rèn)識(shí)論上。解釋學(xué)受到近代自然科學(xué)方法的影響，將文本的意義視為固定不變的，希望建立一套解釋學(xué)的方法來(lái)閱讀理解文本，從而實(shí)現(xiàn)自我認(rèn)識(shí)。隨著人們對(duì)自然科學(xué)方法在人文科學(xué)研究領(lǐng)域泛濫的反思，韋伯、齊美爾、新康德主義等反對(duì)那種將人當(dāng)作課題的自然科學(xué)的研究方法，強(qiáng)調(diào)研究人的科學(xué)不能忽視人的主觀意義。

在這種哲學(xué)思想的影響下，伽達(dá)默爾在其著作《真理與方法》提出了本體論意義上的“理解”。隨著解釋學(xué)的不斷發(fā)展，本體論的解釋學(xué)受到質(zhì)疑。在隨后的保羅利科爾著作中，針對(duì)伽達(dá)默爾學(xué)說(shuō)的缺點(diǎn)，提出了“文本的永恒性”，從而限制了解釋的任意性，確保了理解的確定性。利科爾認(rèn)為解釋的方法論和本體論是密切關(guān)聯(lián)的，分析和解釋文本就是通過(guò)方法論的手段來(lái)達(dá)到本體論，從而開(kāi)創(chuàng)了解釋學(xué)的新方向“綜合性解釋學(xué)”。另外維特根斯坦客觀的“語(yǔ)言規(guī)則”也限制了解釋者的任意性解釋?zhuān)瑥亩_保了歷史文本不會(huì)被解釋者任意解讀。

解釋學(xué)的演變，大體經(jīng)歷了從文本解釋之技藝到精神科學(xué)的方法論，又向本體論轉(zhuǎn)變，之后又出現(xiàn)了本體論和方法論的統(tǒng)一和批判傾向。解釋學(xué)的這種演變也影響著法律解釋學(xué)的變化。

綜上所述當(dāng)代對(duì)于法律解釋主要有兩種觀點(diǎn)，一種是傳統(tǒng)意義上的，立足于主體與客體之間的“法律解釋學(xué)”，他們認(rèn)為法律文本是客觀的，法官運(yùn)用體系的、歷史的、文字意義的、或者邏輯的方法對(duì)法律文本進(jìn)行保持中立的不含自己主觀價(jià)值判斷的解釋?zhuān)⑶疫\(yùn)用到同一類(lèi)型案件之中，保持法律適用的穩(wěn)定性。另外一種就是吸收了本體論的哲學(xué)詮釋學(xué)思想的“法律詮釋學(xué)”，則認(rèn)為法律文本只是法官和案件事實(shí)之間的連結(jié)點(diǎn)而已，法官要運(yùn)用自己在社會(huì)中形成的“先見(jiàn)”對(duì)案件事實(shí)進(jìn)行預(yù)判，然后在法律文本和案件事實(shí)之間流連，發(fā)揮自己的創(chuàng)造性讓自己的解釋彌補(bǔ)法律文本和事實(shí)之間的縫隙，從而達(dá)到個(gè)案的正義。

通過(guò)對(duì)法律解釋學(xué)歷史發(fā)展的梳理我們了解到法官能否造法取決于立足于哪種觀點(diǎn)的法律解釋學(xué)。如果是立足于傳統(tǒng)意義上的法律解釋學(xué)，則一般認(rèn)為法官應(yīng)當(dāng)盡量保持中立，忠于法律文本，不能隨意解釋法律。但是我們應(yīng)當(dāng)意識(shí)到如果我們嚴(yán)格按照法律解釋的立場(chǎng)，強(qiáng)調(diào)法律體系的邏輯自足性，嚴(yán)格運(yùn)用體系解釋和文義解釋?zhuān)懦婧饬亢蛢r(jià)值考量，否定法官的能動(dòng)性，把法官當(dāng)做一臺(tái)沒(méi)有感情的機(jī)器，不承認(rèn)司法活動(dòng)的造法功能，則有可能再次走向概念法學(xué)的深（，重現(xiàn)二戰(zhàn)時(shí)期的德國(guó)悲劇。另外從現(xiàn)實(shí)來(lái)看，法官能否真的嚴(yán)格按照法律文本適用法律，不參雜自己的價(jià)值或“先見(jiàn)”值得商榷。

就像鄭永流先生所講：“解釋者不可能價(jià)值無(wú)涉，解釋者均有是非感，是非感存在于先見(jiàn)、前理解當(dāng)中，傳統(tǒng)方法論解釋學(xué)的致命弱點(diǎn)是將一切先見(jiàn)、前理解看作是正確理解的障礙，要求判斷者心地?zé)o私，這既是誤解又是苛求?！盵9]因此如果嚴(yán)格立足于法律解釋學(xué)，否認(rèn)法官的造法功能是不科學(xué)的，也是不現(xiàn)實(shí)的，這也是已經(jīng)被歷史所證實(shí)的。

而立足于本體論意義上的法律詮釋學(xué)則破除了上述的難題，法律詮釋學(xué)一般認(rèn)為一般性的法律規(guī)范和具體的事實(shí)之間存在著不同之處，法律文本只是連接法官和法律事實(shí)之間的一個(gè)橋梁，在法官接觸法律事實(shí)后，運(yùn)用法律條文以前，通過(guò)自己的“先見(jiàn)”已經(jīng)形成了自己的“預(yù)判”然后去運(yùn)用法律文本去證實(shí)自己的預(yù)判，在法律條文和法律事實(shí)之間的不符合之處，法官運(yùn)用自己的創(chuàng)造性解釋去彌補(bǔ)。誠(chéng)如鄭永流先生所總結(jié)的那樣：“哲學(xué)詮釋學(xué)的介入，為在法律適用中合理的創(chuàng)造法律提供了新的思考視角和進(jìn)路，它使判決理由具有更強(qiáng)的合理性和可接受性，使法律解釋的過(guò)程猶如一種在主體與文本之間，你中有我，我中有你，在事實(shí)與規(guī)范之間不斷的左顧右盼的活動(dòng)?！?/p>

因此在這種學(xué)說(shuō)下強(qiáng)調(diào)法官解釋法律的主動(dòng)性和創(chuàng)造性，否認(rèn)文本對(duì)法官的嚴(yán)格的限制作用。“解釋者的立場(chǎng)偏向就決定了不存在能普遍接受的要么錯(cuò)要么對(duì)的判決，只有通過(guò)理解者與作者的對(duì)話(huà)，在探究性造法解釋中，才能達(dá)到一個(gè)合理的、可接受的合意的結(jié)論?！?/p>

可見(jiàn)法官的解釋功能即造法權(quán)力是本身就有的，在賦予法官裁判案件的權(quán)力的同時(shí)法官造法的權(quán)力也就產(chǎn)生了，在法官判決第一個(gè)案件開(kāi)始，法官造法就已經(jīng)開(kāi)始了。因此法官造法在學(xué)術(shù)意義上是可行的，但是我們應(yīng)當(dāng)明確學(xué)者口中的法律解釋是各級(jí)法院的法官和審判組織在具體案件的法律適用中在判決裁定等法律文書(shū)中所做的解釋?zhuān)皇且?guī)范性司法解釋。

規(guī)范性司法解釋是中國(guó)所具有的獨(dú)特的法律制度，在范愉教授的法律解釋術(shù)語(yǔ)的體系中處于法律解釋的下位，它和具體解釋并列。它和具體解釋的最大不同點(diǎn)在于，它不是在具體的判案適用法律過(guò)程中所進(jìn)行的法律解釋?zhuān)亲罡咚痉C(jī)關(guān)為了彌補(bǔ)法律漏洞，指導(dǎo)司法機(jī)關(guān)更好的適用法律，從而依據(jù)法律規(guī)范制定的具有普遍約束力的的法律文本。

因此它與具體司法解釋有很多的不同點(diǎn)，這些不同點(diǎn)在范愉教授的《法律解釋的理論與實(shí)踐》一文中有總結(jié)，在此不再贅述。但是規(guī)范性司法解釋和具體司法解釋具有一個(gè)很重要的的相似性，即它們的解釋都要依據(jù)法律文本。因此規(guī)范性法律解釋也就具有了具體司法解釋的顯著特點(diǎn)：解釋法律時(shí)的創(chuàng)造性，進(jìn)而理論上的解釋者和文本之間的那種關(guān)系“服從和被服從的、描述和被描述的關(guān)系，解釋者應(yīng)該遵從作為解釋對(duì)象的法律文本的權(quán)威，受解釋對(duì)象的制約，負(fù)有忠實(shí)于解釋對(duì)象的責(zé)任”變成了理想。另外最高司法機(jī)關(guān)的解釋活動(dòng)并不以特定的個(gè)案事實(shí)或問(wèn)題為指向，而直接以法律文本為指導(dǎo)對(duì)象。這些原因就使得解釋者很容易以法律創(chuàng)制者的眼光看問(wèn)題，從而使解釋者在主觀和客觀上都不太會(huì)囿于法律文本的約束。因此規(guī)范性法律解釋比具體司法解釋解釋法律時(shí)更加具有創(chuàng)造性。

（二）規(guī)范性司法解釋“造法”的法律制度基礎(chǔ)

上文從詮釋學(xué)的角度論證了規(guī)范性司法解釋造法的必要性，但這只是其中一個(gè)方面的原因。司法造法之所以能夠習(xí)以為常，離不開(kāi)我國(guó)法律體制方面的原因

首先，立法受宜粗不宜細(xì)原則思想的指導(dǎo)，法律過(guò)于粗糙，不能成為法官判案的有效工具。1978年撥亂反正之后，我國(guó)領(lǐng)導(dǎo)人意識(shí)到法律對(duì)于一個(gè)國(guó)家的重要性，開(kāi)始著手立法工作。由于受建國(guó)后法律虛無(wú)主義的影響，我國(guó)并沒(méi)有建立起完備的法制，加上文革十年動(dòng)亂，我國(guó)立法工作處于癱瘓狀態(tài)。

各個(gè)領(lǐng)域內(nèi)的立法要求太多，立法任務(wù)極其繁重，而熟悉立法技術(shù)的法律人才極其匱乏，在這種情況下，鄧小平在1978年的《解放思想實(shí)事求是團(tuán)結(jié)一致向前看》這篇文章中指出：“現(xiàn)在立法工作量很大，人力不夠，因此法律條文開(kāi)始可以粗一點(diǎn)，逐步完善，有的法規(guī)，地方可以先試搞，然后經(jīng)過(guò)總結(jié)提高，制定出全國(guó)通行的法律，修改補(bǔ)充法律，成熟一條就修改一條，不要等待‘成套設(shè)備’，總之有比沒(méi)有好，快搞比慢搞好”。

鄧小平提出的這種立法宜粗不宜細(xì)、先制定后修改的觀點(diǎn)成了當(dāng)時(shí)立法工作的指導(dǎo)思想，并且這種思想對(duì)現(xiàn)在的立法工作仍然有很大的影響，2012年新修訂的《刑事訴訟法》條文共290條，而臺(tái)灣刑訴法512條，德國(guó)刑訴698條。難道我國(guó)立法技術(shù)和國(guó)外相比真的有如此大的差距嗎？顯然不是，最高人民法院的發(fā)布的《刑事訴訟法司法解釋》有548條，最高檢發(fā)布的《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》是708條。我們可以看出我國(guó)的立法機(jī)關(guān)是有能力將法律條文細(xì)化的。同樣新修訂的《民事訴訟法》也存在這樣的情況，新《民事訴訟法》共284條，臺(tái)灣《民事訴訟法》640條，德國(guó)《民事訴訟法》是1024條。不可否認(rèn)這種宜粗不宜細(xì)的立法思想符合當(dāng)時(shí)的國(guó)情，我國(guó)的立法工作也取得了巨大成就，但是這種立法思想的弊端也是顯而易見(jiàn)的，這種思想指導(dǎo)下創(chuàng)制的法律條文粗糙，不符合社會(huì)生活，原則多于規(guī)則，在司法實(shí)踐中不易操作。就像學(xué)者所言：“這種粗放式立法其實(shí)也在一定程度上默認(rèn)了解釋的立法功能及其相對(duì)應(yīng)的權(quán)威性?！?/p>

其次，全國(guó)人大常委會(huì)對(duì)法律解釋不作為。雖然1981年的《決議》賦予了全國(guó)人大常委會(huì)立法解釋權(quán)，特別是2000年立法法頒布以后，法律解釋權(quán)收歸全國(guó)人大常委會(huì)一家所有。但是人大常委會(huì)并沒(méi)有積極行使自己的權(quán)力。

就目前北大法寶統(tǒng)計(jì)的數(shù)據(jù)顯示，自1995年12月27號(hào)頒布的第一個(gè)立法解釋到目前為止全國(guó)人大常委會(huì)共頒布立法解釋24篇，而這其中包括2014年4月24號(hào)一天頒布的七篇立法解釋。這和最高司法機(jī)關(guān)頒布近千篇司法解釋相比，數(shù)量太少，根本沒(méi)有辦法滿(mǎn)足法官辦案的需求。

難道最高司法機(jī)關(guān)真的不需要立法解釋嗎？筆者并不認(rèn)為如此。就像學(xué)者指出的那樣“長(zhǎng)期以來(lái)，國(guó)家有關(guān)部門(mén)（特別是最高人民法院和最高人民檢察院）不斷就法律實(shí)施過(guò)程中存在的諸多無(wú)法以行政解釋或者司法解釋所能解決的問(wèn)題提請(qǐng)全國(guó)人大常委會(huì)進(jìn)行立法解釋?zhuān)z憾的是，立法機(jī)關(guān)面對(duì)這些問(wèn)題大都無(wú)動(dòng)于衷。而案件已進(jìn)入司法程序，辦案又有嚴(yán)格的訴訟時(shí)限，超審限也是違法，故國(guó)家司法機(jī)關(guān)對(duì)許多本屬于立法解釋的問(wèn)題不得不擅自進(jìn)行司法解釋?！盵10]

第三，法官素質(zhì)不高，難以根據(jù)現(xiàn)有法律辦案。1998年賀衛(wèi)方老師在《南方周末》上發(fā)表了《復(fù)轉(zhuǎn)軍人進(jìn)法院》一文，這篇文章引起了法學(xué)界和實(shí)務(wù)界的大討論。我們暫且不談對(duì)錯(cuò)如何，但這篇文章揭示了常年以來(lái)我國(guó)法官的構(gòu)成的來(lái)源，引起了我們對(duì)法官法律素養(yǎng)的反思。其實(shí)這種現(xiàn)象從建國(guó)以來(lái)就一直存在，建國(guó)初期大批“國(guó)家法律工作者”代替了舊司法機(jī)構(gòu)中的專(zhuān)門(mén)法律人才，成為了新中國(guó)的法官。文革期間打爛公檢法的運(yùn)動(dòng)讓本來(lái)就不多的法律人才脫離了自己的工作崗位，造成法律人才的流失。

改革開(kāi)放后，國(guó)家開(kāi)始重視法制建設(shè)，但是苦于法律人才的嚴(yán)重缺失，不得不從其他行政機(jī)構(gòu)調(diào)來(lái)大批人才，甚至開(kāi)始吸納大批轉(zhuǎn)業(yè)軍人。法官法律知識(shí)和法學(xué)素養(yǎng)的缺失嚴(yán)重削弱了法官解釋法律，適用法律的能力，以至于最高法院的工作報(bào)告不得不多次強(qiáng)調(diào)對(duì)在職法官進(jìn)行學(xué)歷教育的重要性，這樣的原因就造成了早期最高法院不得不對(duì)大量的法律進(jìn)行規(guī)范性司法解釋?zhuān)瑤椭伤仞B(yǎng)有限的法官能夠?qū)Π讣袥Q，另外也是規(guī)范法官判案，盡量避免各地法官對(duì)同類(lèi)案件出現(xiàn)不同的判決，限制法官濫用手中權(quán)力，任意判案，造成）假錯(cuò)案。即使到了現(xiàn)在，雖然我國(guó)法官的法律素養(yǎng)有了很大提高，對(duì)一些法律不完善的地方能夠根據(jù)法律知識(shí)進(jìn)行獨(dú)立解釋?zhuān)怯捎谖覈?guó)法院沒(méi)有賦予法官解釋法律的權(quán)力，因此法官也只能求助最高法院的幫助。

綜合上面提到的幾點(diǎn)原因，我們不難發(fā)現(xiàn)，當(dāng)法官的法律素質(zhì)不高，不能完全駕馭法條，或者法條過(guò)于粗陋，不能找到相應(yīng)的法條來(lái)解決遇到的社會(huì)問(wèn)題時(shí)，法官要么求助于有權(quán)機(jī)關(guān)的法律解釋?zhuān)锤鶕?jù)自己的理解對(duì)法律進(jìn)行理解。

但是由于我國(guó)不承認(rèn)法官釋法，加上我國(guó)法院對(duì)法官判案的各種考核，以至于法官不敢做出自己的判斷和理解，這樣法官不得不求助于法律解釋?zhuān)?dāng)全國(guó)人大常委會(huì)的法律解釋寥寥無(wú)幾時(shí)，法官不得不求助于上級(jí)法院，當(dāng)這種請(qǐng)求層層上報(bào)到最高司法機(jī)關(guān)，而最高司法機(jī)關(guān)提請(qǐng)到全國(guó)人大常委會(huì)的法律解釋請(qǐng)求得不到回復(fù)時(shí)，最高司法機(jī)關(guān)不得不越權(quán)進(jìn)行“造法解釋”。另外司法機(jī)關(guān)作為司法工作的第一線(xiàn)，能夠及時(shí)發(fā)現(xiàn)法律的漏洞和找出不足點(diǎn)，做出的司法解釋能夠指導(dǎo)具體案例的適用，而這恰恰是全國(guó)人大常委會(huì)法律解釋工作者所不具備的一個(gè)關(guān)鍵因素，因此全國(guó)人大常委會(huì)也就默認(rèn)了最高司法機(jī)關(guān)的越權(quán)行為。

通過(guò)上面的分析我們可以得出，最高司法機(jī)關(guān)進(jìn)行司法解釋是沒(méi)有法律基礎(chǔ)的，更不用說(shuō)“造法解釋”了，但是我國(guó)建國(guó)以來(lái)的司法體制和司法環(huán)境不得不讓最高司法機(jī)關(guān)進(jìn)行司法解釋?zhuān)踔痢霸旆ń忉尅?。因此與其指責(zé)最高司法機(jī)關(guān)的僭越行為，批評(píng)它們不遵守法律，踐踏法律的權(quán)威，不如說(shuō)是我國(guó)畸形的司法體制和復(fù)雜的司法環(huán)境造就了最高司法機(jī)關(guān)的這種僭越行為。就像蘇力老師所言的那樣“實(shí)踐中的法律解釋是一個(gè)制度的產(chǎn)物，即一個(gè)權(quán)力結(jié)構(gòu)的產(chǎn)物，是一個(gè)集體活動(dòng)的產(chǎn)物，而不是純粹個(gè)人性的智識(shí)探討的結(jié)果”。[11]

五、對(duì)規(guī)范性司法解釋造法的擔(dān)憂(yōu)

全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)的默認(rèn)并不代表著放縱，最高司法機(jī)關(guān)的司法解釋的造法行為必須受到限制。首先，從詮釋學(xué)上看，伽達(dá)默爾強(qiáng)調(diào)解釋活動(dòng)的創(chuàng)造性，賦予了法官理解法律，創(chuàng)造法律的能動(dòng)性；但是不可否認(rèn)的是這種創(chuàng)造性具有強(qiáng)大的解構(gòu)性，從而對(duì)法律的另一個(gè)特點(diǎn)——穩(wěn)定性和確定性構(gòu)成了威脅。當(dāng)法律文本的穩(wěn)定性和確定性不復(fù)存在時(shí)，這個(gè)社會(huì)的穩(wěn)定性和人民和財(cái)產(chǎn)的安全性就受到了威脅。其次，哲學(xué)解釋學(xué)的這種相對(duì)論和主觀論的理論傾向，容易使法官不受客觀環(huán)境影響，從而其變成一位獨(dú)裁者。立足于中國(guó)法官素質(zhì)還有很大進(jìn)步空間的社會(huì)現(xiàn)實(shí)，這讓學(xué)術(shù)界對(duì)這種狀況充滿(mǎn)了擔(dān)憂(yōu)。最后，雖然法律文本和法官是有時(shí)間距離的，但是其相對(duì)于其他歷史文本，這個(gè)時(shí)間距離是非常短的，特別是在探究文本的原意是可能的情況下，法官的創(chuàng)造性是應(yīng)當(dāng)受到限制的。

因此最高司法機(jī)關(guān)創(chuàng)造法律不應(yīng)當(dāng)是沒(méi)有界限和任意的。最高司法機(jī)關(guān)并不是立法機(jī)關(guān)，規(guī)范性解釋的基礎(chǔ)是立法機(jī)關(guān)的法律文本。就像達(dá)加默爾所說(shuō)的那樣“的確，法律家經(jīng)常是研討法律本身。但是法律的規(guī)范內(nèi)容卻必須通過(guò)他要被應(yīng)用的的現(xiàn)存情況來(lái)規(guī)定。為了正確認(rèn)識(shí)這種規(guī)范的內(nèi)容，他們必須對(duì)原本的意義有歷史性的認(rèn)識(shí)，并且正是為了這一點(diǎn)法律解釋者才關(guān)注法律通過(guò)法律實(shí)踐而具有的歷史價(jià)值”[12]因此雖然最高司法機(jī)關(guān)的規(guī)范性的司法解釋的造法功能是不可避免的，但是也不是任意而為的，不受限制的。

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[5]陳金釗.何為法律解釋?zhuān)簩?duì)立法法中設(shè)置‘法律解釋’一節(jié)的認(rèn)識(shí)[J].法學(xué)論壇，2001，（1）:26.

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[12]伽達(dá)默爾.真理與方法玉[M].洪漢鼎譯，北京：商務(wù)印書(shū)館，2010：462.

[責(zé)任編輯：姚青群]

D920.0

A

1008-7346（2014）05-0073-08

2014-07-30

王魁軍，男，山東聊城人，西南政法大學(xué)2013級(jí)法理學(xué)研究生。