楊明 / 北京大學(xué)法學(xué)院

簡析“百度訴奇虎熱詞服務(wù)不正當(dāng)競爭案”中的幾個問題

楊明 / 北京大學(xué)法學(xué)院

當(dāng)下，網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)業(yè)內(nèi)的競爭幾近白熱化，這一方面是因為網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)業(yè)市場巨大，而且大多數(shù)企業(yè)還處于原始積累的階段，另一方面也是因為人們對商業(yè)模式的理解還存在很大的分歧。基于此，網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)業(yè)中有關(guān)不正當(dāng)競爭規(guī)制的爭議實際上主要針對的是市場競爭中的主體行為模式，也即是說人們一直在努力括清競爭主體的行為邊界。顯然這并非易事。新近發(fā)生的“百度訴奇虎熱詞服務(wù)不正當(dāng)競爭案”（以下簡稱“本案”），即是前述背景下的典型代表，雙方當(dāng)事人展開了爭鋒相對的辯論，本文將對其中涉及的焦點(diǎn)問題作如下之歸納和分析：

一、“熱詞服務(wù)”是怎樣一種商業(yè)模式？

自從奇虎公司進(jìn)軍搜索引擎服務(wù)市場以來，雙方不可避免地發(fā)生了“正面碰撞”——除本案之外，雙方之間還有涉及“Robots協(xié)議”、搜索下拉詞等一系列不正當(dāng)競爭案件。這些案件突出了一個關(guān)鍵性問題，即與搜索引擎服務(wù)相關(guān)的商業(yè)模式有哪些、各商業(yè)模式又包含哪些元素。就本案而言，雙方的爭議可簡述為，奇虎公司的熱詞服務(wù)是否對百度公司的搜索服務(wù)構(gòu)成不正當(dāng)競爭，很顯然，其實際上就是兩個商業(yè)模式之間的對戰(zhàn)。要解決該爭議，我們首先就需要弄清什么是熱詞服務(wù)、其技術(shù)實質(zhì)和行為特點(diǎn)如何，繼而才能明確其究竟是一種新的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)、還是一種對百度公司的搜索服務(wù)構(gòu)成不正當(dāng)影響的商業(yè)行為。

熱詞服務(wù)，顧名思義就是一種向瀏覽器用戶提供熱點(diǎn)信息的服務(wù)，具體說來，就是以關(guān)鍵詞的形式向用戶呈現(xiàn)熱點(diǎn)新聞標(biāo)題，用戶無需搜索即可通過點(diǎn)擊鏈接而獲取相應(yīng)的新聞頁面。當(dāng)然，熱詞服務(wù)并非一個固有概念，迄今尚未得到正式、規(guī)范的定義與解釋，我們不妨從以下兩方面來認(rèn)識此網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的本質(zhì)和特征：

第一，熱詞服務(wù)所提供的信息內(nèi)容是時事新聞類信息，用戶通過這項服務(wù)所能夠接受到的是當(dāng)前最為熱點(diǎn)的時事新聞，雖然熱點(diǎn)所提供的鏈接并不唯一，但卻都是圍繞著熱詞而摘取出的新聞信息。正因為如此，熱詞服務(wù)的商業(yè)價值的高低取決于奇虎公司人工篩選出來的熱點(diǎn)新聞對網(wǎng)絡(luò)用戶是否有吸引力。

第二，熱詞服務(wù)的核心和基礎(chǔ)是“熱詞的確定”，而這是由奇虎公司在后臺由人工篩選出來的，篩選標(biāo)準(zhǔn)是近兩三天之中發(fā)生的最為熱點(diǎn)的一些事件。從行為過程來看，熱詞服務(wù)是奇虎公司以自身的視角、按照自身的標(biāo)準(zhǔn)，主動為用戶提供的便于其了解時事新聞的一項服務(wù)，這與搜狐、新浪等門戶網(wǎng)站首頁提供新聞標(biāo)題鏈接的做法并沒有什么本質(zhì)差異，而在用戶一方，他們無需輸入搜索關(guān)鍵詞即可獲得這些信息，也就是說信息的獲取并不是搜索的結(jié)果，所以，熱詞服務(wù)與我們熟知的搜索引擎服務(wù)是兩個不同的商業(yè)過程。

簡言之，熱詞服務(wù)是有很強(qiáng)的目的導(dǎo)向的，服務(wù)提供者是積極主動的為網(wǎng)絡(luò)用戶提供信息服務(wù)，雖然從技術(shù)層面上來說，這種商業(yè)模式并沒有什么創(chuàng)新之處，但如果從商業(yè)服務(wù)的角度來看，其的確有獨(dú)特之處——將熱詞服務(wù)與瀏覽器的搜索框結(jié)合在一起，通過不斷更新的熱點(diǎn)新聞來吸引網(wǎng)絡(luò)用戶的點(diǎn)擊，所謂的熱詞，其實就是新聞標(biāo)題，藉此能省去對時事新聞感興趣的用戶的搜索環(huán)節(jié)。雖然無法確定熱詞服務(wù)能有多大的商業(yè)價值，但可以確定的是，其應(yīng)為一種新的商業(yè)模式，行為外觀上、技術(shù)環(huán)節(jié)上均與搜索引擎服務(wù)不同。

奇虎公司熱詞服務(wù)負(fù)載于自己的瀏覽器和搜索框之上，如果用戶選擇其他搜索引擎，熱詞服務(wù)將不會出現(xiàn)，不會構(gòu)成誤認(rèn)和混淆。

二、熱詞服務(wù)是否會造成消費(fèi)者誤認(rèn)？

本案中，原告百度公司認(rèn)為，熱詞服務(wù)系故意仿冒百度搜索框和搜索結(jié)果，從而會造成網(wǎng)絡(luò)用戶的混淆。熱詞服務(wù)作為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的一項產(chǎn)品確實與搜索服務(wù)有著密切的聯(lián)系，不排除消費(fèi)者發(fā)生混淆之可能，這是因為，熱詞服務(wù)是建立在搜索服務(wù)的基礎(chǔ)之上的，用戶點(diǎn)擊熱詞所能得到的結(jié)果仍然是通過搜索引擎而獲取的，不僅如此，用戶只有將光標(biāo)點(diǎn)進(jìn)搜索框時才會看到熱詞，更何況奇虎公司是將熱詞服務(wù)與搜索引擎結(jié)合在一起的，所以，二者之間的相似性毋庸置疑。但相似性是否就因此而構(gòu)成一種仿冒呢？筆者認(rèn)為，構(gòu)成仿冒主要取決于兩方面，一是誤導(dǎo)消費(fèi)者的可能性，二是行為人的主觀故意，而前述之“相似性”僅與誤導(dǎo)的可能性有關(guān)，且尚不足以確定。

對于廣大網(wǎng)絡(luò)用戶來說，搜索已是非常熟識的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)，對于搜索的整個過程也早已形成了“common sense”，最主要的一點(diǎn)就是，由用戶在搜索框里輸入自己選擇的關(guān)鍵詞來展開搜索。所以，用戶的主動輸入是搜索服務(wù)最重要的行為特征，如果缺乏這一過程，就不應(yīng)被看作是進(jìn)行了搜索。再看熱詞服務(wù)，用戶如果點(diǎn)擊熱詞服務(wù)中的標(biāo)題鏈接，實際上就是接受了奇虎公司所提供的引導(dǎo)而直接獲取搜索結(jié)果，在整個過程中用戶無需實施任何的輸入行為，這也就跳過了傳統(tǒng)的搜索服務(wù)中最重要、最基礎(chǔ)的環(huán)節(jié)，從而與之形成了一定的區(qū)別。

至于行為人的主觀方面，仿冒應(yīng)系故意為之，而所謂故意，是指行為人預(yù)見到自己的行為可能發(fā)生某種不利后果而希望或放任該不利后果發(fā)生的主觀心理狀態(tài)，所以本案中，原告必須證明被告希望或放任混淆的結(jié)果發(fā)生。然而，前文已經(jīng)表明，熱詞服務(wù)在行為外觀上明顯有別于傳統(tǒng)的搜索服務(wù)，如果奇虎公司積極追求混淆的結(jié)果，其行為與之是不匹配的。更為重要的是，奇虎公司在其瀏覽器上保留了用戶使用百度搜索引擎（此外還有其他的搜索引擎）的路徑，如果熱詞服務(wù)要故意仿冒百度的搜索服務(wù)，其行為外觀應(yīng)當(dāng)是——無論用戶選擇哪個搜索引擎，熱詞服務(wù)都將出現(xiàn)。

反不正當(dāng)競爭法中所要規(guī)制的“仿冒”，通常是指不正當(dāng)?shù)乩盟说纳虡I(yè)信譽(yù)或者商品聲譽(yù)，其目的是使消費(fèi)者對自己的商品或服務(wù)與他人的商品或服務(wù)發(fā)生混淆，所以，禁止仿冒主要是為了保障消費(fèi)者的自主選擇。在本案中，熱詞服務(wù)只是負(fù)載在奇虎公司自己的瀏覽器、自己的搜索框之上，如果用戶選擇了其他的搜索引擎，熱詞服務(wù)將不會出現(xiàn)，因此，熱詞服務(wù)導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)用戶將其誤認(rèn)為傳統(tǒng)之搜索引擎服務(wù)的可能性很低，用戶的自主性——選擇用自己的關(guān)鍵詞進(jìn)行搜索——不會受到任何約束，仿冒無從談起。

三、熱詞服務(wù)是否有劫持流量的可能？

在本案中，除了仿冒之外，百度公司還提出了另外一個重要主張“熱詞服務(wù)是對百度流量的劫持”，也就是說，其認(rèn)為用戶本應(yīng)訪問百度的相關(guān)網(wǎng)頁卻被導(dǎo)到了奇虎的網(wǎng)頁上。流量劫持的問題是與熱詞服務(wù)和搜索服務(wù)之間的關(guān)聯(lián)性密切相關(guān)的，不可否認(rèn)的是，熱詞服務(wù)可能會在一定程度上替代搜索服務(wù)，舉例而言：如果用戶在看到熱詞之前的意愿是想借助百度公司的搜索引擎尋找當(dāng)下最熱門的時事新聞，如果恰好該用戶又選擇了奇虎公司的瀏覽器，那么當(dāng)其打開瀏覽器將光標(biāo)點(diǎn)在搜索框時就會看到熱詞服務(wù)，而如果熱詞中就有用戶想要的新聞，用戶可能就會點(diǎn)擊進(jìn)行閱讀而不再通過自己輸入關(guān)鍵詞去查找了。如此看來，熱詞服務(wù)的確是有可能把一部分用戶進(jìn)行分流。但問題是，這種分流是一種劫持嗎？

從民法的角度來看，劫持流量無非就是非法奪取他人的財產(chǎn)，筆者認(rèn)為，其認(rèn)定應(yīng)包括三個方面的內(nèi)容：第一，劫持的對象是他人的財產(chǎn)，權(quán)利歸屬明確；第二，奪取他人財產(chǎn)沒有合法依據(jù)。在本案中，如果熱詞服務(wù)導(dǎo)致流量劫持的話，那就是說選擇了熱詞服務(wù)的用戶本來是要選擇用百度搜索引擎進(jìn)行搜索的。但問題是，原告所主張的與流量有關(guān)的確定性是否真的存在？首先，那些想要瀏覽時事新聞的網(wǎng)絡(luò)用戶并不在意新聞由誰提供，他們只是關(guān)注新聞本身，而且，熱詞服務(wù)只會在奇虎公司的瀏覽器上使用奇虎的搜索引擎時才會出現(xiàn)，不能認(rèn)為此時用戶有使用百度搜索引擎的意圖；其次，即使用戶已經(jīng)想好了進(jìn)行搜索的關(guān)鍵詞，那么當(dāng)他們看到熱詞服務(wù)而進(jìn)行點(diǎn)擊時，這種點(diǎn)擊行為顯然是用戶臨時起意的行為（這反而說明了熱詞服務(wù)對消費(fèi)者的吸引力），并不能與使用百度搜索引擎查找信息的使用意圖建立確定的聯(lián)系；再次，如果網(wǎng)絡(luò)用戶已有使用百度服務(wù)的消費(fèi)偏好，那么當(dāng)其使用奇虎公司的瀏覽器時，就會明白無誤地選擇使用百度的搜索引擎（而該瀏覽器上很清晰地提供了不同搜索引擎的選擇項），而如果是那樣的話，熱詞服務(wù)根本就不會出現(xiàn)。

歸納起來，只有當(dāng)網(wǎng)絡(luò)用戶使用百度搜索引擎獲得檢索結(jié)果，并進(jìn)而點(diǎn)擊具體鏈接時卻被導(dǎo)向了奇虎公司的熱詞服務(wù)，才存在流量劫持的情形，而本案顯然并非如此。實際上，流量劫持與仿冒是相銜接的問題，如果兩個經(jīng)營者提供的服務(wù)存在明顯區(qū)別、消費(fèi)者的自主選擇不會受到任何干預(yù)，那么，是不可能發(fā)生流量劫持的情形的。

搜索引擎服務(wù)是一個商業(yè)模式，并沒有哪一個企業(yè)對該服務(wù)擁有排他性的產(chǎn)權(quán)，不能阻止新的經(jīng)營者進(jìn)入，搜索引擎服務(wù)應(yīng)當(dāng)是一個開放的市場。

四、代結(jié)語：如何看待商業(yè)模式的排他性？

綜合以上三方面的分析，我們應(yīng)當(dāng)回過頭來思考一個本源性的問題，即如何看待商業(yè)模式（尤其是網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)業(yè)中的商業(yè)模式），經(jīng)營者對商業(yè)模式是否擁有排他性，如果有的話這種排他性有多強(qiáng)？百度與奇虎在熱詞服務(wù)上的糾紛，實際上就是搜索引擎市場中新、老經(jīng)營者之爭，首先應(yīng)當(dāng)肯定的是，新進(jìn)者應(yīng)當(dāng)尊重既有主體的商業(yè)模式，但同時，我們也不能簡單地就按照財產(chǎn)規(guī)則的思維來認(rèn)識既有主體對其商業(yè)模式所享有的權(quán)利。排他性的權(quán)利只能是法定的，經(jīng)營者就某個商業(yè)模式能否獲得排他性的權(quán)利，取決于該商業(yè)模式是否滿足相應(yīng)之法定權(quán)利的設(shè)定條件，如果不能，則不能阻止其他經(jīng)營者的進(jìn)入，而只能遵循責(zé)任規(guī)則來判斷他人的行為是否不正當(dāng)?shù)負(fù)p害了經(jīng)營者的利益，諸如干擾或破壞經(jīng)營的行為、“搭便車”的行為，等等。

搜索引擎服務(wù)固然是一個商業(yè)模式，但并沒有哪一個企業(yè)對該服務(wù)擁有排他性的產(chǎn)權(quán)，無論是谷歌還是百度，都不能阻止新的經(jīng)營者的進(jìn)入。所以，搜索引擎服務(wù)市場應(yīng)當(dāng)是一個開放的市場，進(jìn)入這個市場的經(jīng)營者只能依靠自己所提供的特色附加服務(wù)來進(jìn)行競爭。手段無非有兩個：其一，通過技術(shù)創(chuàng)新使其服務(wù)獲得排他性的產(chǎn)權(quán)；其二，在無法獲得產(chǎn)權(quán)時則要力圖使自己的服務(wù)具有明確的、與眾不同的特點(diǎn)（既是防止他人實施不正當(dāng)競爭行為、也是避免自己構(gòu)成對他人的不正當(dāng)競爭）。特別需要注意的是，我們不能把附加服務(wù)與搜索引擎服務(wù)本身捆綁在一起來看待，那樣的話，在整體的搜索引擎服務(wù)面前，附加服務(wù)之間的區(qū)別會被認(rèn)為是微不足道的，這不利于經(jīng)營者在附加服務(wù)方面的努力創(chuàng)新，尤其需要指出的是，捆綁看待非常有利于既有經(jīng)營者對新進(jìn)者展開打擊。

我們看到，搜索引擎實際上是一個延伸性很強(qiáng)的服務(wù)，為網(wǎng)絡(luò)用戶提供方便、快捷的搜索服務(wù)是其核心功能，但這個功能的外延可以解釋得很寬，經(jīng)營者即便是開發(fā)出一些頗具特色的附加服務(wù)，也都能被統(tǒng)攝到“搜索”這一概念的內(nèi)涵之中，例如：無論是搜索下拉詞、還是熱詞服務(wù)，都不過是為了增加搜索引擎服務(wù)的便利性。因此，我們在分析不同經(jīng)營行為的特點(diǎn)時，應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)微觀層面，而不能僅僅停留在搜索功能的層面上進(jìn)行分析。

當(dāng)下，中國的經(jīng)濟(jì)發(fā)展仍主要依賴模仿，網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)業(yè)更是如此；但我們所說的模仿不是簡單地抄襲，而是一種累積性創(chuàng)新，這實際上也是人類社會進(jìn)步的主要形態(tài)。打一個可能不太恰當(dāng)?shù)谋确?，就像著作?quán)法上的“思想/表達(dá)”二分法，大家可以有相同或相似的“思想”，但必須是各自采取自己的表達(dá)方式。具體到商業(yè)模式的問題上，積極地為其樹立產(chǎn)權(quán)的“籬笆”并不是一個好的選擇，當(dāng)然，如果能夠符合已有法定產(chǎn)權(quán)的設(shè)立條件，自然應(yīng)當(dāng)提供產(chǎn)權(quán)的保護(hù)，但我們不能每遇到一種所謂的新的商業(yè)模式，就自覺不自覺地按照產(chǎn)權(quán)規(guī)則的路徑來保護(hù)；正確的態(tài)度是，在鼓勵自由競爭的同時嚴(yán)格約束競爭者的行為方式，排除那些對別人造成不法損害的行為，一個有效的判斷方法是，主體的行為是針對消費(fèi)者還是針對競爭對手。用此標(biāo)準(zhǔn)回看本案，熱詞服務(wù)所針對的對象還是非常清晰的。