吳國良

摘 要：近年來，現(xiàn)代物流業(yè)發(fā)展迅速，但是，目前中國對第三方物流合同的立法和學(xué)術(shù)研究幾乎是空白，從分析第三方物流合同的性質(zhì)、在不同運(yùn)作模式下的法律關(guān)系出發(fā)，來研究第三方物流合同的歸責(zé)原則、責(zé)任期間、責(zé)任承擔(dān)、責(zé)任豁免等重要法律問題。

關(guān)鍵詞：第三方物流合同；第三方物流運(yùn)營商；法律責(zé)任

中圖分類號(hào)：D92 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號(hào)：1673-291X（2014）07-0306-03

第三方物流（ Third Party Logistics，簡稱TPL）興起于20世紀(jì)80年代末90年代初，它是運(yùn)輸、倉儲(chǔ)等基礎(chǔ)服務(wù)行業(yè)的一個(gè)重要發(fā)展。第三方物流（Third Party Logistics），又稱外包物流、契約物流或合同物流，是指獨(dú)立于第一方（物流需求企業(yè)）、第二方（供應(yīng)商、分銷商、客戶）之外的專業(yè)中間商，以合同的形式向物流需求企業(yè)提供專業(yè)的物流服務(wù)的一種物流運(yùn)作模式。

一、有名合同與無名合同的劃分

“將合同劃分為有名合同與無名合同最早起源于羅馬法，有名合同系指法律賦予一定內(nèi)容的合同，附有特別的名稱并設(shè)有特別的規(guī)定?！盵1] 而那些不能完全納入任何有名合同的，則被稱為無名合同或非典型合同。筆者認(rèn)為，中國合同法規(guī)定的有名合同基本是按照以行為類型化的思路進(jìn)行劃分的，如買賣、贈(zèng)與、運(yùn)輸、加工、承攬等等。但是，隨著市場經(jīng)濟(jì)的不斷深化，越來越多的經(jīng)濟(jì)合同更具有復(fù)雜性的特點(diǎn)，如旅游合同、物業(yè)合同、物流合同等等。對這類合同，為了節(jié)省其交易成本，指導(dǎo)交易，提高法律的可預(yù)測性，應(yīng)該逐漸地將以行業(yè)為劃分標(biāo)準(zhǔn)的合同納入有名合同的范疇。

二、第三方物流合同與合同法中的有名合同

第三方物流合同似乎包含了《合同法》中的多種有名合同的內(nèi)容，主要有運(yùn)輸合同法律關(guān)系、倉儲(chǔ)合同法律關(guān)系、承攬合同法律關(guān)系、行紀(jì)合同法律關(guān)系和委托代理合同法律關(guān)系。但是，第三方物流合同是否就是合同法分則里面的某一有名合同呢？因此，有必要對其與合同法中的某些類似合同進(jìn)行比較[2]，下面本文將主要分析第三方物流合同與委托合同、行紀(jì)合同的不同之處。

（一）第三方物流合同與委托合同

第三方物流合同整體上表現(xiàn)為客戶企業(yè)的委托行為與第三方物流運(yùn)營商的受托行為，而且這類合同的標(biāo)的都是為他人提供服務(wù)，這是第三方物流合同與一般委托合同的相似之處。然而，第三方物流合同已超出了一般委托的內(nèi)容，單純的一般委托已很難完全涵蓋其全部內(nèi)容。兩者之間的差異主要表現(xiàn)在：

第一，合作的深度層次不同。雙方之間遠(yuǎn)遠(yuǎn)超越了一般意義上的買賣關(guān)系，而是緊密地結(jié)合為一體，形成了一種共生共棲的戰(zhàn)略合作伙伴關(guān)系。委托合同中的受托方是站在自己業(yè)務(wù)經(jīng)營的角度，接受委托，雙方當(dāng)事人之間形成的僅僅是一般意義上的買賣關(guān)系（指的是服務(wù)的買賣）。

第二，合同追求的目標(biāo)不同。第三方物流運(yùn)營商追求的不是短期的經(jīng)濟(jì)效益，雙方是一個(gè)利益共同體，委托人和受托人的共同利益僅為處理委托事務(wù)，不存在所謂的利益一體化。

第三，合同的費(fèi)用和報(bào)酬的來源不同。第三方物流運(yùn)營商的利潤不是客戶的成本性支出為代價(jià)的，從本質(zhì)上講其利潤來源于現(xiàn)代物流管理科學(xué)的運(yùn)用所產(chǎn)生的新價(jià)值，即“第三利潤源泉”，即第三方物流創(chuàng)造新價(jià)值。而這種新價(jià)值是第三方物流企業(yè)與客戶共同分享的，雙方由此達(dá)到利益一體化，實(shí)現(xiàn)雙贏。委托合同中受托人的報(bào)酬是由委托人支付的，是委托人的成本性支出。

第四，名義不同。第三方物流合同中，第三方物流運(yùn)營商始終以本人的名義出現(xiàn)，委托合同中，受托人一般是以委托人的名義進(jìn)行代理活動(dòng)的，即使以自己的名義進(jìn)行代理活動(dòng)，構(gòu)成合同法上的間接代理，一般情況下其法律后果仍應(yīng)歸結(jié)于委托人，除非有相反證據(jù)可以證明，才最終歸結(jié)到受托人。

（二）第三方物流合同和行紀(jì)合同

第三方物流合同中的物流運(yùn)營商和行紀(jì)合同中的受托人，都是以自己的名義從事民商事活動(dòng)，這是兩者的相似之處。但第三方物流合同和行紀(jì)合同的區(qū)別也是明顯的。

第一，合同主體的資質(zhì)不同。行紀(jì)人只能是經(jīng)批準(zhǔn)經(jīng)營行紀(jì)業(yè)務(wù)的自然人、法人或其他組織，未經(jīng)法定手續(xù)批準(zhǔn)或和核準(zhǔn)經(jīng)營行紀(jì)業(yè)務(wù)的自然人、法人和其他組織不得經(jīng)營行紀(jì)業(yè)務(wù)，不能成為行紀(jì)合同的行紀(jì)人。第三方物流運(yùn)營商的主體資歷并沒有限制。

第二，合同的標(biāo)的不同。一般來說，行紀(jì)合同的標(biāo)的是行紀(jì)人為委托人辦理購、銷、寄售等業(yè)務(wù)的活動(dòng)，而第三方物流合同的標(biāo)的是第三方物流運(yùn)營商提供的綜合物流服務(wù)活動(dòng)，其提供服務(wù)的內(nèi)容涉及甚廣，涉及運(yùn)輸、儲(chǔ)存、搬運(yùn)、包裝、流通加工、配送、信息處理等諸多環(huán)節(jié)[3]。

第三，歸責(zé)原則不同。行紀(jì)合同一般是實(shí)行過錯(cuò)責(zé)任原則，而第三方物流合同的歸責(zé)原則則較為復(fù)雜，筆者將在后面的章節(jié)中細(xì)致闡述。

三、第三方物流合同應(yīng)規(guī)定為有名合同

依據(jù)現(xiàn)行的法律規(guī)定，真正意義上的第三方物流合同屬于《合同法》上的無名合同。筆者認(rèn)為，應(yīng)將第三方物流合同規(guī)定為有名合同，主要有以下理由：第一，物流的總體效果是森林的效果，即使是和森林一樣多的樹木，如果各個(gè)孤立存在，那也不是物流的總體效果，這可以歸納成一句話即“物流是一片森林而非一棵棵樹木”[4]。所以不能對第三方物流進(jìn)行人為的肢解為運(yùn)輸、倉儲(chǔ)、搬運(yùn)、代理等單獨(dú)的有名合同。第二，可以節(jié)約交易成本。有名合同的規(guī)定可降低各種條款細(xì)節(jié)的約定成本。第三，可以使雙方權(quán)利義務(wù)的約定更加公平合理。因?yàn)楝F(xiàn)在的物流市場是買方市場，很多物流合同中都約定第三方物流企業(yè)的嚴(yán)格責(zé)任，這對于第三方物流企業(yè)來說十分不利，也阻礙了第三方物流業(yè)的發(fā)展。

四、第三方物流合同的性質(zhì)探討

隨著信息技術(shù)和服務(wù)理念的不斷發(fā)展，第三方物流的運(yùn)營模式日趨多樣，物流服務(wù)供需各方之間的關(guān)系越來越復(fù)雜。因此，第三方物流合同的性質(zhì)探討變得十分復(fù)雜。

學(xué)術(shù)界對第三方物流合同性質(zhì)認(rèn)定存在多種看法，有的學(xué)者認(rèn)為，第三方物流合同是一種代理合同，有的學(xué)者認(rèn)為是行紀(jì)合同，有的學(xué)者認(rèn)為是委托合同[5]，對此，筆者在本章第三節(jié)中已作比較論述。當(dāng)然，第三方物流合同有可能部分是委托合同或行紀(jì)合同，但是，如果我們在對一個(gè)事物進(jìn)行定義時(shí)都用它的屬概念或種概念，那么其意義基本是微乎其微的。

筆者認(rèn)為，第三方物流作為一種不斷發(fā)展的新生事物，涵蓋了多種的服務(wù)模式，期盼用一種統(tǒng)一的模式加以規(guī)范，是不現(xiàn)實(shí)的。由于第三方物流服務(wù)的不同運(yùn)營模式，第三方物流服務(wù)可能是運(yùn)輸、倉儲(chǔ)、包裝、加工、設(shè)計(jì)服務(wù)、委托代理等中的一種或者是多種服務(wù)模式的結(jié)合，所以從形式上說第三方物流合同是運(yùn)輸合同、倉儲(chǔ)合同、技術(shù)合同、委托合同、代理合同、行紀(jì)合同等一種或者是多種形式的組合。但至于綜合類的合同可否突破以前傳統(tǒng)合同的束縛，由于水平有限在此不作研究，但是，正如前面所引蘇永欽教授所作的合同有名化意義的論述[6]，雖然綜合類合同與傳統(tǒng)合同存在很大差異，但是這并不妨礙該類合同的有名化。

五、第三方物流運(yùn)營商的法律責(zé)任

第三方物流運(yùn)營商的法律責(zé)任是指第三方物流運(yùn)營商按照法律規(guī)定或運(yùn)輸合同的約定對貨物的滅失、損害或延遲交付所造成損失的違約責(zé)任，具體筆者將從歸責(zé)任原則、責(zé)任期間、責(zé)任形式、責(zé)任承擔(dān)及責(zé)任豁免等方面進(jìn)行探討。

（一）第三方物流合同的歸責(zé)原則

各國立法對違約責(zé)任歸責(zé)原則的規(guī)定是不同的，其主張主要有兩種：一種是過錯(cuò)責(zé)任原則，另一種是嚴(yán)格責(zé)任原則。從前文的分析可以看出，第三方物流運(yùn)營商在一個(gè)完整的物流操作實(shí)踐中，第三方物流運(yùn)營商一般最少要通過兩個(gè)合同來完成整個(gè)物流服務(wù)活動(dòng)。首先，貨主企業(yè)與第三方物流運(yùn)營商簽訂物流合同，約定物流服務(wù)的內(nèi)容及第三方物流運(yùn)營商和貨主企業(yè)的權(quán)利義務(wù)。然后，第三方物流運(yùn)營商由于其自身不具有某一物流環(huán)節(jié)所要求的條件，因此其常常將物流作業(yè)的一部分或全部分包給其他物流企業(yè)來運(yùn)作，這一般是通過第三方物流運(yùn)營商以自己的名義與物流實(shí)際履行方訂立物流合同，并且自己承擔(dān)行為的法律后果來實(shí)現(xiàn)的，這是物流實(shí)踐中最常見的經(jīng)營方式。

而對于貨主企業(yè)與第三方物流運(yùn)營商之間的合同，法律并沒有明確的規(guī)定，由于現(xiàn)在的第三方物流服務(wù)市場處于“買方市場”的經(jīng)濟(jì)環(huán)境下，在物流實(shí)踐中大多數(shù)物流服務(wù)主合同實(shí)行的是嚴(yán)格責(zé)任制，也就是無過錯(cuò)責(zé)任。即第三方物流運(yùn)營商從掌管貨物開始到物流服務(wù)履行的整個(gè)過程中，無論是否處于其實(shí)際控制之下，也不論是否是因其第三方物流運(yùn)營商的過錯(cuò)產(chǎn)生了貨物的滅失損害，第三方物流運(yùn)營商都要對貨主企業(yè)承擔(dān)責(zé)任，然后再依照分包合同對直接負(fù)有責(zé)任的分包方追償。這無疑給第三方物流運(yùn)營商帶來了很大的經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)，不僅對當(dāng)事人不公平，也使得整個(gè)物流服務(wù)市場呈無序狀態(tài)，不利于物流業(yè)的健康發(fā)展。那么實(shí)行什么樣的歸責(zé)原則才是合適的呢？

筆者認(rèn)為，歸責(zé)原則的確立其實(shí)是一個(gè)價(jià)值判斷的過程，即通過法律手段，調(diào)整雙方權(quán)利與義務(wù)關(guān)系，實(shí)現(xiàn)社會(huì)公平和正義。對于第三方物流合同，因其為混合合同，其價(jià)值是多元化的，所以還應(yīng)當(dāng)具體問題具體分析，應(yīng)當(dāng)按其提供的不同服務(wù)模式適用不同的歸責(zé)原則，而不應(yīng)當(dāng)一概地適用無過錯(cuò)責(zé)任原則。但具體如何確立歸責(zé)原則，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)參考前面四種不同運(yùn)作模式下第三方物流運(yùn)營商和物流需求企業(yè)的關(guān)系來確定如何適用歸責(zé)原則，并且這種責(zé)任分配方式應(yīng)當(dāng)以明確的法律條文的形式出現(xiàn)。

（二）第三方物流運(yùn)營商的責(zé)任期間

有學(xué)者認(rèn)為，目前由于第三方物流服務(wù)的貨物主要是大宗的集裝箱或類似包裝的貨物，根據(jù)集裝箱運(yùn)輸中貨物在發(fā)貨人的工廠或倉庫、集裝箱貨運(yùn)站（內(nèi)陸或碼頭）、堆場（內(nèi)陸或碼頭）進(jìn)行交接的特點(diǎn)，綜合性的第三方物流運(yùn)營商的責(zé)任期間原則上可以參照執(zhí)行。即可以選擇實(shí)行“門到門”、“場到場”、“港到港”、“倉到倉”、“船至船”等方式[7]。

筆者認(rèn)為，將第三方物流運(yùn)營商的責(zé)任期間套用目前以上幾種固定統(tǒng)一的責(zé)任期間模式惟恐不妥。因?yàn)榈谌轿锪骱贤腔旌虾贤?，其包括眾多?nèi)容，諸如在第三方物流合同中，第三方物流運(yùn)營商不僅可以提供物流倉儲(chǔ)運(yùn)輸，物流配送，港口提貨搬運(yùn)等方面的服務(wù)，而且還可以提供貨物分揀、包裝、場內(nèi)加工，在后一類物流服務(wù)中貨物往往是處于雙方共同控制之下的。筆者認(rèn)為第三方物流運(yùn)營商的責(zé)任期間應(yīng)當(dāng)具體問題具體分析，應(yīng)根據(jù)不同的物流業(yè)務(wù)模式類型來做出相應(yīng)的法律規(guī)定，并允許當(dāng)事人在第三方物流合同中做具體的約定。

（三）第三方物流運(yùn)營商的責(zé)任承擔(dān)

1.第三方物流運(yùn)營商的責(zé)任承擔(dān)模式

由于中國立法對第三方物流運(yùn)營商的責(zé)任形式并未做出明確規(guī)定，因此我們可以借鑒多式聯(lián)運(yùn)經(jīng)營人的責(zé)任形式。一般而言，多式聯(lián)運(yùn)經(jīng)營人責(zé)任形式可以有三種，責(zé)任分擔(dān)制、統(tǒng)一責(zé)任制和網(wǎng)狀責(zé)任制。在物流實(shí)踐中，第三方物流合同雖然實(shí)行的都是嚴(yán)格責(zé)任，但其責(zé)任承擔(dān)模式卻不完全相同。

筆者認(rèn)為，采修正的網(wǎng)狀責(zé)任制更加科學(xué)，即對傳統(tǒng)的網(wǎng)狀責(zé)任制進(jìn)行修正，第三方物流運(yùn)營商對全程負(fù)責(zé)，且物流需求企業(yè)可以根據(jù)不同的二級(jí)分包合同的合同性質(zhì)，對其產(chǎn)生的損失向已確定的負(fù)有責(zé)任的二級(jí)分包商追究責(zé)任，但是，如果第三方物流運(yùn)營商不能賠償損失且負(fù)有責(zé)任的二級(jí)分包商又難以確定，此時(shí)所有的二級(jí)分包商承擔(dān)連帶補(bǔ)充責(zé)任。

2.第三方物流運(yùn)營商與相關(guān)責(zé)任人的責(zé)任分擔(dān)

由于前文已經(jīng)提及第三方物流運(yùn)營商在第三方物流運(yùn)作中與發(fā)貨方、分包方、債務(wù)履行輔助人之間的法律關(guān)系，因此本文在此處將進(jìn)一步分析在這幾種法律關(guān)系中，第三方物流運(yùn)營商的法律責(zé)任承擔(dān)問題。

第三方物流運(yùn)營商與發(fā)貨方之間的法律責(zé)任承擔(dān)，如果存在買賣合同的應(yīng)當(dāng)基于買賣合同（居間買賣）約定，如果出現(xiàn)任何一方違反合同約定的應(yīng)當(dāng)向?qū)Ψ匠袚?dān)違約責(zé)任；如果雙方并不存在合同關(guān)系，那么雙方都不向?qū)Ψ截?fù)責(zé)，損失由物流需求企業(yè)承擔(dān)，但是，物流需求企業(yè)可以根據(jù)他們內(nèi)部的合同向造成損失的另一方追償。

第三方物流運(yùn)營商與二級(jí)物流分包方之間的法律責(zé)任的承擔(dān)，如果是因?yàn)槎?jí)分包方的原因?qū)е碌谌轿锪骱贤瑹o法履行或不完全履行，除以侵權(quán)為由向二級(jí)分包商索賠外，根據(jù)筆者在前面所作的論述，采修正的網(wǎng)狀責(zé)任制，第三方物流運(yùn)營商對全程負(fù)責(zé)，且物流需求企業(yè)可以根據(jù)不同的二級(jí)分包合同的合同性質(zhì)，對其產(chǎn)生的損失向已確定的負(fù)有責(zé)任的二級(jí)分包商追究責(zé)任，但是，如果第三方物流運(yùn)營商不能賠償損失且負(fù)有責(zé)任的二級(jí)分包商又難以確定，此時(shí)所有的二級(jí)分包商承擔(dān)連帶補(bǔ)充責(zé)任。但是，如果由于物流需求企業(yè)的原因造成二級(jí)物流分包商損失的，二級(jí)物流分包商只能向第三方物流運(yùn)營商要求其承擔(dān)責(zé)任，第三方物流運(yùn)營商可以根據(jù)第三方物流合同向物流需求企業(yè)追償。

第三方物流運(yùn)營商與債務(wù)履行輔助人之間責(zé)任的承擔(dān)，根據(jù)《國際貨運(yùn)代理業(yè)示范法》第73條規(guī)定：“貨運(yùn)代理人作為當(dāng)事人，將對其所雇傭的第三人在完成運(yùn)輸合同或其他服務(wù)時(shí)的行為和疏忽承擔(dān)責(zé)任，如同該行為和疏忽是他自己的一樣?！币虼?，我們認(rèn)為在物流運(yùn)作中，如果由于履行輔助人的原因?qū)е挛锪骱贤瑹o法履行或不完全履行，除以侵權(quán)為由向履行輔助人或物流經(jīng)營人索賠外，大部分情況下收貨人應(yīng)該以違反物流合同為由要求經(jīng)營人承擔(dān)責(zé)任，然后再由經(jīng)營人根據(jù)實(shí)際情況向履行人要求賠償。

（四）第三方物流運(yùn)營商的責(zé)任豁免

在傳統(tǒng)的物流中，運(yùn)輸企業(yè)可以根據(jù)《合同法》的明確規(guī)定，以托運(yùn)人和收貨人的過錯(cuò)來主張自己的責(zé)任豁免。當(dāng)其作為公路運(yùn)輸、鐵路運(yùn)輸、海上運(yùn)輸、航空運(yùn)輸?shù)某羞\(yùn)人也可以依據(jù)相關(guān)法律享受到相應(yīng)的免責(zé)保護(hù)，有時(shí)在發(fā)生賠付后還可以享受到賠償限額的保護(hù)。但第三方物流實(shí)踐中，由于中國第三方物流市場目前屬于“買方市場”，第三方物流服務(wù)需求企業(yè)在合同談判中往往居于優(yōu)勢地位，第三方物流企業(yè)為了爭攬合同，往往步步妥協(xié)，有的甚至連法律明確規(guī)定的責(zé)任豁免也不敢主張，最后導(dǎo)致第三方物流企業(yè)的“無責(zé)任豁免和無責(zé)任限制”，而最終實(shí)行無過錯(cuò)責(zé)任[8]。因此，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)取締中國物流實(shí)踐中這種無責(zé)任豁免的做法，而應(yīng)當(dāng)考慮第三方物流實(shí)際運(yùn)作中的不同具體情況對第三方物流運(yùn)營商進(jìn)行責(zé)任豁免，目前，對于承運(yùn)人可以免除責(zé)任的條款除了《漢堡規(guī)則》及《國際多式聯(lián)運(yùn)公約》未采用列舉法外，其他國際公約、慣例及國內(nèi)法律法規(guī)大都采用列舉方式列舉了若干免責(zé)事項(xiàng)。筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)參考相關(guān)的國際公約或國內(nèi)法律法規(guī)的規(guī)定，來確立第三方物流運(yùn)營商的免責(zé)條款，只有這樣才有可能最大化地保障第三方物流運(yùn)營商的利益，從而更好地保障中國物流行業(yè)的繁榮發(fā)展。

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[責(zé)任編輯 陳 鶴]