邢娜

摘 要 計算機軟件技術和網(wǎng)絡的發(fā)展讓生活更加便利，也同時讓軟件著作權(quán)更容易受到侵害，如何界定網(wǎng)絡侵害計算機軟件著作權(quán)的行為，確定侵權(quán)的構(gòu)成要件，找到適當?shù)木葷椒ㄊ潜疚年P注的重點。

關鍵詞 計算機軟件著作權(quán) 網(wǎng)絡侵權(quán) 民事責任

一、計算機軟件著作權(quán)

計算機軟件知識產(chǎn)權(quán)是指自然人、法人或者其他機構(gòu)對自己計算機軟件開發(fā)過程中創(chuàng)作出來的智力成果所享有的專有權(quán)利，包括：該軟件的表達（如程序代碼、文檔等）方面的權(quán)利——著作權(quán)（或稱版權(quán)）；該軟件的技術設計（如程序設計方案、處理問題的方法、各項有關技術信息等）方面的權(quán)利——專利權(quán)和制止不正當競爭權(quán)；該軟件的名稱標識方面的權(quán)利——商標權(quán)。豍而計算機軟件著作權(quán)是指軟件的開發(fā)者或者其他權(quán)利人依據(jù)有關著作權(quán)法律的規(guī)定對軟件作品所享有的各項專有權(quán)利，包括軟件著作人身權(quán)（如發(fā)表權(quán)、署名權(quán)和修改權(quán)）和軟件著作財產(chǎn)權(quán)。

根據(jù)國務院于1991年6月4日發(fā)布的《計算機軟件保護條例》，計算機軟件是指計算機程序及有關文檔，受保護的軟件必須是由開發(fā)者獨立開發(fā)，即必須具備原創(chuàng)性，同時，必須是已固定在某種有形物體上而非存在于開發(fā)者的頭腦中。根據(jù)其許可方式的不同，可以分為專屬軟件，自由軟件，共享軟件，免費軟件和公共軟件。其中，專屬軟件授權(quán)通常不允許用戶隨意的復制、研究、修改或散布該軟件，違反此類授權(quán)通常會有嚴重的法律責任，傳統(tǒng)的商業(yè)軟件公司會采用此類授權(quán)，例如微軟的 Windows 和辦公軟件；專屬軟件的源碼通常被公司視為私有財產(chǎn)而予以嚴密的保護；自由軟件授權(quán)正好與專屬軟件相反，賦予用戶復制、研究、修改和散布該軟件的權(quán)利，并提供源碼供用戶自由使用，僅給予些許的其它限制，如 Linux、Firefox 和 OpenOffice；共享軟件通常可免費的取得并使用其試用版，但在功能或使用期間上受到限制，開發(fā)者會鼓勵用戶付費以取得功能完整的商業(yè)版本；免費軟件可免費的取得和散布，但并不提供源碼，也無法修改；公共軟件的原作者已放棄權(quán)利，著作權(quán)過期，或作者已不可考的軟件，使用上無任何限制。豎在著作權(quán)保護上，我國《著作權(quán)法》明確規(guī)定計算機軟件是受著作權(quán)法保護的一類作品，《計算機軟件保護條例》作為著作權(quán)法的配套法規(guī)，是保護計算機軟件著作權(quán)的具體實施辦法。根據(jù)創(chuàng)意和表達分離原則，僅保護該軟件本身的表現(xiàn)形式，而不能擴大到開發(fā)軟件所用的思想、概念、方法、原理、算法、處理過程和運行方法等。為促進我國軟件產(chǎn)業(yè)發(fā)展，國家著作權(quán)行政管理部門鼓勵軟件登記，并對登記的軟件予以重點保護。

二、侵害軟件著作權(quán)的民事責任體系

（一）侵害軟件著作權(quán)的判定

對于是否屬于計算機軟件侵權(quán)的判定，主要采用“實質(zhì)相似性加接觸”的原則，即只要能夠證明一部軟件作品的開發(fā)者在開發(fā)該作品前接觸過另一部軟件作品，并且這兩部作品經(jīng)專家鑒定沒有本質(zhì)區(qū)別，則可以認定后開發(fā)的軟件為盜版軟件，構(gòu)成侵權(quán)。 當然，這是對著作權(quán)本身存在爭議，需要確定權(quán)利主體時的判定方法。

根據(jù)《計算機軟件保護條例》第30條規(guī)定，屬于侵犯計算機軟件著作權(quán)的行為主要有：（1）未經(jīng)著作權(quán)人同意而發(fā)表其軟件作品；（2）將他人開發(fā)的軟件當作自己的作品發(fā)表；（3）未經(jīng)合作者同意，將合作開發(fā)的軟件當作自己單獨完成的作品發(fā)表；（4）在他人開發(fā)的軟件上署名或者涂改他人開發(fā)的軟件后署名；（5）未經(jīng)軟件著作權(quán)人或者合法受讓者的同意而修改、翻譯、注釋其軟件作品；6）未經(jīng)軟件著作權(quán)人或者其合法受讓者的同意而復制或者部分復制其軟件作品；（7）未經(jīng)軟件著作權(quán)人或者其合法受讓者的同意向任何第三方辦理其軟件的許可使用或者轉(zhuǎn)讓事宜。具有以上行為之一的，即可判定為侵犯了計算機軟件的著作權(quán)。

（二）侵害軟件著作權(quán)的構(gòu)成要件

侵權(quán)行為的民事責任，指行為人因自己的過錯，實施非法侵犯他人的權(quán)益的行為，對受害人承擔的民事責任，侵權(quán)責任以補償性為主。著作權(quán)作為民事權(quán)利的一種，對侵害軟件著作權(quán)也多以民事責任來加以保護。因此對侵害著作權(quán)的構(gòu)成要件應首先參照一般民事侵權(quán)責任的構(gòu)成要件。根據(jù)2009年12月26日頒布的《侵權(quán)行為法》，侵權(quán)行為的構(gòu)成要件只是規(guī)定了損害事實的存在，侵害行為與損害結(jié)果之間的因果關系，以及行為人主觀上有過錯，并沒有提及行為人實施的行為違反了法律的禁止性規(guī)定或強制性規(guī)定。

同時，結(jié)合著作權(quán)的特殊性，其侵權(quán)行為的構(gòu)成要件又有所不同，目前主要有兩要件說、三要件說和五要件說：兩要件說認為其構(gòu)成要件有二：（1）他人擅自使用的必須是受著作權(quán)保護的作品；（2）使用者使用受著作權(quán)保護的作品，必須是既未經(jīng)作者或其他著作權(quán)人同意，又沒有法律上的依據(jù)。這種觀點還將侵害著作權(quán)的行為狹義地理解為不法使用受著作權(quán)法保護的作品之行為。三要件說認為（1）著作權(quán)的有效性；（2）行為的違法性；（3）這種行為的結(jié)果導致著作權(quán)人的某一項或者幾項著作權(quán)權(quán)能被實際利用或者失去應有的控制；五要件說認為包括：（1）法律規(guī)定或不經(jīng)著作權(quán)人的許可行使他人著作權(quán)權(quán)能。（2）以取得經(jīng)濟利益或聲譽為目的。（3）接觸并使用了他人的作品。（4）侵害了作者或其繼承人的人身或財產(chǎn)權(quán)。（5）在主觀上應具有直接故意，只要行為人違反了其中一個方面，即應視為構(gòu)成侵犯他人著作權(quán)的行為，就應依法追究行為人的侵權(quán)責任。目前，“四要件說” 仍占主流，其觀點認為，侵害著作權(quán)作為一種一般侵權(quán)行為，其構(gòu)成要件理應包括四個方面，即（1）行為的違法性（侵害行為）；（2）損害；（3）因果關系； （4）加害人的主觀過錯（在實踐中通常推定加害人主觀上存在過錯），這種觀點的歸責原則即為“過錯責任說”。

綜上，筆者認為侵犯計算機軟件著作權(quán)的構(gòu)成要件為四要件更為合適，即有侵害行為（但不要求行為的違法性）、有損害結(jié)果、因果關系和加害人的主觀過錯。而網(wǎng)絡侵犯的軟件著作權(quán)主要表現(xiàn)在不法使用他人受著作權(quán)法保護的作品，因此可以將構(gòu)成要件具體化為：（1）有未經(jīng)作者或其他著作權(quán)人同意，又沒有法律上的依據(jù)而擅自使用他人受著作權(quán)保護的作品的行為；（2）有造成權(quán)利人不利益的損害事實； （3）因果關系； （4）行為人主觀過錯。

三、網(wǎng)絡侵害軟件著作權(quán)的民事責任救濟

（一）網(wǎng)絡侵害軟件著作權(quán)概述

網(wǎng)絡侵權(quán)，是指發(fā)生在互聯(lián)網(wǎng)上的各種侵害他人民事權(quán)益的行為。由于網(wǎng)絡傳播的匿名性以及實時交互性、超越時空性等特征，使得網(wǎng)絡侵權(quán)行為具有不同于傳統(tǒng)侵權(quán)行為的諸多特點。網(wǎng)絡侵權(quán)主要發(fā)生在互聯(lián)網(wǎng)空間，責任承擔者主要是網(wǎng)絡用戶和網(wǎng)絡服務提供者，損害后果具有不確定性及無限擴展性，互聯(lián)網(wǎng)的一個重要優(yōu)勢就在于其可以即時更新，網(wǎng)頁上的資料由于其具有可更改性，因此在訴訟取證上面臨困難。豏

網(wǎng)絡侵害軟件著作權(quán)主要是未經(jīng)軟件著作權(quán)人或者合法受讓者的同意而修改、翻譯、注釋其軟件作品，未經(jīng)軟件著作權(quán)人或者其合法受讓者的同意而復制或者部分復制其軟件作品，和未經(jīng)軟件著作權(quán)人或者其合法受讓者的同意向任何第三方辦理其軟件的許可使用。

（二）我國法律對軟件著作權(quán)的保護

我國保護計算機軟件著作權(quán)的法律規(guī)范，既有國內(nèi)法，又有中國同其他國家簽訂的雙邊條約，和加入的一些國際公約： （1）《著作權(quán)法》第三條規(guī)定，計算機軟件屬于著作權(quán)法所稱的作品范疇，明確了計算機軟件受《著作權(quán)法》的保護?！吨鳈?quán)法實施條例》 對《著作權(quán)法》中的原則規(guī)定作了細化和補充。（2）《計算機軟件保護條例》是與《著作權(quán)法》配套的專門規(guī)定計算機軟件著作權(quán)保護辦法的行政法規(guī)，這是我國涉及軟件著作權(quán)保護的一份重要的法規(guī)文件。它規(guī)定了軟件著作權(quán)人享有的各項權(quán)利以及各種侵權(quán)行為的形式和法律責任等內(nèi)容。（3）《計算機軟件著作權(quán)登記辦法》為《軟件保護條例》中規(guī)定的軟件著作權(quán)登記制度制定了具體的辦法。（4）《中美兩國政府關于保護知識產(chǎn)權(quán)的諒解備忘錄》，1992年3月17日在中國生效。（5）《實施國際著作權(quán)條約的規(guī)定》，是為了實施《中美兩國政府關于保護知識產(chǎn)權(quán)的諒解備忘錄》和《伯爾尼公約》而頒布的行政法規(guī)。（6）《伯爾尼公約》，1992年10月15日在中國生效。（7）《世界著作權(quán)公約》1992年10月30日起在中國生效。（8）《TRIPs》協(xié)議?！禩RIPs》協(xié)議第10條比較具體地規(guī)定了關于計算機程序和數(shù)據(jù)庫的保護。豐

（三）網(wǎng)絡侵害軟件著作權(quán)的民事責任

一般民事侵權(quán)行為應承擔停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失等民事責任，在侵犯軟件知識產(chǎn)權(quán)后的救濟上，由于軟件產(chǎn)品具有非物質(zhì)定在，非穩(wěn)定存續(xù)，非絕對排他和非靜態(tài)組合等特征，這些使得它與一般知識產(chǎn)權(quán)的被侵權(quán)模式和保護方式有所不同，在救濟制度中表現(xiàn)出來的也不同于一般侵權(quán)行為及民事責任，因而在被侵權(quán)后的保護和證據(jù)收取方面也展現(xiàn)了一定的特殊性。

《侵權(quán)責任法》第36條規(guī)定：（1）網(wǎng)絡用戶、網(wǎng)絡服務提供者利用網(wǎng)絡侵害他人民事權(quán)益的，應當承擔侵權(quán)責任；（2）網(wǎng)絡用戶利用網(wǎng)絡服務實施侵權(quán)行為的，被侵權(quán)人有權(quán)通知網(wǎng)絡服務提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。網(wǎng)絡服務提供者接到通知后未及時采取必要措施的，對損害的擴大部分與該網(wǎng)絡用戶承擔連帶責任；（3）網(wǎng)絡服務提供者知道網(wǎng)絡用戶利用其網(wǎng)絡服務侵害他人民事權(quán)益，未采取必要措施的，與該網(wǎng)絡用戶承擔連帶責任。它確定了網(wǎng)絡服務提供者的侵權(quán)責任，為網(wǎng)絡侵權(quán)行為提供了較為規(guī)范的法律依據(jù)。

在計算機軟件侵權(quán)損害的賠償數(shù)額確定上，主要包括可得利潤損失和侵權(quán)獲利額的直接損失，以及侵權(quán)帶來費用的間接損失，如合理的律師費用，調(diào)查取證及為制止侵權(quán)行為所支付的正當差旅費，為舉證而查閱、復印有關資料而支付的合理費用，合理的鑒定費以及辦理證據(jù)保全公證費用等其他合理費用。

（四）網(wǎng)絡侵害計算機軟件著作權(quán)保護的建議

對于防止計算機軟件著作權(quán)網(wǎng)絡侵害的保護和救濟，我們可借鑒國外相關立法，結(jié)合網(wǎng)絡信息技術發(fā)展的現(xiàn)實狀況不斷調(diào)整保護規(guī)范。如不僅要禁止前述未經(jīng)許可使用行為，也要禁止設置修改權(quán)和計算機程序運行中的動態(tài)修改行為。因為網(wǎng)絡信息技術和計算機程序緊密融合使得計算機程序任意修改發(fā)生的方式或形式日益復雜，計算機程序的動態(tài)修改技術手段日益多樣，軟件正版化工作由此變得更加困難。云計算技術的發(fā)展更加催生了對計算機程序進行移除、增補、刪節(jié)或者以改變指令、語句順序外的其他方式或形式的動態(tài)修改行為，這些行為會嚴重損害軟件作品的完整權(quán)。

當然，也要正確處理好著作權(quán)保護和發(fā)展信息技術的關系，明確合法使用的范圍，并對合理使用行為進行必要的限制：未經(jīng)權(quán)利人許可，計算機程序的合法使用者不僅有義務保證軟件使用中不得向任何第三方提供必要修改后的程序，更不得向第三方提供任何方式和形式的修改程序的技術工具；合法使用者防止計算機程序損壞而制作備份復制件應當有明確的數(shù)量限制，且此備份復制件不得通過任何方式提供給他人使用，并在本人喪失合法授權(quán)時，負責將備份復制件銷毀。豑

同時，要加大侵權(quán)的違法成本，侵權(quán)賠償要足以彌補著作權(quán)人因遭受侵權(quán)所致的全部損失，損失難以計算的，可以按照侵權(quán)人的違法所得給予賠償，權(quán)利人的損失或者侵權(quán)人的違法所得應參照損失發(fā)生時權(quán)利交易的市場價格確定，提高侵權(quán)法定賠償額的額度。對于兩次以上侵犯著作權(quán)或者相關權(quán)的，或故意侵犯著作權(quán)使著作權(quán)人遭受嚴重損失的，按上述侵權(quán)賠償數(shù)額的兩至三倍確定賠償數(shù)額。

四、小結(jié)

網(wǎng)絡的便利性使得計算機軟件的著作權(quán)侵害變得更容易，本文結(jié)合網(wǎng)絡侵權(quán)、計算機軟件著作權(quán)保護和民事責任承擔等方面，簡單討論了網(wǎng)絡侵害軟件著作權(quán)的概況、認定、構(gòu)成要件和民事救濟。軟件著作權(quán)屬于知識產(chǎn)權(quán)范圍，即屬于私權(quán)利，其救濟主要以民事責任的承擔為主，新《侵權(quán)責任法》將違法性從侵權(quán)行為的構(gòu)成要件中取消，同樣，軟件著作權(quán)侵權(quán)責任的構(gòu)成要件也應為損害事實、因果關系和主觀過錯，當然，加害行為也是必要的，只是不要求其具備違法性。對于責任的承擔形式也應根據(jù)網(wǎng)絡侵害軟件著作權(quán)的特殊性，結(jié)合一般侵權(quán)責任恢復原狀、賠禮道歉、損害賠償?shù)冗M行適當調(diào)整。在保護軟件著作權(quán)的方式上可根據(jù)信息技術發(fā)展情況不斷更新界定保護客體的范圍，在賠償數(shù)額界定上可適當提高，以達到加大違法成本的目的，當然也要注意合理使用，便于信息技術的正常發(fā)展。

注釋：

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豎信息產(chǎn)業(yè)部軟件與集成電路促進中心編.開源軟件與知識產(chǎn)權(quán)ABC匯編.

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