劉許生

《不動產(chǎn)登記暫行條例（征求意見稿）》僅是過渡，最終的方向是制定一部不動產(chǎn)登記法。這樣的觀點得到許多法學(xué)專家的認(rèn)可。

十八屆三中全會作出了全面深化改革的重大決定，涉及國土資源領(lǐng)域改革的方方面面。如征地制度改革、集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市、改革完善宅基地制度、啟動不動產(chǎn)統(tǒng)一登記、探索建立自然資源資產(chǎn)管理體制和管理制度等等。

事實上，這些方面正是國土資源法治建設(shè)的盲點，導(dǎo)致在依法行政過程中無法可依、無規(guī)可循。

決定公布后，社會各界對決定的精神進(jìn)行了各種各樣的解讀，尤其是對農(nóng)村集體土地入市、不動產(chǎn)統(tǒng)一登記等的解讀更是多種多樣。如有的認(rèn)為農(nóng)村集體土地可以全面入市，有的認(rèn)為實行不動產(chǎn)統(tǒng)一登記將在調(diào)控房價、打擊腐敗等領(lǐng)域發(fā)揮巨大作用得等等。

湖南省國土資源廳黨組書記、廳長方先知《在全省國土資源依法行政工作會議上的講話》中指出：“對社會各界的解讀，我們要有一個清醒的認(rèn)識：這些解讀固然反映了一定的合理訴求，承載了社會各界對深化改革的多種預(yù)期，但更多的是部分既得利益者或潛在的既得利益者從各自立場出發(fā)所作的解讀。這些解讀可以作為深化改革的參考，但不能成為深化改革的指針?！?/p>

征地制度改革的關(guān)鍵

我國《土地管理法》規(guī)定：“國家為公共利益的需要，可依法對集體所有的土地實行征用?！钡锻恋毓芾矸ā窙]有對“公共利益”作明確的界定，因此動用征地權(quán)的條件并不明確。此外，《土地管理法》規(guī)定：“任何單位和個人進(jìn)行建設(shè)，需要使用土地的，必須依法使用國有土地?！薄耙婪ㄊ褂玫膰型恋匕▏宜械耐恋睾蛧艺饔玫脑瓕儆谵r(nóng)民集體所有的土地?！奔慈魏螁挝缓蛡€人除使用國有土地外都可以征用農(nóng)民集體土地。

根據(jù)16?。▍^(qū)、市）的資料，2000年至2001年兩年共批準(zhǔn)用地327萬畝，其中工商業(yè)、房地產(chǎn)等城市經(jīng)營性項目占22%。 征地權(quán)使用的“隨意”，導(dǎo)致征地范圍過寬，有的地方政府提出用土地經(jīng)營城市，把征地作為謀求短期內(nèi)本地區(qū)經(jīng)濟快速發(fā)展，體現(xiàn)政府領(lǐng)導(dǎo)任期政績的手段。個別地方干部重GDP增長，輕社會的全面發(fā)展；重為政府增收，輕保護耕地；重政績工程，輕維護農(nóng)民權(quán)益，熱衷大項目、大園區(qū)、大廣場、大馬路，使法律賦予征地的公益性目的被偏離。

我國土地征用量逐年攀升，由此產(chǎn)生的農(nóng)民失地問題日益嚴(yán)重。按照國家1997年制定的《全國土地利用總體規(guī)劃》，2010年全國建設(shè)占用土地的控制指標(biāo)為2950萬畝，而到2001年5月，已經(jīng)占用了1351萬畝，占控制指標(biāo)的45.8%，它反映出我國現(xiàn)行的耕地保護制度不嚴(yán)格。 建議征地制度改革應(yīng)堅持可持續(xù)發(fā)展戰(zhàn)略，堅持保護資源的基本國策，嚴(yán)把土地征用關(guān)，嚴(yán)控征地范圍，慎用征地權(quán)。調(diào)整使用征地的項目，先將商業(yè)、旅游、娛樂和商品住宅等經(jīng)營性用地退出征地范圍，條件成熟時再將工業(yè)用地及各類開發(fā)區(qū)退出征地范圍，逐步縮小征地范圍，最終嚴(yán)格限定必要的公益事業(yè)范圍。

征地涉及到集體土地產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)移和土地收益的重新分配。征地制度改革的核心問題是：如何保護農(nóng)民和尊重農(nóng)民的權(quán)益。

近十年來，收費高速公路項目紛紛上馬，而征地補償費卻低得出奇。如江蘇省滬寧高速公路征地補償費為每畝5千元，2000年滬寧高速在香港證券市場上市，評估的地價為每畝12萬元，是當(dāng)初征地價的24倍。

基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)需要投入大量資金，除了必備的資本金，大部分投資資金來源于銀行貸款，但這絕不是犧牲農(nóng)民利益，壓低土地資源價格的理由。一項基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)項目，工程施工實行招投標(biāo)，中標(biāo)工程價一般占總投資概算的40%-50%，建設(shè)單位的管理費在30%左右，而土地征用補償費僅占3%。建議將這一比例提高到15%-20%。建議國務(wù)院有關(guān)部門根據(jù)各地的經(jīng)濟水平，進(jìn)行調(diào)查、測算、制訂出重點建設(shè)項目征地補償、安置補償?shù)男乱?guī)定細(xì)則，出臺《國家基礎(chǔ)建設(shè)項目征用土地補償實施辦法》，解決目前基礎(chǔ)設(shè)施不同行業(yè)之間的矛盾及混亂情況，規(guī)范土地補償統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)。

農(nóng)村集體土地入市是必然趨勢

“五一”節(jié)剛過，湖南省岳陽縣麻塘鎮(zhèn)畔湖村部分村民便來到了節(jié)前流轉(zhuǎn)的田地里務(wù)工勞作。節(jié)前，該村一宗集體土地經(jīng)營權(quán)公開拍賣出了41.8萬元的高流轉(zhuǎn)價，成為湖南通過農(nóng)村產(chǎn)權(quán)交易中心平臺以競拍的方式流轉(zhuǎn)集體土地經(jīng)營權(quán)的首宗成功案例。村民除了勞務(wù)工資收入外，每年租金收益由3000元一下子變成了3.8萬元。通過“入市”流轉(zhuǎn)土地經(jīng)營權(quán)，讓農(nóng)戶直接和市場對接，使農(nóng)民真正擁有更多財產(chǎn)權(quán)。

湖南省委農(nóng)村工作部部長、省政府農(nóng)辦主任蔡建和認(rèn)為，對于湖南這個農(nóng)業(yè)大省來說，土地權(quán)益是農(nóng)民最大的財產(chǎn)權(quán)益，因此湖南正在堅持“兩手抓”：一方面，穩(wěn)妥推進(jìn)農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的登記頒證工作，在2011年開始對全省6個鄉(xiāng)鎮(zhèn)展開試點后，今年在澧縣、桃江縣、新田縣整縣推進(jìn)，明年全省推開；另一方面，積極推進(jìn)確權(quán)成果應(yīng)用，拓展農(nóng)民土地承包經(jīng)營權(quán)權(quán)能，開展農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)抵押擔(dān)保融資，要以縣級信息平臺為基礎(chǔ)，建立農(nóng)村產(chǎn)權(quán)交易市場，通過“入市”流轉(zhuǎn)，賦予農(nóng)民更多的發(fā)展權(quán)和財產(chǎn)權(quán)。

城鄉(xiāng)二元結(jié)構(gòu)是制約城鄉(xiāng)發(fā)展一體化的主要障礙。必須健全體制機制，形成以工促農(nóng)、以城帶鄉(xiāng)、工農(nóng)互惠、城鄉(xiāng)一體的新型工農(nóng)城鄉(xiāng)關(guān)系，讓農(nóng)民平等參與現(xiàn)代化進(jìn)程、共同分享成果。要加快構(gòu)建新型農(nóng)業(yè)經(jīng)營體系，賦予農(nóng)民更多財產(chǎn)權(quán)利，推進(jìn)城鄉(xiāng)要素平等交換和公共資源均衡配置，完善城鎮(zhèn)化健康發(fā)展體制機制。要建立公平開放透明的市場規(guī)則，完善主要由市場決定價格的機制，建立城鄉(xiāng)統(tǒng)一的建設(shè)用地市場，完善金融市場體系，深化科技體制改革。

中國人民大學(xué)農(nóng)業(yè)與農(nóng)村發(fā)展學(xué)院教授鄭風(fēng)田認(rèn)為：“建立城鄉(xiāng)統(tǒng)一的建設(shè)用地市場，就必須讓集體土地入市?！痹缭谑畮啄昵?，廣東、浙江就有地方提出地方性的集體土地入市法規(guī)，全國不少地方也在試點。但由于各種嚴(yán)格的限制，農(nóng)民的承包地、宅基地、住房不能作為資本流動，很難帶來財產(chǎn)性收入。但現(xiàn)實情況卻是農(nóng)村集體建設(shè)用地隱形市場活躍，違法用地屢禁不止，用地流轉(zhuǎn)權(quán)利缺乏可靠保障。如何打破堅冰，讓工業(yè)化與城鎮(zhèn)化過程中農(nóng)民也能夠真正受益，需要進(jìn)一步改革。

農(nóng)村集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)目前還受到諸多制約限制，如何建立起一個農(nóng)村集體建設(shè)用地的自由流轉(zhuǎn)市場非常重要。只有實現(xiàn)農(nóng)村集體建設(shè)用地與城市國有建設(shè)用地“同地同價同權(quán)”要素市場平等化，才能真正地流轉(zhuǎn)。未來應(yīng)該允許農(nóng)村集體宅基地使用權(quán)自由轉(zhuǎn)讓、抵押和出租，還應(yīng)該允許農(nóng)民住房的買賣、抵押和出租。

建立城鄉(xiāng)統(tǒng)一的建設(shè)用地市場，農(nóng)村集體建設(shè)土地入市是未來的必然趨勢，但前提是須明確產(chǎn)權(quán)主體及權(quán)益分配機制，防止公權(quán)力侵占。目前，我國的農(nóng)村土地普遍存在主體虛位、主體混亂問題，未來應(yīng)該確權(quán)發(fā)證，明確農(nóng)民的權(quán)益，在此基礎(chǔ)上建設(shè)產(chǎn)權(quán)交易市場，開啟農(nóng)村沉睡的資本。

各地農(nóng)地直接入市試點也有不少問題，比如隨意占用耕地出讓、轉(zhuǎn)讓、出租用于非農(nóng)建設(shè)，低價出讓、轉(zhuǎn)讓和出租農(nóng)村集體建設(shè)用地，隨意改變建設(shè)用途，用地權(quán)屬不清等。這些都應(yīng)該在未來試驗中逐步完善。

“農(nóng)村土地入市”還需引入競爭機制。農(nóng)村集體土地的上市，顯然不宜走政府拍賣的老路， 必須以打破土地一級市場的壟斷為目標(biāo)，并與政府土地拍賣形成分庭抗禮的競爭態(tài)勢，地價才有望不受操控。農(nóng)村土地入市要想真正對抑制房價起效，顯然更需競爭機制的引入以及利益關(guān)系的重建。

不動產(chǎn)統(tǒng)一登記難以突破現(xiàn)行法律

《不動產(chǎn)登記暫行條例（征求意見稿）》向社會公開征求意見已于9月15日結(jié)束。國土資源部目前已初步形成不動產(chǎn)登記簿證樣式，將選擇若干典型地區(qū)對登記簿冊進(jìn)行試填試用，以確保登記簿冊的實用性和可操作性。

據(jù)了解，自物權(quán)法頒布之后，雖然不動產(chǎn)統(tǒng)一登記制度獲得社會層面的廣泛關(guān)注，卻一直屬于“只聞樓梯響、不見人下來”的狀態(tài)。早在2013年3月，有關(guān)部門就曾明確提出2014年6月底前出臺《不動產(chǎn)統(tǒng)一登記條例》，但該條例卻一再推遲到8月中旬才正式浮出水面。而這距離物權(quán)法的頒布已經(jīng)相隔7年。業(yè)內(nèi)人士稱“不動產(chǎn)登記制度的建立可謂進(jìn)展緩慢且舉步維艱”。

目前，《不動產(chǎn)登記暫行條例（征求意見稿）》僅有30條，與此前起草的征求意見稿的75條相比，縮水了一半還多。這一方面說明起草過程中利益羈絆過多，為了尋求多方平衡，不得不大力簡化。另一方面，過簡的條文規(guī)定又注定了這部條例的粗線條和抽象性特征，弱化了該條例的可操作性。

暫行條例僅是過渡，最終的方向是制定一部不動產(chǎn)登記法。這樣的觀點得到許多法學(xué)專家的認(rèn)可。

早在2009年，時任全國人大法律委員會委員的中國人民大學(xué)常務(wù)副校長王利明在接受《法制日報》專訪時旗幟鮮明地提出，我國需要制定不動產(chǎn)登記法。他認(rèn)為，物權(quán)法中公示原則、保護交易安全功能的發(fā)揮，都有賴于不動產(chǎn)登記制度的完善。雖然物權(quán)法規(guī)定了不動產(chǎn)登記的基本規(guī)則，但是登記制度非常復(fù)雜，涉及問題較多，尤其是物權(quán)法提出了統(tǒng)一不動產(chǎn)登記制度的要求，因此，關(guān)于不動產(chǎn)登記機關(guān)的設(shè)置、具體登記審查要件、登記人員的素質(zhì)要求、登記錯誤的賠償責(zé)任等，都需要通過專門的不動產(chǎn)登記法加以具體規(guī)定。

中國民法學(xué)研究會副秘書長、北京理工大學(xué)法學(xué)院副教授孟強接受媒體采訪時說，物權(quán)法之所以將制定不動產(chǎn)統(tǒng)一登記制度上升到法律和法規(guī)的層面，是因為物權(quán)法賦予了不動產(chǎn)登記極強的法律效力，因此必須格外慎重對待。目前雖然我國已經(jīng)建立了各種不動產(chǎn)權(quán)利的登記制度，但總體而言較為分散、零亂，且存在較多不規(guī)范和不完善的地方。

“對于不動產(chǎn)權(quán)利必須在國家層面上進(jìn)行統(tǒng)一，才能消弭混亂的現(xiàn)象，切實保障不動產(chǎn)權(quán)利人的權(quán)利?！泵蠌娬f，從規(guī)范性文件的效力層級來看，法律高于行政法規(guī)，行政法規(guī)高于部門規(guī)章，所以法律適用的一個基本原則是上位法優(yōu)于下位法，下位法不得同上位法相抵觸。雖然物權(quán)法規(guī)定不動產(chǎn)統(tǒng)一登記采取法律或者行政法規(guī)的形式均可，但從實際情況來看，國務(wù)院制定的條例最終還是需要過渡到全國人大及其常委會制定的法律層面。

孟強分析說，目前已有的、對不動產(chǎn)登記事項作出規(guī)定的規(guī)范性文件中，有不少屬于法律層面，出臺后的條例無權(quán)對其進(jìn)行修改。例如，土地管理法、城市房地產(chǎn)管理法、草原法、森林法等均是在法律層面對不同類型不動產(chǎn)的登記事項作出規(guī)定，條例確定的統(tǒng)一不動產(chǎn)登記制度與這些上位法不一致、不相同的地方就會構(gòu)成下位法違反上位法，導(dǎo)致條例無效，起不到對不動產(chǎn)登記制度進(jìn)行統(tǒng)一的立法目的。

“如果在法律層面制定不動產(chǎn)統(tǒng)一登記制度，就能夠在同一效力層級上以新法優(yōu)于舊法的原則，直接取代其他法律中關(guān)于不動產(chǎn)登記的規(guī)定，實現(xiàn)建立不動產(chǎn)統(tǒng)一登記制度的目的?！泵蠌娊ㄗh，國務(wù)院制定出臺條例之后，應(yīng)當(dāng)及時吸取立法和實踐中的經(jīng)驗，配合全國人大常委會的立法工作，推進(jìn)不動產(chǎn)登記法的制定工作。