[摘 要]在梳理沈家本刑事訴訟法學思想的基礎上，文章全面闡述了他關于刑事訴訟法的作用及其與刑法的關系；刑事訴訟法的基本原則，即司法獨立原則，發(fā)現真實原則，控辯平等原則，辯護與審判公開原則；刑事審判制度，即審判機關的設置及其權限劃分，審級、審判形式與訴訟模式，陪審、巡回審判和律師制度、廢除刑訊制度的思想。

[關鍵詞]沈家本；刑事訴訟法學；觀點

沈家本（1840-1913），字子惇，別號寄簃，浙江歸安（今浙江吳興縣）人，他長期任職于刑部，得以瀏覽歷史法典與刑獄檔案，具有淵博的中國傳統(tǒng)法律知識。在西學東進、新學萌起的歷史條件下，他熱心研讀資本主義國家法律，接受資產階級法律思想的影響，成為當時中國積極引進資本主義法律的代表人物。1912年他受命主持修訂法律，由于其特殊的地位，他的刑事訴訟法學思想對中國刑事訴訟制度近代化有著直接和重大的影響。

一、關于刑事訴訟法的作用及其與刑法的關系

在中國歷史上，沈家本第一個論述了刑事訴訟法的作用及其與刑法的關系。1911年1月24日，他在《刑事訴訟律草案》完成的奏折中，專門論證了刑事訴訟律的重要性，即“查諸律中，以刑事訴訟律尤為切要。西人有言曰：刑律不善，不足以害良民；刑事訴訟律不備，即良民亦罹其害。蓋刑律為體，而刑訴為用，二者相為維系，固不容偏廢也?！痹撜撌霰砻?，刑事訴訟法不僅僅有保障刑法實施的作用，而且還具有保護公民權利的獨特作用。這種認識，產生在一百年之前，尤其難能可貴。

關于刑事訴訟法與刑法的關系，他在上奏給朝廷的一份奏折中作了深刻的論述，即“法律一道因地制宜，大致以刑法為體，以刑事訴訟法為用；體不全無以標立法之宗旨，用不備無以收刑法之實功，二者相因，不容偏廢?！鄙蚣冶镜倪@段論述，大致說明了兩層意思：一是刑事訴訟法是為了適用刑法服務的；二是刑事訴訟法和刑法應當并重。直到今天，這種論述仍然影響著我國的一些刑事訴訟法學者。

二、關于刑事訴訟法基本原則的觀點

（一）關于司法獨立原則的觀點

沈家本根據中國特殊的國情，認為確立司法獨立原則應當分為兩步走，即增加中央司法機關的獨立性，將司法行政權與司法審判權分離，然后在地方籌設獨立的專門各級審判廳，逐步將地方行政官員處理民刑案件的權力轉移到地方各級審判廳，實現地方行政與司法的分離。為此，沈家本強調，“司法獨立為及今刻不容緩之要圖”。針對當時“有謂小民之程度未敷，判官之資格未備”而不宜在中國實行司法獨立之言論，他認為，“此乃因循自誤之談”，并以“百梯之山獻，積自培樓；九逵之衢，肇于跬步”作為比喻，極力主張盡快推行司法獨立，若“以待全局完備始圖改轍，是永無發(fā)軔之一日矣”。沈家本認為，司法獨立應當是司法裁判在實質上的獨立，而不僅僅是司法與行政在形式上的分離。他指出，所謂的裁判獨立，是指無論任何人，都不能干涉司法裁判之事，不僅是一般的行政官員不能干涉司法，即使是大理院官員也不能指揮審判官審理案件，君主之命令和總統(tǒng)的權力最多也只能赦免而不能更改判決。為了保障合議庭評議案件時法官能夠獨立地陳述個人意見，不受其他法官的影響，沈家本在他主持擬訂的《大清法院編制法》中規(guī)定，“評議判決時，該庭員須各自陳述意見”，“陳述意見之次序以官資較淺者為始，資同以年少者為始，以審判長為終”。

（二）關于發(fā)現真實的訴訟原則的觀點

沈家本認為，為了達到“摘發(fā)真實”之目的，必須確立三項基本的訴訟原則：一是“自由心證”，即證據之證明力不由法律所規(guī)定，而“悉憑審判官自由取舍”，以防“事實皆憑推測，真實反為所蔽”；二是“直接審理”，即“該案關系之人與物必行直接訊問調查，不憑他人申報之言辭辯論及文書，輒與斷定”；三是“言詞辯論”，即“與原被兩造之言詞辯論而折中聽斷，于被告之一造亦可察言觀色，以驗其情之真?zhèn)巍薄?/p>

（三）關于控辯平等、辯護與審判公開原則的觀點

關于控辯平等，沈家本認為，是指原、被告雙方地位平等，互為攻擊、防御，而并非指雙方地位相同。由于控方多為熟悉法律的國家檢察官，而辯方則是弱勢的公民個人，因此，為了保障刑事訴訟中的控辯平等，沈家本主張，被告人可以委托辯護人及輔佐人，有權搜集證據，并享有最后法庭辯論的權利。

關于辯護原則，沈家本認為，提起公訴后，刑事被告人有權獲得辯護人的幫助，辯護人可以查驗證據、抄閱訴訟文書，與被告人通信會見，代理被告人進行訴訟行為。為加強被告人的辯護能力，他強烈主張引入西方的律師制度，并進行了詳細論證。他還十分重視律師的選拔，認為律師必須要有“節(jié)操端嚴，法學淵深”之人擔任?！肮?jié)操端嚴”是道德上的要求，“法學淵深”是學識上的要求。1906年，沈家本主持擬訂的《大清刑事民事訴訟法》，在我國歷史上，第一次以專節(jié)的形式明確規(guī)定了律師制度。

關于審判公開原則，沈家本認為，審判公開是“憲政國家之第一要件”，“公開法庭，許無關系之人傍聽，具瞻所在，直道自彰，并可杜吏員營私玩法諸弊”。沈家本在他主持擬訂的《法院編制法》中規(guī)定，審判以公開為原則，不公開為例外。他認為，審判公開之義有三：一是審判之過程公開；二是判斷之宣告公開；三是不宜公開審判的案件，不公開的決議、理由以及最后之判決宣告也應當公開。

三、關于刑事審判制度的觀點

關于刑事審判制度，沈家本也進行了深入的分析，從現有史料來看，主要有以下方面。

（一）關于審判機關之設置及其權限劃分

關于審判機關之設置，沈家本認為，我國“各省幅員廣袤，什倍外國，如事事責令來京上告，川陸修阻，交通不便，適形拖累”。因此，建議“凡距京較遠等省，即于高等審判廳內附設大理分院，視事之繁簡，酌分庭數，各庭推事強半之數，由大理院遴派，余由該廳推事兼充。一切審判制度，俱準大理院辦理”。這樣，就可以節(jié)省時日，也免除了老百姓的路途之苦。此外，他還建議，在大理院內設立刑事法庭和民事法庭，分別管轄刑事案件和民事案件。

在審判機關的權限劃分上，沈家本曾上一道專折陳述自己的主張，并得到了清政府的認可。據此，四級審判機關的權限如下：大理院的權限為：（1）對“宗室、官犯及抗拒官府并特交案件”享有一審并終審管轄權；（2）對不服高等審判廳的第二審判決或者決定、命令而上告或者抗告的案件享有終審權；（3）對京外死刑案件享有復核權。高等審判廳的權限為：（1）對不服地方審判廳第一審判決而上告的案件享有二審權；（2）對不服地方審判廳第二審判決而上告的案件享有三審權；（3）對不服地方審判廳的決定或者命令而上告的案件享有審查的權力。地方審判廳的權限為：（1）對不屬于大理院管轄的“自徒流以至死罪”案件享有一審的權力；（2）對不服鄉(xiāng)讞局判決或者決定而控訴或者抗告的案件享有二審的權力。鄉(xiāng)讞局的權限為：對“笞杖罪名及無關人命之徒罪”案件享有初審的權力。

（二）關于審級、審判形式與訴訟模式

關于審級制度，沈家本主張借鑒國外的做法，實行三審制，在他主持擬訂的《大清法院編制法》、《大清刑事訴訟律草案》中都規(guī)定了刑事案件實行三審終審。

關于審判形式，沈家本主張初級審判廳采用獨任制，地方審判廳采用折衷制，如果案件為一審，仍然由推事一人負責審判，如果經過預審或者再審的，增加為三人，高等審判廳以上皆采取合議制，分別為三人和五人對案件進行審判。

關于訴訟模式，沈家本主張采糾問式和告劾式兩種訴訟模式。認為糾問式是指“以審判官為訴訟主體，凡案件不必待人告訴，即由審判官親自訴追，親自審判，所謂不告亦理也”。而告劾式則是指“以當事人為訴訟主體，凡訴追由當事人行之，所謂不告不理是也”。根據各國之通行做法，刑事訴訟應當拋棄昔日采用的“糾問程式”，而改采“告劾程式”，因為后者可以保證“審判官超然屹立于原告、被告之外，權衡兩至，以聽其成，最為得情法之平”。他還論述了建立公訴制度的必要性，認為“犯罪行為與私法上不法行為有別；不法行為不過害及私人利益，而犯罪無不害國家之公安”，而“公訴即實行刑罰權以維持國家之公安者也，非如私訴之僅為私人而設”，因此，“提起公訴之權應專屬于代表國家之檢察官?！?/p>

（三）關于陪審、巡回審判和律師制度

關于陪審制度，沈家本認為，中國秦漢以前就有類似制度。《周禮·秋官》記載：“司刺掌三刺之法，三刺日訊萬民，萬民必皆以為可殺，然后施上服下之行。此法與孟子國人殺之之旨隱相吻合，實陪審員之權輿。秦漢以來，不聞斯制。今東西各國行之，實與中國古法相近?！迸銓徶朴袃蓚€重要作用：一是有助于查明案件真相，即“誠以國家設立刑法，原欲保良善而警兇頑，然人情乖張為幻，司法者一人，知識有限，未易周知，宜賴眾人為之聽察，斯真?zhèn)我酌?。”二是可以防止枉法裁判，維護司法公正，即“若不肖刑官，或有賄縱曲庇，任情判斷及舞文誣陷等，尤宜糾察其是非……庶裁判悉秉公理，輕重胥協(xié)輿評，自無枉縱深故之虞矣。”

關于巡回審判制度，沈家本主張，在“地方審判廳以上多設分廳，以分其責，必不得已，或者于大理院臨時酌量派遣，但仍以特別事件且關系重要者為限，高等審判廳以下得援用”。

關于律師制度，沈家本認為，西方、日本由律師替原告被告“代申權利”，“于公私之交實非淺鮮”。就現實而言，“中國近來各通商各埠，已準外國律師辯案”，甚至中國官員的公署也請他們作顧問。這樣下去，治外法權就會“更形滋蔓，后患何堪設想”。因此，律師制度在今日中國也是非行不可的。

在刑事訴訟過程中，既然采用“告劾程式”，那么，“原、被告待遇同等”就是必須采取的一項訴訟原則。沈家本認為，這種待遇同等“非地位相同，指訴訟中關于攻擊防御俾以同等便利而言”。因為提起公訴的檢察官一般精通法律，而被告人利用辯護人和輔佐人為其收集有利證據，予以“最終辯論之權”，以更對兩造的攻擊防御能力予以平衡。

四、關于廢除刑訊制度的觀點

沈家本認為，刑訊“動輒盈千累百，血肉濺飛”、“傷各害理”。因此，他建議“除罪犯應死，證據已確而不肯供認者，準其刑訊外，凡初次訊供時及徒、流以下罪名，概不準刑訊，以免冤濫?！边@表明，他認識到了刑訊的極端殘酷性和嚴重危害性。

在反對保留刑訊逼供時，他說：“惟泰西各國各法是否具備，無論刑事、民事各法，大小各案，均不用刑，此次修訂法律，原為收回治外法權起見，故齊一法制，取彼之長，補我之短，實為開辦第一要義?！边@鮮明表達了他接受外國先進思想，反對刑訊逼供的理論主張。在沈家本的努力下，清政府也下決心廢止刑訊，治理超期羈押。如光緒三十一年三月二十一日上諭：“昨據伍廷芳、沈家本奏議復恤庶獄十條，請飭禁止刑訊、拖累、變通笞杖辦法，并請查監(jiān)獄羈押所等條，業(yè)經降旨依議。惟立法期于盡善，而徒法不能自行，全在大小各官，任事實心，力除各弊，庶幾政平訟理，積習可回。頗聞各府、州、縣或嚴酷任性，率用刑求，或一案動輒株連，傳到不及審訊，任聽丁差蒙蔽，象肥而噬，拖累羈押，凌虐百端，種種情形，實堪痛恨，此次奏定章程，俱行照準。”

應當說明的是，沈家本的刑事訴訟法學思想，主要代表了清政府中直接負責修訂法律的一些人的觀點，其中包括伍廷芳的觀點。由于沈家本、伍廷芳直接負責修訂法律，因此，他們關于刑事訴訟法之有關思想，對于清末刑事司法制度改革，建立近代化的刑事訴訟制度產生了直接而深遠影響。

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[作者簡介]郭鳳冬（1981—），女，河南臺前人，河南洲冠律師事務所。