金依　張孚雄

法

治思維和法治方式，是基于我國當(dāng)前經(jīng)濟社會發(fā)展到特定階段對法治建設(shè)提出的要求，法治思維強調(diào)思想轉(zhuǎn)變，從思想層面提出了明確要求;法治方式強調(diào)行為實踐，從執(zhí)行層面提出了明確要求。檢察機關(guān)作為國家法律監(jiān)督機關(guān)在法治發(fā)展和建設(shè)和諧社會中發(fā)揮著越來越重要的作用，必須樹立法治思維、善用法治方式。

一、運用法治思維和法治方式，處理案件時，要保持謙抑的心態(tài)，要有一種法治的理性

就是我們用法律手段處理老百姓糾紛的時候，要奉行謙抑、平和、寬容的原則。用1991年柏林圍墻守衛(wèi)案主審法官的話來說，“東德的法律要你殺人，可是你明明知道逃亡的人是無辜的，明知他無辜而殺他，就是有罪。作為警察，不執(zhí)行上級命令是有罪的，但是打不準(zhǔn)是無罪的。作為一個心智健全的人，此時此刻，你有把槍口抬高1厘米的權(quán)利，這是你應(yīng)主動承擔(dān)的良心義務(wù)。”法官所說的良心義務(wù)，類似于王陽明“致良知”所提倡的“良知即是天理”精神。在這個世界上，良知是最高的準(zhǔn)則，是不允許用任何借口來無視的。自然法學(xué)認為，良知和正義是至高無上的，它是指導(dǎo)社會基本結(jié)構(gòu)設(shè)計的根本原則，是衡量社會制度和法律合理與否的根本標(biāo)準(zhǔn)，自然法永遠高于社會法。2009年，貧困小伙王某因無錢火化而將母親沉尸河底“水葬”，福建警方以涉嫌“侮辱尸體罪”將王某刑拘的事件。2012年“溫嶺虐童案”，溫嶺警方以涉嫌“尋釁滋事罪”對其采取刑拘措施并報請檢察機關(guān)批準(zhǔn)逮捕，這兩起案件都引起社會的強烈關(guān)注。從刑法謙抑性的角度來看，對這兩起事件當(dāng)事人采取刑事處罰的行為，顯得過于剛猛、嚴厲了。日本學(xué)者川端博認為，“刑法的發(fā)動不應(yīng)以所有的違法行為為對象，刑罰限于不得不必要的場合才應(yīng)適用的原則?！碑?dāng)我們在執(zhí)法辦案或處理社會問題或矛盾時，不能動輒適用刑法，一定要保持謙抑、平和的理念，要有謙卑、寬容之心。當(dāng)我們有多種方式可以處理違法犯罪的時候，有柔性方式可以解決的，決不采取剛性措施，用平和的方式可以處理的，絕不能選擇極端方式，用行政處罰、民事救濟等手段可以處理的，絕不能使用刑事手段，要把刑法視為眾多處理方式中的一條底線，不能輕易動用。

二、以公平正義為價值取向，并且讓公平正義以老百姓看得見的方式實現(xiàn)

法治思維是法治方式的前提和思想基礎(chǔ)，法治方式則是法治思維的執(zhí)行和外在表現(xiàn)方式。在西方法制史上，對法治方式的理解上，曾經(jīng)有過形式法治與實質(zhì)法治之爭，后漸趨于融合;在中國思想史上也曾出現(xiàn)了朱熹的“性理”與葉適的“事功”之爭。形式法治強調(diào)把法律的規(guī)則與程序當(dāng)成思維根據(jù)，法治的發(fā)展歷史已經(jīng)證明這種過于簡單化的思維可能導(dǎo)致機械執(zhí)法，法律與價值之間會產(chǎn)生沖突?！坝捎谝?guī)則具有強制性，因而人們在規(guī)則已經(jīng)明確的范圍內(nèi)無需做出價值判斷與選擇。”更由于“簡化的規(guī)則需要付出一定的代價，諸如社會趨向于平整化、道德判斷能力下降，以及社會生活質(zhì)量降低等成為了亟待解決的新問題?！庇纱丝梢?，一方面作為法治方式的重要工具的法律并不是萬能鑰匙;另一方面法律職業(yè)法律思維和公民一般的法律意識不同，公眾本身對法律的認識和理解具有一定的局限性。習(xí)總書記關(guān)于政法工作的指示，要求努力讓人民群眾在每一個司法案件中都感受到公平正義。在老百姓眼里，檢察機關(guān)的執(zhí)法辦案行為具有一定的神秘性和封閉性?，F(xiàn)在打官司的老百姓贏了也不認為公平正義，輸了更不認為。贏了說這是我找了好多人，輸了就說對方找了人。怎么讓老百姓感受到公平正義呢？就是要以法治思維更新執(zhí)法理念，摒棄人治思維，用法治思維觀察事物、思考問題、處理案件，尊重司法規(guī)律，秉持司法理性，信守司法規(guī)則。把紙面上的法律法規(guī)投放到司法實踐中，把靜態(tài)的法律以動態(tài)的形式展現(xiàn)給人民群眾，讓人民群眾看得見，摸得著，讓人民群眾在每一個司法案件的處理過程當(dāng)中，而不僅僅在結(jié)果當(dāng)中感受到公平正義。

三、正確處理實體正義與程序正義的關(guān)系，要有整體性思維

實體正義與程序正義是司法公正的重要組成部分，是法治建設(shè)的必然要求。從價值層面來看，實體正義與程序正義之間是靈魂與血肉的關(guān)系，實體正義是對“真”與“善”的追求，而程序正義則是對“美”的堅守。運用法治思維就是要求我們在執(zhí)法辦案時要堅守法律規(guī)則的意識，堅持憲法、法律至上，堅持公平、公正、公開等法治精神和原則，充分認識到程序正義的價值，堅持實體公正和程序公正并重的理念，把程序正義放到更加重要的位置。法治的實現(xiàn)不能僅靠一套完備的法律體系，更重要的是使法治成為一種普遍的行為模式和思考問題的方式。我們要把法治思維和法治方式深深根植于執(zhí)法辦案過程中，使權(quán)利平等、公平正義的理念成為自覺遵守的行為準(zhǔn)則，以法治思維作為執(zhí)法行為內(nèi)在化的指引，全面提升法律監(jiān)督能力，更好地履行保障法律實施、維護公平正義的職責(zé)。影片《深度謎案》通過一系列連環(huán)謀殺案的偵破過程告訴我們：因果關(guān)系具有極大的不確定性，邏輯原來并不可靠，理性也有失算的時候。從某種意義上說，依據(jù)所謂充分、確鑿、有效的證據(jù)，構(gòu)建一個足夠復(fù)雜的情節(jié)或證明體系，既可以捉拿到真兇，也可能使無辜的人坐牢。這是因為在我們習(xí)以為常的“以事實為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”的辦案思維中奉行是一種“拉普拉斯信條”，“拉普拉斯信條”也稱為決定論，這是一種認為自然界和人類社會普遍存在客觀規(guī)律和因果聯(lián)系的理論和學(xué)說。但是從社會學(xué)的角度看，以三段論為基礎(chǔ)的形式法治帶有強烈的浪漫主義情結(jié)，因為現(xiàn)實問題復(fù)雜多變，僅僅依靠邏輯與理性是根本無法解決的?！耙话俣嗄陙矸赏评泶笄疤岬目煽啃允艿搅伺?，自此以后邏輯學(xué)的發(fā)展走向了多元，面向形式邏輯和非形式邏輯并駕齊驅(qū)，邏輯思維規(guī)則對法治的捍衛(wèi)也出現(xiàn)了新的形式。”在法治建設(shè)向縱深發(fā)展的情勢下，我們要正確認識作為理性決策模型之法律的局限性以及執(zhí)法者的能動性問題，重新釋讀和準(zhǔn)確把握“以事實為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”的原則。站在執(zhí)法辦案的角度，當(dāng)你參與案件時，案件也參與了你，你與案件就一體了，應(yīng)無所住而生其心，心無所住，方可于事實、法律而從容。

四、用法治思維和法治方式加強自身建設(shè)，以響應(yīng)司法體制改革

法治思維和法治方式的核心在于法治，法治的核心在于以規(guī)則和程序來扼制權(quán)力的無限擴張。盧曼認為，法治的維持“不是簡單地依靠強有力的政治支持而被或多或少地實施。只有能夠規(guī)范地預(yù)測時，法律才是法律。而且，在這方面，法律不是由從上到下的等級決定的，而是不同中心并行地處于相鄰的系統(tǒng)中?！笨梢?，提倡法治并非排斥政治，法治從來不是脫離政治之外而單獨存在的產(chǎn)物。但是法律不再僅僅是政府做出的命令，而是社會約定的東西，是共同表達的理想、信念、共同規(guī)則。孫謙副檢察長2013年在第九屆高級檢察官論壇上指出，“作為一種治國理政的方式，‘法治強調(diào)法律作為社會治理工具在社會生活中的至上地位。強調(diào)法治，標(biāo)志著我們黨從革命黨向執(zhí)政黨的重要轉(zhuǎn)變。”今年8月，《上海檢察改革試點工作實施方案》由上海市司法改革試點推進小組原則通過，標(biāo)志著上海檢察改革先行試點。與此同時，上海檢察院出臺了22項配套制度，以推進檢察官專業(yè)職務(wù)序列、分類管理、司法責(zé)任制、健全檢察人員職業(yè)保障、推動各級檢察院人財物統(tǒng)一管理等五大試點工作。但對于我們基層檢察院來說，目前主要是做好三件事。一是加強與上級、兄弟縣區(qū)院的協(xié)作，推進偵查一體化建設(shè)，實現(xiàn)偵查資源統(tǒng)一調(diào)配，減少地方干擾。二是探索分類管理，按照最高人民檢察院《檢察人員分類改革框架方案（試點試行稿）》的規(guī)定探索建立檢察官類，書記、技術(shù)等事務(wù)官類，司法警察、行政等行政人員類。三是加強教育培訓(xùn)力度，防止司法幼稚化。