張羽

在數(shù)量呈爆炸式增長的網(wǎng)絡(luò)犯罪面前，傳統(tǒng)的刑事立法日顯遲鈍，傳統(tǒng)刑事司法則更顯舉止失措，在紛繁復雜的犯罪態(tài)勢面前無所適從

互聯(lián)網(wǎng)地下產(chǎn)業(yè)鏈之所以被業(yè)內(nèi)人士稱為黑色經(jīng)濟，是因為產(chǎn)業(yè)鏈的各個環(huán)節(jié)都充斥了大量的網(wǎng)絡(luò)犯罪。

中國人民公安大學2013年發(fā)布的《2012年中國互聯(lián)網(wǎng)違法犯罪問題報告》顯示，中國有超過2.57億人成為網(wǎng)絡(luò)犯罪的受害者，造成直接經(jīng)濟損失達2000多億元。2012年全國公安機關(guān)累計破獲網(wǎng)絡(luò)犯罪11.8萬余起，抓獲犯罪嫌疑人21.6萬余人。

近些年來，公安和司法部門不斷加大對網(wǎng)絡(luò)犯罪的打擊力度，普通網(wǎng)民的網(wǎng)絡(luò)安全意識也在提高，但互聯(lián)網(wǎng)地下產(chǎn)業(yè)鏈仍然保持著規(guī)模化的運轉(zhuǎn)，甚至形成網(wǎng)絡(luò)黑市，網(wǎng)絡(luò)犯罪令人擔憂。

不同時代的網(wǎng)絡(luò)犯罪特征

“在數(shù)量呈爆炸式增長的網(wǎng)絡(luò)犯罪面前，傳統(tǒng)的刑事立法日顯遲鈍，傳統(tǒng)刑事司法則更顯舉止失措，在紛繁復雜的犯罪態(tài)勢面前無所適從，癥結(jié)在于沒有認清網(wǎng)絡(luò)犯罪的代際演變規(guī)律，進而沒有找準刑事司法應(yīng)對策略的突破口?！敝袊ù髮W網(wǎng)絡(luò)法研究中心主任于志剛教授如是評價當前的網(wǎng)絡(luò)犯罪立法與司法實際。

在法律界，網(wǎng)絡(luò)犯罪本身的定義有所爭議。狹義上僅指危害電子信息網(wǎng)絡(luò)中信息系統(tǒng)及信息內(nèi)容安全的犯罪，如黑客非法控制他人電腦；廣義上則還包括了利用電子信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)實施的各種危害社會的犯罪行為，如開設(shè)網(wǎng)絡(luò)賭場、網(wǎng)絡(luò)詐騙等等。我國目前刑法中的罪名主要是針對狹義上的網(wǎng)絡(luò)犯罪，但這顯然無法應(yīng)對頻繁出現(xiàn)的新興網(wǎng)絡(luò)犯罪。

在于志剛看來，過去十余年間，電子信息技術(shù)的高速發(fā)展使得網(wǎng)絡(luò)空間發(fā)生兩次大的轉(zhuǎn)變，所以網(wǎng)絡(luò)犯罪也呈現(xiàn)出不同的特征。

第一次是網(wǎng)絡(luò)的代際轉(zhuǎn)型，即從“互聯(lián)網(wǎng) 1.0”向“互聯(lián)網(wǎng)2.0”過渡。在1.0時代，網(wǎng)絡(luò)的主導力量是商業(yè)機構(gòu)和門戶網(wǎng)站，網(wǎng)絡(luò)利益集中于或大或小的計算機信息系統(tǒng)，所以這一時期的網(wǎng)絡(luò)犯罪行為基本上是個人對于大型機構(gòu)所屬計算機信息系統(tǒng)的攻擊，也就是黑客為主。在這個過程中，網(wǎng)絡(luò)最初是“犯罪對象”，而法律的反應(yīng)和對策就是新增罪名 ，嚴厲制裁攻擊系統(tǒng)，目前刑法中的幾個罪名都是這一階段的產(chǎn)物。

但在2.0時代，普通網(wǎng)民成為網(wǎng)絡(luò)的主要參與者，網(wǎng)絡(luò)犯罪也迅速改變了攻擊方向，開始以攻擊普通公眾為主要選擇。“這一階段網(wǎng)絡(luò)犯罪中的‘網(wǎng)絡(luò)開始變得僅具有工具屬性 ，極少再作為犯罪對象出現(xiàn)。傳統(tǒng)的法律規(guī)范基本上可以繼續(xù)適用，通過一定的擴張解釋就可以解決大部分網(wǎng)絡(luò)犯罪問題?！?/p>

第二次是網(wǎng)絡(luò)結(jié)構(gòu)的自我深化，以互聯(lián)網(wǎng)2.0為背景，進入移動互聯(lián)網(wǎng)時代和三網(wǎng)融合。此時，“犯罪分子可以在任何時間、地點隨時實施網(wǎng)絡(luò)犯罪行為，而且，受害人也可能是處于移動中的人，因此，網(wǎng)絡(luò)犯罪在發(fā)案規(guī)律、犯罪人和被害人之間的關(guān)系上越來越趨同于傳統(tǒng)空間中的犯罪，網(wǎng)絡(luò)犯罪將逐步發(fā)展為‘傳統(tǒng)犯罪的網(wǎng)絡(luò)化?！?/p>

在傳統(tǒng)犯罪網(wǎng)絡(luò)化的過程中，網(wǎng)絡(luò)在網(wǎng)絡(luò)犯罪中的地位也從“犯罪對象”、“犯罪工具”進入了一個全新的階段——網(wǎng)絡(luò)空間成為一個全新的犯罪域場。這或許也是網(wǎng)絡(luò)黑市的由來。

傳統(tǒng)犯罪的網(wǎng)絡(luò)化

同樣觀察到“傳統(tǒng)犯罪網(wǎng)絡(luò)化”這個新趨勢的還有廣東省深圳市檢察院檢察官張孟東：“傳統(tǒng)犯罪與現(xiàn)代網(wǎng)絡(luò)技術(shù)相結(jié)合，犯罪形式呈現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)化、復雜化的總體趨勢?！?/p>

在這樣的發(fā)展趨勢下，“傳統(tǒng)犯罪由‘現(xiàn)實空間一個發(fā)生平臺增加為‘現(xiàn)實空間和‘網(wǎng)絡(luò)空間兩個平臺，一個犯罪行為既可以是全部犯罪過程都發(fā)生于網(wǎng)絡(luò)空間，也可以同時跨越兩個平臺存在?！庇谥緞偨忉寕鹘y(tǒng)犯罪網(wǎng)絡(luò)對犯罪行為所帶來的影響。

北京市師范大學教授張遠煌則認為：“網(wǎng)絡(luò)犯罪可以包含有許多傳統(tǒng)的犯罪類型，這決定了立足于物理環(huán)境下確立的傳統(tǒng)法律體系應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)犯罪具有不對稱性，必然會面臨諸多的困難和挑戰(zhàn)?！?/p>

這種困難和挑戰(zhàn)，首先來源于網(wǎng)絡(luò)犯罪的低發(fā)現(xiàn)率。

低發(fā)現(xiàn)率和偵破率

“2013年12月份，公安部網(wǎng)絡(luò)違法犯罪舉報網(wǎng)站共受理網(wǎng)民舉報有效線索3915條，依法關(guān)閉網(wǎng)站14家、整頓網(wǎng)站3家、整頓欄目1個、刪除違法信息12條、立案偵查6起、移交相關(guān)部門6件、移交相關(guān)警種202件、與網(wǎng)民協(xié)商解決114起?！边@是《方圓》記者在公安部官方的網(wǎng)絡(luò)違法犯罪舉報網(wǎng)站信息公告欄看到的例行通報。

依據(jù)該網(wǎng)站統(tǒng)計，2013年該網(wǎng)站平均每個月收到的有效舉報線索都在3000條到5000條之間，但能真正被立案偵查的平均只有二三十起。

網(wǎng)絡(luò)犯罪的低發(fā)現(xiàn)率和偵破率，是學界和司法界對打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪的一大憂患。

江蘇省公安廳網(wǎng)絡(luò)安全保衛(wèi)總隊的湯錦淮和陳勇將這種立案現(xiàn)狀歸納為三種：一是偵查難度大，導致不破不立，鮮有作為；二是法律程序嚴，導致立而不破，消極應(yīng)對；三是執(zhí)法成本高導致不立不破，合理拒絕。

事實上，即便是在號稱“網(wǎng)絡(luò)王國”的美國，根據(jù)美國學者統(tǒng)計，其網(wǎng)絡(luò)犯罪的發(fā)現(xiàn)僅為1%。而在發(fā)現(xiàn)的網(wǎng)絡(luò)犯罪案件中，破案率不到10%，定罪率還不到3%。

廣東深圳是互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)發(fā)達地區(qū)之一，一項數(shù)據(jù)統(tǒng)計顯示早在2009年其產(chǎn)業(yè)規(guī)模就占全國的13.4%。但深圳市檢察院檢察官張孟東統(tǒng)計了2011年至2013年10月深圳地區(qū)的網(wǎng)絡(luò)犯罪案件，發(fā)現(xiàn)三年案件總數(shù)為18件33人?！胺缸飻?shù)量不高，但這不足以說明這類犯罪行為不多?！睆埫蠔|說，“一是網(wǎng)絡(luò)犯罪具有一定的隱蔽性，不易被發(fā)現(xiàn)；二是對于司法人員來說，對于網(wǎng)絡(luò)犯罪的偵破和辦案能力不強。”

而在張遠煌看來：“實踐層面的這種‘低風險高回報特征，也構(gòu)成了網(wǎng)絡(luò)犯罪為何會愈演愈烈的重要解釋根據(jù)?！?/p>

網(wǎng)絡(luò)犯罪該歸誰管

正如互聯(lián)網(wǎng)地下產(chǎn)業(yè)鏈一樣，打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪通常也遵循著一個固定的程序：公安偵查——檢察院起訴——法院審判。這個過程中，管轄和電子證據(jù)，決定了一個行為能否被立案，以及被法院認定構(gòu)成犯罪。

“有人來報案，不知道該不該歸我們管，怎么辦？”這是“2013互聯(lián)網(wǎng)刑事司法法制高峰論壇”上一位參會的網(wǎng)絡(luò)警察用紙條提給專家的問題。其實，這是很多人的疑問。

“實踐中，由于案件管轄不明，不斷發(fā)生互相推諉或搶管轄權(quán)的現(xiàn)象。一些案件因立案不及時錯過了破案時機，嚴重影響了打擊效率?！睆堖h煌指出管轄權(quán)爭議所引發(fā)問題。

通常情況下，我國刑法以犯罪行為所在地為確立管轄權(quán)的標準，但在實踐中，網(wǎng)絡(luò)犯罪涉及很多個連接點，例如網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器所在地、網(wǎng)絡(luò)接入地、網(wǎng)站建立者、管理者所在地以及被害人所在地等等。再加上網(wǎng)絡(luò)犯罪普遍具有跨區(qū)域性甚至跨國性的特點，判斷管轄權(quán)就不像盜竊、殺人案件一樣簡單。

以網(wǎng)絡(luò)詐騙為例，“案件被害人分處各地，詐騙行為分處各地，單看一個被害人可能行為人不構(gòu)成犯罪，但多個被害數(shù)額的累計疊加就構(gòu)成了。但被害人分處多地，聯(lián)系不便，主行為地或者主結(jié)果地均難以判定?！睆埫蠔|舉例為何管轄權(quán)確定難。

在網(wǎng)絡(luò)犯罪代際化演變至移動互聯(lián)網(wǎng)時代，這個問題無疑將更加凸顯。

電子證據(jù)：有規(guī)定，缺實踐

由于網(wǎng)絡(luò)犯罪發(fā)生在以網(wǎng)絡(luò)硬件和軟件為基礎(chǔ)的虛擬空間，在證明犯罪發(fā)生方面，認定網(wǎng)絡(luò)犯罪的主要證據(jù)就是電子證據(jù)。2012年新修訂的《刑事訴訟法》首次將電子證據(jù)明確為證據(jù)種類，就是回應(yīng)了實務(wù)界的呼吁。

然而，司法人員如何將紙面上的法律規(guī)定轉(zhuǎn)化為合法證據(jù)，仍然值得擔憂。張孟東就承認：“電子證據(jù)畢竟是一種新的證據(jù)種類，如何理解、調(diào)取及運用，司法人員的專業(yè)化水平有待提高?！?/p>

對司法人員的限制還來源于電子取證過程的專業(yè)性和復雜性?！坝嬎銠C取證必須忠于法律、技術(shù)和程序，涉及法學、計算機科學、刑事偵查學、心理學等多門學科。涉及對電子證據(jù)的保存、識別、提取、歸檔和解釋，以作為證據(jù)或者作為動機分析的依據(jù)。”中國人民公安大學網(wǎng)絡(luò)安全保衛(wèi)學員徐云峰博士闡述了電子取證的復雜性，他對“計算機取證計算模型”的研究令很多司法實踐人員大呼“根本聽不懂”。

“電子證據(jù)不僅容易被損毀、修改和滅失，而且電子證據(jù)的提取需要較高的信息網(wǎng)絡(luò)和技術(shù)支持，在偵查取證環(huán)節(jié)是否嚴格遵循了收集電子數(shù)據(jù)的法律程序、方式以及有關(guān)技術(shù)規(guī)范，是否需要將原始存儲介質(zhì)一并隨案移送等，實踐中都容易引發(fā)爭議 。”張遠煌指出。例如“電子證據(jù)的收集必須由偵查人員二人以上進行”這樣細節(jié)，尤其需要司法人員的謹慎。

以網(wǎng)絡(luò)賭博案件為例，犯罪嫌疑人常常利用境外服務(wù)器作為開設(shè)網(wǎng)絡(luò)賭場的數(shù)據(jù)存儲空間，不僅存在遠程取證的困難，而且電子證據(jù)要形成證據(jù)鏈的過程比傳統(tǒng)證據(jù)更為復雜。偵查人員登錄網(wǎng)站并且截圖顯然是不夠的，基于“排除合理懷疑”的證明標準，還需要一系列能展示賭博過程的證據(jù)予以佐證，有時還要對這些證據(jù)的真實性、完整性進行專門鑒定才能加以確定和采信。

難以核實的定罪數(shù)額

電子證據(jù)取證難帶來的另一個弊端，是違法所得數(shù)額或者造成經(jīng)濟損失數(shù)額的計算困難，

刑法中的很多罪名都依靠數(shù)額來定罪量刑。例如最高法、最高檢和公安部聯(lián)合出臺的《關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》中，就專門界定了網(wǎng)上開設(shè)賭場犯罪的定罪量刑標準。所以，能否通過電子取證來確定數(shù)額顯得至關(guān)重要。

例如，2007年熊貓燒香病毒案發(fā)生后，曾有一度有媒體報道其制造者李俊獲利千萬以上，但最后被法院認定的僅20余萬。無獨有偶，2013年浮云木馬網(wǎng)銀盜竊案中，最初警方認定的涉案數(shù)額也高達千萬，但由于近百位受害人無從查證，法院認定的數(shù)額僅為27萬余元。

難以核實違法的數(shù)額給檢察機關(guān)確定起訴罪名也帶來了困擾。

張孟東舉了米游網(wǎng)絡(luò)非法控制計算機信息系統(tǒng)一案進行了說明。犯罪嫌疑人在米游后臺的功能設(shè)定中，將免費游戲設(shè)為收費游戲，卻不設(shè)置收費提示，騙取該軟件手機用金額上千萬。但因為該公司財務(wù)未將這筆業(yè)務(wù)收入單獨計算，所以無法確定非法所得，也就無法以詐騙罪公訴。最后，檢察機關(guān)只能以非法控制計算機信息系統(tǒng)罪進行起訴，但偵查機關(guān)調(diào)取的裝有米游平臺的手機數(shù)量，不能證明被裝了軟件的用戶軍備屏蔽、扣費的事實，即不能認定被非法控制手機數(shù)量。這期間的罪名、數(shù)量都會影響到最后度犯罪嫌疑人的量刑問題。

新問題與新出路

如果說上述管轄權(quán)、電子證據(jù)等問題是屬于司法實踐面對網(wǎng)絡(luò)犯罪時始終存在的問題，同時，越來越多的個案在處理時都面臨著代際演變所帶來的新問題。

發(fā)生在常州的手機病毒惡意扣費案，就是進入移動互聯(lián)網(wǎng)時代所帶來的新困擾。司法機關(guān)圍繞智能手機系統(tǒng)是否屬于計算機信息系統(tǒng)產(chǎn)生了較大的爭議。

而于志剛認為，未來對于三網(wǎng)融合以后的一般家用智能電器能否擴張解釋為計算機信息系統(tǒng)，也將成為我國刑法理論界和司法實踐必須面對的問題。

對于網(wǎng)絡(luò)犯罪所引發(fā)的新問題，一直存在兩派觀點，一種認為應(yīng)該增設(shè)專門的法律來規(guī)制和打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪，另一種則是套用傳統(tǒng)的刑法罪名。

司法實踐目前對這個問題的解決方式主要是套用傳統(tǒng)的罪名體系。例如深圳市南山區(qū)檢察院公訴的騰訊員工盜竊QQ靚號案中，收購被盜取QQ靚號的犯罪嫌疑人最后被以掩飾、隱瞞犯罪所得罪定罪量刑；各類網(wǎng)絡(luò)賭博案件中，司法機關(guān)也通常以開設(shè)賭場罪對主要犯罪嫌疑人定罪量刑。

“在當前的時代背景下，仍然套用增設(shè)罪名的思路去解決網(wǎng)絡(luò)犯罪問題，頗有時空穿梭之感，既不現(xiàn)實，也不經(jīng)濟。”于志剛感慨，探索傳統(tǒng)刑法在現(xiàn)實和網(wǎng)絡(luò)雙層社會中的生存之道，尋傳統(tǒng)刑法的罪名套用與網(wǎng)絡(luò)空間是可行的路徑。

而張遠煌看來，網(wǎng)絡(luò)犯罪的自身特點，再加上立法和司法方面的現(xiàn)實制約，決定了實際發(fā)生的網(wǎng)絡(luò)犯罪與最終受到刑事處罰的犯罪之間極不成比例。這意味著在反網(wǎng)絡(luò)犯罪方面不能僅借助于刑法，“事先預防為主，事后懲罰為輔”才是最明智的路徑選擇。