任樂樂　張靜華　付鑫羽

摘 要 醫(yī)療糾紛作為法治社會(huì)一個(gè)老生常談的話題，已經(jīng)得到長期關(guān)注，而傳統(tǒng)醫(yī)學(xué)糾紛即中醫(yī)產(chǎn)生的糾紛卻始終處于角隅。縱觀《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》（以下簡稱《侵權(quán)責(zé)任法》）、《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》等法律法規(guī)，很難找出專門規(guī)制中醫(yī)民事侵權(quán)的相關(guān)規(guī)定，但中醫(yī)民事侵權(quán)的案例在現(xiàn)實(shí)生活中卻層出不窮，尤其是大興于世的中醫(yī)保健行為，給人們的身體、精神健康帶來危害，因此亟需法律法規(guī)對(duì)其進(jìn)行規(guī)制。本文擬從中醫(yī)保健中藥物保健及行為保健引起的糾紛進(jìn)行研究，以期為我國傳統(tǒng)醫(yī)學(xué)的法制化發(fā)展盡一些綿薄之力。

關(guān)鍵詞 中醫(yī)保健 民事侵權(quán)

醫(yī)療糾紛的頻繁發(fā)生無疑已經(jīng)成為現(xiàn)代社會(huì)的一顆毒瘤。細(xì)心的人們可以發(fā)現(xiàn)，絕大多數(shù)醫(yī)療糾紛都發(fā)生在現(xiàn)代醫(yī)學(xué)即西醫(yī)領(lǐng)域，學(xué)者所研究的醫(yī)療侵權(quán)也大多集中在西醫(yī)侵權(quán)領(lǐng)域，而對(duì)傳統(tǒng)醫(yī)學(xué)即中醫(yī)領(lǐng)域的侵權(quán)研究是少之又少，幾乎處于侵權(quán)研究的空白區(qū)域?，F(xiàn)實(shí)生活中有關(guān)江湖游醫(yī)或庸醫(yī)誤診的侵權(quán)案件層出不窮，這使得現(xiàn)實(shí)需要與法律研究和規(guī)制嚴(yán)重脫軌。

中醫(yī)，除卻其醫(yī)學(xué)治療作用，更重要的還是養(yǎng)生保健作用，其采用中藥，針灸、推拿等治療手段，使人體達(dá)到陰陽調(diào)和而康復(fù)。且保健在中國有著悠久的歷史，早在春秋戰(zhàn)國時(shí)期的中醫(yī)學(xué)經(jīng)典著作《黃帝內(nèi)經(jīng)》中就全面地總結(jié)了先秦時(shí)期的養(yǎng)生經(jīng)驗(yàn)，明確地指出“圣人不治已病治未病，不治已亂治未亂……”的養(yǎng)生觀點(diǎn)。與其說中醫(yī)治百病，不如說養(yǎng)生使人氣血調(diào)和、令人神清氣爽。也正因?yàn)橹嗅t(yī)此種保健效果與西醫(yī)明確的醫(yī)療效果不同帶來醫(yī)療糾紛中認(rèn)定的困難，筆者將從保健養(yǎng)生角度研究中醫(yī)所涉侵權(quán)問題。

一、中藥保健養(yǎng)生中的民事侵權(quán)問題研究

（一）保健藥品與保健食品的甄別

一提到中藥養(yǎng)生，不可避免要對(duì)治療藥品、保健藥品和保健食品進(jìn)行區(qū)別。治療藥品主要用于對(duì)人體疾病的治療，其研制、生產(chǎn)都要嚴(yán)格按照《藥品管理法》規(guī)定并經(jīng)過臨床試驗(yàn)確認(rèn)安全有效。從包裝上看是印有“衛(wèi)藥準(zhǔn)字”，例如：

兒童清肺口服液屬治療性藥品，批準(zhǔn)文號(hào)為：（89）衛(wèi)藥準(zhǔn)字Z-21號(hào)。這一類藥品，毋庸置疑，屬于上文所討論的中藥。豍

保健藥品則是對(duì)人體具有滋補(bǔ)、保健作用，沒有具體治療作用的藥品，其研制生產(chǎn)主要根據(jù)《中藥保健藥品審批辦法》，其從包裝上看是印有“衛(wèi)藥健字”號(hào)。值得一提的是，從2004年1月1日起，“健”字藥品禁止在市場流通，所以“健”字號(hào)保健藥品事實(shí)上已經(jīng)不存在。

保健食品的出現(xiàn)實(shí)際上是保健藥品的后世之路，在2004年取締了健字號(hào)藥品后，很多滋補(bǔ)保健的藥品便向食品轉(zhuǎn)型。顧名思義，保健食品是不具任何治療作用，對(duì)人體只具營養(yǎng)作用的食品。所以，衛(wèi)生部規(guī)定保健食品不得宣傳其療效，僅僅作為營養(yǎng)食品規(guī)制。大家耳熟能詳?shù)摹包S金搭檔”“碧生源常潤茶”等也曾被地方藥監(jiān)部門以“未經(jīng)審批擅自發(fā)布、夸大保健功能”等原因處罰。

（二）保健藥品與保健食品的法律問題

通過分文別類，不難看出藥物養(yǎng)生所涉法律問題的規(guī)制。治療藥品的責(zé)任在上文中已詳述，保健食品致人損害通過《食品安全法》維護(hù)合法權(quán)益。而“健”字號(hào)保健藥品所涉問題恐怕就要走刑事解決之路了。

我國《食品安全法》第九十九條中對(duì)食品定義為，指各種供人食用或者飲用的成品和原料以及按照傳統(tǒng)既是食品又是藥品的物品，但是不包括以治療為目的的物品。2002年衛(wèi)生部發(fā)文明確了既屬食品又屬藥品的中藥材，以及可以用于保健食品的中藥材。顯然，本文所提中藥保健食品囊括于該定義中。又根據(jù)《食品衛(wèi)生法》第六條定義的食品應(yīng)該是無毒、無害，符合應(yīng)當(dāng)有的營養(yǎng)要求。所以因購買中藥保健食品造成人身、財(cái)物損害的，可以根據(jù)《食品安全法》第九十六條及《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》維護(hù)自己合法權(quán)益。在中醫(yī)藥物養(yǎng)生中，其法律關(guān)系還是比較簡單易理的。

二、中醫(yī)行為保健養(yǎng)生法律問題分析

（一）中醫(yī)行為保健養(yǎng)生概念

從鼓吹綠豆治百病的“中國食療第一人”張悟本，到號(hào)稱生吃泥鰍百益無一害的“健康教母”馬悅凌，再到電流斷癥、治癌的“神仙道長”李一……一個(gè)又一個(gè)“養(yǎng)生保健大師”閃亮現(xiàn)身，接著又荒唐下臺(tái)。這些“大師”級(jí)別的偽中醫(yī)養(yǎng)生保健人士，把中醫(yī)保健市場攪得一塌糊涂。當(dāng)然，這些江湖游醫(yī)的行為多以謀取利益為主，由此引起的侵權(quán)糾紛通常通過詐騙等刑事案件解決。但日前，一部分人通過針灸、按摩等進(jìn)行養(yǎng)生，給身體帶來或多或少的損害。僅朝陽法院在2009年就受理了67件有關(guān)中醫(yī)保健所引發(fā)的的糾紛。

傳統(tǒng)醫(yī)學(xué)中很多養(yǎng)生保健的觀念和現(xiàn)代生命學(xué)相似，很多傳統(tǒng)養(yǎng)生保健方法也很有效，比如推拿按摩，拔罐，食療，針灸，五禽戲，太極拳，書畫，氣功（引行導(dǎo)氣，腹式呼吸）等，除針灸外，其他方式任何人都可以個(gè)人操作，經(jīng)常使用這些方便操作的方法對(duì)養(yǎng)生保健，強(qiáng)身健體，預(yù)防疾病有特殊的療效。而這些養(yǎng)生保健方法也成為現(xiàn)代休閑會(huì)所、美容院、洗浴中心的推崇亮點(diǎn)。如鄭州市鄭東新區(qū)“張仲景養(yǎng)生院”，北京市朝陽區(qū)“太和堂中醫(yī)養(yǎng)生會(huì)所”，其都不屬于醫(yī)療機(jī)構(gòu)，但其中醫(yī)保健手法卻備受人們關(guān)注。

（二）中醫(yī)行為養(yǎng)生保健法律問題探析

在中醫(yī)養(yǎng)生保健市場紅火的背后，問題也層出不窮。標(biāo)準(zhǔn)的缺失，行業(yè)的不規(guī)范，歸責(zé)不明確等等給消費(fèi)人群帶來困擾。因?yàn)轲B(yǎng)生保健場所的非醫(yī)療性，《侵權(quán)責(zé)任法》規(guī)定的醫(yī)患關(guān)系則不適用，《合同法》及《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》則成為權(quán)利救濟(jì)的手段。

我們通過案例來理一下中醫(yī)保健行為引發(fā)侵權(quán)案件的法律關(guān)系。2009年6月，李先生在朝陽區(qū)雙橋農(nóng)場一家足療店進(jìn)行拔罐，造成胸部、背部燒傷，為此住院14天進(jìn)行醫(yī)治。事后，李先生將足療店告上法庭。豎不難看出，本起因拔罐保健行為引起的對(duì)人身造成傷害的糾紛源于一個(gè)普通的服務(wù)合同。事實(shí)上，醫(yī)療機(jī)構(gòu)指依據(jù)《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例》和《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例實(shí)施細(xì)則》的規(guī)定，經(jīng)登記取得《醫(yī)療機(jī)構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證》的機(jī)構(gòu)，包括醫(yī)院、衛(wèi)生院、療養(yǎng)院、門診部、診所、衛(wèi)生所（室）以及急救站等。所以無論是中醫(yī)養(yǎng)生會(huì)所、美容院、足療店、洗浴中心等場所，其都不屬于醫(yī)療機(jī)構(gòu)，而到此消費(fèi)的人群也不屬于患者，而是普通消費(fèi)者。因此，參與保健養(yǎng)生的人群與提供保健養(yǎng)生行為的場所之間成立的是普通的服務(wù)合同，是簡單的經(jīng)營者與消費(fèi)者之間的關(guān)系。當(dāng)經(jīng)營者提供的服務(wù)給消費(fèi)者帶來人身或財(cái)產(chǎn)損害時(shí)，如上例，李先生可以根據(jù)《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第七條、第三十五條、第四十一條、第四十二條維護(hù)自己的合法權(quán)益，訴請(qǐng)足療店賠償醫(yī)療費(fèi)、護(hù)理費(fèi)等。當(dāng)然，也可以根據(jù)我國《侵權(quán)責(zé)任法》第十六條、第二十一條提出侵權(quán)之訴。

中醫(yī)行為養(yǎng)生保健法律關(guān)系比較簡單，但由于現(xiàn)行規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)混亂、保健機(jī)構(gòu)的界定標(biāo)準(zhǔn)模糊、保健機(jī)構(gòu)資質(zhì)、進(jìn)入保健行業(yè)審批程序缺乏，中醫(yī)保健從業(yè)人員資質(zhì)缺乏統(tǒng)一，導(dǎo)致保健從業(yè)人員魚龍混雜、服務(wù)質(zhì)量參差不齊，保健市場也亂象叢生。因此消費(fèi)者在非醫(yī)療機(jī)構(gòu)接受保健養(yǎng)生行為時(shí)，應(yīng)盡可能收集經(jīng)營者提供服務(wù)的證據(jù)材料，如服務(wù)費(fèi)收據(jù)、發(fā)票等。因?yàn)橄M(fèi)者在保健活動(dòng)中遭到人身損害，無論是提起侵權(quán)損害賠償之訴，抑或是服務(wù)合同之訴，根據(jù)證據(jù)規(guī)則“誰主張、誰舉證”的原則，都應(yīng)出具證據(jù)證明經(jīng)營者向其提供過治療保健服務(wù)，或雙方存在服務(wù)合同關(guān)系。

通過研究我們發(fā)現(xiàn)，中醫(yī)博大精深的文化，其不僅僅是醫(yī)學(xué)，更是哲學(xué)。當(dāng)前我國雖然對(duì)傳統(tǒng)中醫(yī)很重視，但卻缺乏成文地梳理，從而導(dǎo)致中醫(yī)始終處于“一團(tuán)”“大概”的模糊界定中，學(xué)科本身的無條理性及抽象性導(dǎo)致無法用條條框框的法條去規(guī)制，只能比照西醫(yī)侵權(quán)構(gòu)成去研究。當(dāng)然我國《侵權(quán)責(zé)任法》的規(guī)定為中醫(yī)侵權(quán)研究提供了思路，我們所要做的是從中醫(yī)的瑣碎事宜中歸納總結(jié)具有“規(guī)則”甚至“原則”的東西嵌套于現(xiàn)有法條中?！奥仿湫捱h(yuǎn)兮，吾將上下而求索”，階段性的總結(jié)給予我們更廣的視野，在中醫(yī)卷帙浩繁的海洋中，我們力圖搭建一條通道，使之走向規(guī)范化的陽光之地。

注釋：

郝力.治療藥品、保健藥品與保健食品的區(qū)別.

朝陽法院網(wǎng)，http：//cyqfy.chinacourt.org/public/detail.php？id=625.

參考文獻(xiàn)：

[1]陳志華.醫(yī)療損害責(zé)任深度釋解與實(shí)務(wù)指南[M].北京：法律出版社，2010.

[2]戴獻(xiàn)章.臺(tái)灣中醫(yī)之厄：制度與偏見擠壓下的傳統(tǒng)[M].桂林：廣西師范大學(xué)出版社，2009.

[3]奚曉明.中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法條文理解與適用[Z].北京：人民法院出版社，2010.

（作者單位：首都經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)）