黃贊勛

摘 要 幾千年來，在中國老百姓的觀念中，攢錢買房是一生中極其重要的大事，在當(dāng)代社會，面臨市場經(jīng)濟(jì)的建立和飛速發(fā)展，人們傳統(tǒng)觀念的改變，采用按揭貸款買房的比例呈逐年上升的趨勢。這其中，隨著交易活動的普及，在方便百姓的同時也產(chǎn)生了相應(yīng)的法律問題。

關(guān)鍵詞 按揭貸款抵押 擔(dān)保物權(quán) 期待利益

房地產(chǎn)銷售過程中，常常有購房人用所預(yù)購期房來向銀行等金融機(jī)構(gòu)抵押貸款的情形，商品房預(yù)售人應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定將預(yù)售合同報縣級以上人民政府房產(chǎn)管理部門和土地管理部門登記備案。從國外立法例來看，大陸法系的法國等國家和地區(qū)的立法允許以未建成和待建的建筑物、其他附著物作抵押。因此，認(rèn)為無論是理論還是實(shí)踐中，都可以得出這樣的結(jié)論：預(yù)售商品房可以抵押。而且我國《擔(dān)保法》列舉的不得抵押的財(cái)產(chǎn)中，也沒有關(guān)于預(yù)售商品房抵押的禁止性規(guī)定。由此，這部分學(xué)者認(rèn)為法律已將預(yù)售商品房擬制為具有所有權(quán)形態(tài)的有體物，賦予其獨(dú)立財(cái)產(chǎn)地位。

抵押權(quán)的特征之一表現(xiàn)在抵押權(quán)具有特定性。抵押權(quán)的設(shè)定不轉(zhuǎn)移抵押標(biāo)的物的占有，不能以占有的方式公示抵押權(quán)。只有抵押物特定化，才能公示何物為抵押物，使第三人能夠知道該物已抵押。

從預(yù)售商品房可轉(zhuǎn)讓性上看，預(yù)售合同的標(biāo)的物是在建而未竣工的房屋建筑，購房人轉(zhuǎn)讓時并沒有取得房屋的所有權(quán)。購房人轉(zhuǎn)讓預(yù)售房屋不屬于處分房屋所有權(quán)的行為，只是將自己作為預(yù)購合同中的屬于購房人的合同債權(quán)、債務(wù)轉(zhuǎn)讓，該按揭房屋并不具備抵押財(cái)產(chǎn)必須的抵押人有權(quán)處分的條件。

至于期房的抵押，是“以期待權(quán)益的房屋設(shè)立抵押”。所謂期待權(quán)益是指購房者還沒有取得房屋的所有權(quán)證，只是擁有按照與開發(fā)商簽定的合同中約定的期限和條件取得房屋的權(quán)利，這種期待利益實(shí)際上就是一種債權(quán)和債務(wù)的關(guān)系。從抵押的發(fā)展歷史和抵押權(quán)的特定性特征可以看出，抵押權(quán)必須以抵押人對抵押物擁有物權(quán)為基礎(chǔ)。期房買賣，購房人對于開發(fā)商在竣工交付房屋之前，獲得的是一種債的權(quán)利，購房人與開發(fā)商之間是債權(quán)與債務(wù)的關(guān)系。購房人能不能用自己享有的債權(quán)作抵押呢？筆者認(rèn)為，這與抵押權(quán)設(shè)定的本意是不一致的。如果能用期房作抵押，如果因特殊原因（如修改規(guī)劃設(shè)計(jì)條件、國家征用在建項(xiàng)目用地致項(xiàng)目停建，或者開發(fā)商資金不足出現(xiàn)爛尾樓）發(fā)生意外，作為抵押權(quán)人如何行使抵押權(quán)受償？

期房的抵押與開發(fā)商以在建工程的抵押是有區(qū)別的?！冻鞘谐鞘蟹康禺a(chǎn)抵押管理辦法》所稱在建工程抵押，是指抵押人為取得在建工程繼續(xù)建造資金的貸款，以其合法方式取得的土地使用權(quán)連同在建工程的投入資產(chǎn)，以不轉(zhuǎn)移占有的方式抵押給貸款銀行作為償還貸款履行擔(dān)保的行為。在建工程的抵押人是合法取得工程建設(shè)開發(fā)資格的開發(fā)商，用以抵押的物是開發(fā)商已經(jīng)取得的土地使用權(quán)（用益物權(quán)）和地上建筑物、永久設(shè)備、材料（所有權(quán)），開發(fā)商在自己擁有用益物權(quán)和所有權(quán)的物上設(shè)定抵押是合法的，不違反法律、法規(guī)的禁止性規(guī)定。期房購買人在繳納部分預(yù)付款，甚至全部房款后，僅僅擁有債權(quán)，并不擁有物權(quán)。這好似工程建筑承包商雖然對開發(fā)商擁有債權(quán)（而且對此承包商擁有法定的優(yōu)先受償權(quán)），卻不能用其修建的房屋作為抵押物向銀行抵押貸款一樣?！冻鞘谐鞘蟹康禺a(chǎn)抵押管理辦法》規(guī)定，以在建工程已完工部分抵押的，其土地使用權(quán)隨之抵押?？梢?，立法者對未建成部分并不主張物權(quán)，不能設(shè)定抵押，而這未完工部分恰恰是部分預(yù)購房人擬購的標(biāo)的物。

那么，如何認(rèn)識預(yù)購商品房貸款抵押的法律性質(zhì)呢？筆者認(rèn)為：簽定貸款合同時設(shè)定的抵押對雙方及第三人不發(fā)生抵押的效力。購房人在同銀行發(fā)生借貸關(guān)系時與普通貸款一樣，要簽訂一份《借貸合同》。該《借款合同》約定借款人（購房人）的主要權(quán)利是取得貸款，主要義務(wù)一是按約定歸還借款；另一個義務(wù)是當(dāng)購房人取得預(yù)購房屋所有權(quán)時應(yīng)當(dāng)將該房屋用以抵押，并辦理抵押登記手續(xù)，以擔(dān)保貸款人債權(quán)得以實(shí)現(xiàn)。貸款人的主要義務(wù)是提供貸款，主要權(quán)利是獲得利息和當(dāng)購房人取得房屋所有權(quán)后通過辦理抵押登記手續(xù)獲得約定抵押權(quán)?！督杩詈贤飞r，該《抵押擔(dān)保合同》成立，但尚未發(fā)生抵押效力。實(shí)踐中，根據(jù)《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》規(guī)定：以預(yù)售商品房“抵押”的，登記機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在抵押合同上作“記載”。此時，有權(quán)機(jī)關(guān)進(jìn)行的僅僅是記載行為，而不是法律意義上的抵押行政登記確權(quán)行為。當(dāng)房地產(chǎn)在約定抵押期間竣工的，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在抵押人領(lǐng)取房地產(chǎn)權(quán)屬證書后，辦理正式房地產(chǎn)抵押登記手續(xù)。這時，抵押權(quán)正式設(shè)定并發(fā)生抵押效力。如果借款人領(lǐng)取房地產(chǎn)權(quán)屬證書后，未辦理抵押登記，則抵押權(quán)沒有設(shè)定，貸款人不能取得抵押權(quán)，此時貸款人只能追究借款人（購房人）的違約責(zé)任。實(shí)踐中，銀行按揭貸款的操作程序也是如此。貸款銀行往往要求借款人在取得房屋所有權(quán)證書以后，應(yīng)當(dāng)將產(chǎn)權(quán)證交貸款銀行，自此時起作為保證人的開發(fā)企業(yè)的擔(dān)保責(zé)任終止，這符合物保優(yōu)于人保的法理原則。

我國《城市房地產(chǎn)管理法》及《擔(dān)保法》均沒有明確規(guī)定預(yù)售商品房可以做為抵押權(quán)的標(biāo)的物，但實(shí)踐中，預(yù)售商品房“抵押”貸款早已客觀存在，而且一些省、市制定的地方性法規(guī)和行業(yè)規(guī)章中相繼作出了允許將預(yù)售商品房作為抵押權(quán)標(biāo)的物的規(guī)定。此外，我國《擔(dān)保法》列舉的不得抵押的財(cái)產(chǎn)中，也沒有關(guān)于預(yù)售商品房“抵押”的禁止性規(guī)定。因此，在立法上對預(yù)售商品房“抵押”作出系統(tǒng)規(guī)范，無疑將是對我國擔(dān)保法理論與實(shí)踐的補(bǔ)充與完善。

（作者單位：江西財(cái)經(jīng)大學(xué)）