劉傳華

摘 要 隨著法制化的發(fā)展，防衛(wèi)權(quán)已經(jīng)確立為了一項最基本的法律上的權(quán)利。在英國著名啟蒙思想家洛克的核心法律思想中，正當(dāng)防衛(wèi)是天賦人權(quán)理論中最重要的思想之一。因此，具有特殊關(guān)系的家庭成員，同時又是公民，當(dāng)然的享有這種權(quán)利。為了使自己或者其他家庭成員的合法利益，從家庭暴力的侵害中掙脫開來，受害者有權(quán)利實施適當(dāng)?shù)恼?dāng)防衛(wèi)。只是要特別注意的是，家庭暴力中正當(dāng)防衛(wèi)的處理，要與一般侵害行為的正當(dāng)防衛(wèi)的處理區(qū)別開來。

關(guān)鍵詞 不法侵害 家庭暴力 正當(dāng)防衛(wèi)

中圖分類號：D9 文獻標(biāo)識碼：A

正當(dāng)防衛(wèi)是刑法明文規(guī)定的公民最基本的權(quán)利之一，在構(gòu)建社會主義和諧社會的過程中有著極其重要的作用。家庭是構(gòu)成社會的最基本的元素，家庭生活是否和諧有序，直接影響著社會主義和諧社會是否能夠取得預(yù)期結(jié)果。然而，家庭暴力依然是一個普遍的社會問題。它在很大程度上沖擊著法制社會的壁壘。因此，對家庭暴力行為是否應(yīng)當(dāng)實施正當(dāng)防衛(wèi)以及如何實施正當(dāng)防衛(wèi)成為了一個急需解決的理論和實踐難題。

1對家庭暴力實行正當(dāng)防衛(wèi)的必要性和合理性分析

所謂的家庭暴力，是指發(fā)生在家庭成員之間的，嚴(yán)重危及人身安全的且正在進行的暴力犯罪行為。從本質(zhì)上分析，家庭暴力是一種特殊的不法侵害行為，因此家庭暴力與不法侵害之間存在著緊密的整體與部分的關(guān)系。家庭暴力具有不法侵害的基本特征和危害，但也有其獨有的特點。發(fā)生在這種具有特殊關(guān)系的家庭成員之間的不法行為，屬于一種特殊的不法侵害，必然的與社會上的一般違法行為有所區(qū)別。所以，對它進行正當(dāng)防衛(wèi)也有其特殊性。

（1）家庭暴力是一種特殊的不法侵害行為

家庭暴力具備暴力性和破壞性，是對家庭成員合法權(quán)益的侵害。因此，家庭暴力行為也是法律所禁止的行為。被害人或者其他公民是沒有容忍的義務(wù)。所以，家庭暴力和一般違法侵權(quán)行為在本質(zhì)上并沒有什么區(qū)別。

（2）正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)是法律賦予公民的基本權(quán)利之一。刑法明文規(guī)定了正當(dāng)防衛(wèi)的合法性，同時未禁止對家庭暴力進行正當(dāng)防衛(wèi)。

清王朝的《大清新刑律》，正當(dāng)防衛(wèi)便以現(xiàn)代語言的形式出現(xiàn)了。但是，由于古代宗族制度的影響，附錄的《暫行章程》又規(guī)定，正當(dāng)防衛(wèi)不適用于親屬犯。隨著現(xiàn)代法制思想的發(fā)展和完善，我國刑法在明文規(guī)定正當(dāng)防衛(wèi)的合法性的同時，并不禁止公民對家庭暴力進行正當(dāng)防衛(wèi)。這從刑法解釋中的歷史解釋分析，便可得出，對家庭暴力行為是可以正當(dāng)防衛(wèi)的。

法律與生俱來的使命便是保護當(dāng)事人的合法權(quán)益免受侵害。任何公民在任何時候均平等的享有法律賦予的神圣權(quán)利。因此，即使是在存在特殊關(guān)系的家庭成員之間，如果某個成員的合法權(quán)益遭受來自其他成員的損害，其是可以進行適當(dāng)?shù)恼?dāng)防衛(wèi)的，且不必承擔(dān)呢法律責(zé)任。

（3）家庭暴力案件中正當(dāng)防衛(wèi)行為實施者防衛(wèi)目的的正當(dāng)性

家庭暴力案件中正當(dāng)防衛(wèi)的實施者，其防衛(wèi)目的是避免遭受來自家庭成員的侵害行為，以保護自身或其他受害者的正當(dāng)?shù)臋?quán)益。其防衛(wèi)目的的正當(dāng)性，決定了其防衛(wèi)行為并不是違法侵害，更不是對家庭暴力行為實施者的懲罰，它完全符合正當(dāng)防衛(wèi)的一般理論，同時也是一種有限度的防衛(wèi)行為。

（4）家庭暴力案件中正當(dāng)防衛(wèi)所針對的對象是實施家庭暴力行為的家庭成員

家庭暴力案件中的受害者為了保護自身或其他家庭成員的合法權(quán)益，對正在實施家庭暴力行為的家庭成員，實施有效的正當(dāng)防衛(wèi)，并不是針對其他的第三人，符合正當(dāng)防衛(wèi)的一般條件。因此，家庭暴力案件中正當(dāng)防衛(wèi)的實施者，針對實施家庭暴力實施者所進行的防衛(wèi)行為是合法的。

2對家庭暴力行為進行正當(dāng)防衛(wèi)與對一般侵權(quán)行為進行正當(dāng)防衛(wèi)的相似性和差異性

2.1相似性

（1）相同的起因條件，即不法侵害現(xiàn)實存在。一般正當(dāng)防衛(wèi)理論要求，正當(dāng)防衛(wèi)的起因必須是具有客觀存在的不法侵害行為，這種不法侵害行為必須是對當(dāng)事人正當(dāng)權(quán)益的侵害。在家庭暴力案件中，施暴者對家庭成員的正當(dāng)權(quán)益進行侵害，會造成與一般違法侵權(quán)行為同樣甚至更為嚴(yán)重的后果。

（2）主觀上具有相同的防衛(wèi)意識。正當(dāng)防衛(wèi)要求防衛(wèi)人具有防衛(wèi)意識和防衛(wèi)意志，即要求防衛(wèi)人既要認(rèn)識到不法侵害行為正在進行，又要認(rèn)識到防衛(wèi)動機是保護合法權(quán)益。家庭暴力案件中的防衛(wèi)人，在遭受家庭暴力的時候，為了保護本人或其他家庭成員的合法權(quán)益，對施暴者進行有效的正當(dāng)防衛(wèi)，與一般違法侵權(quán)行為中的正當(dāng)防衛(wèi)理論具有同樣的防衛(wèi)意識。

（3）防衛(wèi)行為所針對的對象都是侵害人本人。從正當(dāng)防衛(wèi)的目的來分析，是以采取適當(dāng)?shù)姆佬l(wèi)手段，阻止正在進行的不法侵害，避免產(chǎn)生侵害后果。因此，正當(dāng)防衛(wèi)的對象只可能針對施暴者本人，而不能延伸到其他的任何的第三方。否則有可能構(gòu)成故意犯罪或者假想防衛(wèi)，是刑法所不允許的。

2.2差異性

（1）家庭暴力案件中的正當(dāng)防衛(wèi)更要強調(diào)防衛(wèi)的緊迫性。正當(dāng)防衛(wèi)的緊迫性，即如果不實施正當(dāng)防衛(wèi)，侵害結(jié)果就會立即發(fā)生。在這種情況下，受害者才能采取正當(dāng)防衛(wèi)，以保護其合法權(quán)益。家庭暴力案件中的當(dāng)事人雙方，是長久生活在一起的家庭成員，具有親屬這一特定的關(guān)系。因此，以維護家庭和諧為前提，在采取其他方法可以達到免受侵害的情況下，不能進行正當(dāng)防衛(wèi)。而一般違法侵權(quán)行為當(dāng)事人雙方一般不具有這一特定的關(guān)系，因此，在很多情況下，受害者不會考慮家庭這一因素而在并不是迫不得已的情況下，采取適當(dāng)?shù)恼?dāng)防衛(wèi)手段，在法律上也是被認(rèn)可的。

（2）家庭暴力案件中的正當(dāng)防衛(wèi)手段更要強調(diào)其必要性。防衛(wèi)的必要性，即防衛(wèi)行為不得超過對侵害行為實施有效防衛(wèi)的必要程度以及防衛(wèi)行為是制止不法侵害行為保護合法權(quán)益的唯一手段，否則，不能進行正當(dāng)防衛(wèi)。家庭暴力案件中的正當(dāng)防衛(wèi)手段，只要能夠達到制止侵害行為的目的就可以。而一般違法侵害行為中的正當(dāng)防衛(wèi)手段，并沒有嚴(yán)格的限制，只要沒有超過正當(dāng)?shù)谋匾薅燃纯?。也就是說，在家庭暴力這一特殊的違法侵害行為中，正當(dāng)防衛(wèi)的必要性比一般違法侵害行為中正當(dāng)防衛(wèi)的必要性要求更加嚴(yán)格。

（3）防衛(wèi)所需要的強度不同?；诩彝ケ┝Π讣恼?dāng)防衛(wèi)的對象是共同生活的家庭成員，即雙方是血緣或婚姻關(guān)系，對共同生活的家庭成員實行正當(dāng)防衛(wèi)，應(yīng)當(dāng)發(fā)生在必要的程度上或停止在必要的范圍內(nèi)，用溫和的方式阻止不法侵害行為。因此，家庭暴力案件中的正當(dāng)防衛(wèi)所需的強度比對一般違法侵害行為進行正當(dāng)防衛(wèi)的強度要弱些。然而，在對一般的侵害行為進行正當(dāng)防衛(wèi)所針對的對象往往與受害人沒有必然的親屬關(guān)系，因此，受害人在實施防衛(wèi)時便不會有那么多的顧忌。這在很大程度上決定了此二者防衛(wèi)的強度的差距。

（4）構(gòu)成要件的不同。在一般侵害行為案件中進行正當(dāng)防衛(wèi)必須要分析是否要以防衛(wèi)的可能性為要件。而在一般情況下答案是否定的。正當(dāng)防衛(wèi)是公民享有的一項重要的、不可或缺的權(quán)利。當(dāng)公共利益、公民本人或他人的人身和其他權(quán)利遭遇到現(xiàn)實的不法侵害時，公民在合理的范圍內(nèi)，有權(quán)對此給予反擊，并不要承擔(dān)法律責(zé)任。即使在公民可以有效地避免這種侵犯或能有效地尋求司法機關(guān)救濟的情況下，公民仍然可以行使正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)。換句話說，在刑法中的正當(dāng)防衛(wèi)并不僅是“不得已”的應(yīng)急手段，更是維護國家、集體利益的重要手段，也是鼓勵公民在合理范圍內(nèi)有效打擊犯罪事實的現(xiàn)實辦法。

但在家庭暴力案件中，考慮到家庭成員之間的特殊關(guān)系，確定防衛(wèi)的唯一可能性就顯得尤為重要，即當(dāng)防衛(wèi)并不急于被行使以維護合法利益的情況下，受害者應(yīng)該采取其他有效措施，阻止不法侵害對自身或其他家庭成員造成不必要的傷害。即除非采取正當(dāng)防衛(wèi)作為保護手段，才能保證正在受侵害的國家、本人或他人的合法權(quán)益免受侵害。

3關(guān)于處理家庭暴力案件中正當(dāng)防衛(wèi)的具體法律建議

要盡快結(jié)束司法實踐中對家庭弱勢群體因反抗家庭暴力而涉嫌犯罪的案件量刑上的混亂狀態(tài)，必須經(jīng)有權(quán)機關(guān)出臺相應(yīng)的規(guī)定才能起到真正的導(dǎo)向作用。

（1）完善立法，保證家庭暴力案件的處理有法可依

就目前我國關(guān)于家庭暴力立法來看，相關(guān)法律規(guī)范并不完善，欠缺可操作性。使得家庭暴力防治面臨無法可以的局面。筆者建議制定《家庭暴力防治法》，明確規(guī)定家庭暴力的范圍、性質(zhì)形式、法律責(zé)任和救濟途徑及對家庭暴力案件的管轄，將家庭暴力犯罪同其他犯罪行為明確地區(qū)分開來，為全方位防治家庭暴力提供法律依據(jù)。

（2）不負(fù)刑事責(zé)任的情況。家庭弱勢群體反抗家庭暴力致施暴者重傷、死亡，符合一般正當(dāng)防衛(wèi)或者無過當(dāng)防衛(wèi)構(gòu)成要件的，應(yīng)當(dāng)直接按正當(dāng)防衛(wèi)或無過當(dāng)防衛(wèi)處理，宣告犯罪嫌疑人無罪，不負(fù)刑事責(zé)任。

（3）對“家庭暴力”及其“長期性”“緊迫性”“嚴(yán)重性”做出嚴(yán)格的解釋。

筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)從施暴者施暴周期以及受害者所受到的援助方面考慮。如果施暴周期很短又沒有得到相關(guān)機關(guān)的有效保護，則應(yīng)適當(dāng)放寬正當(dāng)防衛(wèi)的時間和程度要件，成立正當(dāng)防衛(wèi)或防衛(wèi)過當(dāng)，宣告犯罪嫌疑人無罪或者從輕、減輕處罰，并考慮緩刑的適用。

參考文獻

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