馮建紅

對普通員工來說，競業(yè)禁止協(xié)議幾乎形同虛設(shè)?！磅r少有人因為競業(yè)禁止協(xié)議被告的，公司也大都未支付競業(yè)禁止補償金。這其中一個很重要的原因是，商業(yè)泄密維權(quán)成本高，勝訴率低

3月26日，福建省廈門市思明區(qū)法院對媒體披露了一起案例：廈門一服裝公司經(jīng)過半年的精心設(shè)計，正準(zhǔn)備在新的市場上大放異彩。沒想到，新款服裝還沒上市，設(shè)計圖卻到了競爭對手手里，而泄密者竟是“潛伏”在公司內(nèi)部的高管。該服裝公司遂將泄密經(jīng)理告上法庭，并提出巨額索賠。法院一審判決支持了該公司的訴訟請求，判決確認(rèn)解除雙方勞動關(guān)系，并要求該高管支付25萬元違約金。

廈門服裝公司的遭遇并非特例。繼專利、商標(biāo)、著作權(quán)之后，商業(yè)秘密已成為新興知識產(chǎn)權(quán)體系中的第四大領(lǐng)域，隨之而來的商業(yè)泄密糾紛也日漸增多。盡管經(jīng)營者大都采用一定技術(shù)手段，并簽訂競業(yè)禁止協(xié)議，但仍然無法阻止員工的泄密行為。

40%企業(yè)遇到商業(yè)泄密

對廈門服裝公司這樣的設(shè)計類公司而言，新產(chǎn)品是最高機密。機密一旦泄露，或?qū)⒃斐删薮蠼?jīng)濟損失。

以富士康泄密事件為例。蘋果公司新產(chǎn)品發(fā)布會前，保密工作嚴(yán)苛，總能吊足用戶和媒體的胃口。然而2010年，蘋果新一代產(chǎn)品ipad2平板電腦的面紗卻被富士康公司提前揭開了。

2010年7月，原富士康員工侯鵬娜，通過時任富士康集團研發(fā)部專案組副課長林克誠，獲取了ipad 2平板電腦后殼的相關(guān)數(shù)據(jù)信息，泄露給深圳市邁拓電子有限公司的法定代表人肖承松。肖成松承諾將生產(chǎn)的產(chǎn)品以成本價銷售給侯鵬娜。肖成松得到數(shù)據(jù)圖檔后，委托東莞一家工廠生產(chǎn)出100多個ipad 2平板電腦的后殼保護(hù)套樣品在網(wǎng)上銷售。

蘋果公司耗費了206萬元研發(fā)設(shè)計的產(chǎn)品，就這樣被輕易地賣給了山寨廠商。無獨有偶，在富士康泄密發(fā)生的3個月前，即2010年4月，位于美國的蘋果總部也展開了一場對員工的調(diào)查。

前蘋果公司員工保羅在2005年到 2010年受雇于蘋果公司，在這五年間，保羅向外傳出公司的機密信息，例如新產(chǎn)品的預(yù)測、計劃藍(lán)圖、價格和產(chǎn)品特征，還有一些為蘋果公司的合作伙伴、供貨商和代工廠商提供的關(guān)于蘋果公司的數(shù)據(jù)。這個竊取計劃使得這些供貨商和代工廠商與蘋果進(jìn)行談判時，有了更有利的籌碼。作為回報，保羅獲取了超過一萬美元的經(jīng)濟利益。

這兩個案件只是近年來頻發(fā)的侵害商業(yè)秘密類案件的滄海一粟。再如，曾經(jīng)震驚整個中國鋼鐵行業(yè)的“力拓間諜門”，給中國整個鋼鐵行業(yè)帶來高達(dá)7000多億元的經(jīng)濟損失。商業(yè)秘密泄露已經(jīng)成為企業(yè)發(fā)展的最大隱憂。

早在2011年，寧波市工商局針對寧波市企業(yè)商業(yè)秘密保護(hù)現(xiàn)狀做了一次問卷調(diào)查。在接受問卷調(diào)查的6500家企業(yè)中，有近40%的企業(yè)明確表示曾發(fā)生過商業(yè)秘密泄密事件，其中認(rèn)為泄密事件對企業(yè)造成降級損失的有60%。

員工成泄密主因

各地工商、法院等部門的調(diào)查數(shù)據(jù)顯示，在商業(yè)泄密的民事糾紛案件中，超過九成的泄密者都是離職或在職員工。山東方舟集團“諾亞”口杯生產(chǎn)技術(shù)、廣州南海鷹圖公司客戶資料、四川建筑機械廠“塔機專有技術(shù)”等等泄密事件，均屬于此種情況。

工業(yè)制造和設(shè)計類公司已經(jīng)成為了商業(yè)泄密的重災(zāi)區(qū)。北京某軟件公司的負(fù)責(zé)人在接受采訪時稱，現(xiàn)在許多公司都會采取技術(shù)手段防止商業(yè)泄密。以他經(jīng)手的大數(shù)據(jù)挖掘軟件為例，公司將存儲、搜索等若干技術(shù)板塊內(nèi)容進(jìn)行分拆，每名程序員單獨編寫其中某一個板塊的源代碼，接觸不到整個軟件。最終由公司元老級的部門經(jīng)理進(jìn)行整合，完成最底層架構(gòu)。

這么做真的能讓企業(yè)高枕無憂嗎？洛陽一家國企在遭遇泄密后調(diào)取公司監(jiān)控記錄發(fā)現(xiàn)，某員工在下班后滯留公司，并通過U盤輕易地拷取了經(jīng)理電腦里的文件?？梢姡夹g(shù)手段對那些“有心人”來說并不是萬無一失。

除員工泄密，企業(yè)還面臨著太多暗礁。接待外來人員參觀、考察、實習(xí)中疏忽大意，供應(yīng)商與客戶……一個不小心，都有可能讓商業(yè)秘密無聲無息溜走。

“技術(shù)著述的公開發(fā)表演講、廣告及商貿(mào)展覽，也造成對商業(yè)秘密的挑戰(zhàn)?！睒I(yè)內(nèi)人士反映，我國反不正當(dāng)競爭法、新刑法和國家工商局《關(guān)于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定》中對商業(yè)秘密的定義：“商業(yè)秘密是指不為公眾所知悉，能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益，具有實用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息。”

也就是說，商業(yè)秘密的構(gòu)成至少需要具備三個要素，即秘密性、價值性和管理性。商業(yè)秘密的價值性依賴于其秘密性，如果為公眾所知就不再具有商業(yè)價值。如果企業(yè)不能證明其對所主張的“商業(yè)秘密”采取了自我保護(hù)措施，就不會被認(rèn)定為商業(yè)秘密，法律保護(hù)也就無從談起?！皩I(yè)人士希望通過公布自己最先進(jìn)的研究成果以確立業(yè)內(nèi)的領(lǐng)先地位，但同時也意味著信息失去了秘密性。為了宣傳促銷而舉辦的廣告或展覽同樣如此，企業(yè)向公眾披露的行為在法律上被視為剝奪企業(yè)保護(hù)商業(yè)秘密的權(quán)利?！?/p>

競業(yè)禁止協(xié)議形同虛設(shè)？

為防止員工泄密，簽訂保密協(xié)議成為目前行業(yè)內(nèi)的普遍做法。

據(jù)了解，一般企業(yè)的保密協(xié)議中，會規(guī)定員工不得向其他公司泄露公司的技術(shù)信息、產(chǎn)品源代碼、客戶資料等等，離職員工不能帶走公司資料。跟簽署保密協(xié)議打包進(jìn)行的，還有競業(yè)禁止協(xié)議。

根據(jù)我國相關(guān)法律規(guī)定，競業(yè)禁止是指根據(jù)法律規(guī)定或用人單位通過勞動合同和保密協(xié)議禁止勞動者在本單位任職期間同時兼職于與其所在單位有業(yè)務(wù)競爭的單位，或禁止他們在原單位離職后從業(yè)于與原單位有業(yè)務(wù)競爭的單位，包括創(chuàng)建與原單位業(yè)務(wù)范圍相同的企業(yè)。

根據(jù)競業(yè)禁止的規(guī)定，勞動者在解除或終止勞動關(guān)系的競業(yè)禁止期間將不能利用自己比較占優(yōu)勢的從業(yè)技術(shù)進(jìn)行勞動，從而獲得相應(yīng)的勞動報酬。顯然，競業(yè)禁止這種對勞動權(quán)利的限制，必將導(dǎo)致勞動者在競業(yè)禁止期間收入的大幅降低，造成生活質(zhì)量的下降。為保障勞動者競業(yè)禁止期間的生活質(zhì)量，競業(yè)禁止應(yīng)當(dāng)遵守公平原則。由此，《勞動合同法》第二十三條規(guī)定：“用人單位與勞動者可以在勞動合同中約定保守用人單位的商業(yè)秘密和與知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的保密事項。對負(fù)有保密義務(wù)的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協(xié)議中與勞動者約定競業(yè)限制條款，并約定在解除或者終止勞動合同后，在競業(yè)限制期限內(nèi)按月給予勞動者經(jīng)濟補償?！?/p>

原百度員工王亮（化名）告訴記者，當(dāng)初進(jìn)入百度公司，除了簽署工作合同，還會簽訂保密協(xié)議和競業(yè)禁止協(xié)議。競業(yè)禁止協(xié)議中規(guī)定，如果他離開公司，一年內(nèi)不得去與原單位有競爭關(guān)系的公司，公司會在他辭職后，一次性支付其半年的工資作為經(jīng)濟補償。

王亮于2011年離開百度公司，轉(zhuǎn)而直接去了另一家互聯(lián)網(wǎng)公司。“根據(jù)我國法律規(guī)定，如果用人單位不約定競業(yè)禁止補償金或不實際支付該經(jīng)濟補償金的，競業(yè)禁止約定條款對勞動者無效?！蓖趿琳f，他辭職時，百度公司并沒有支付競業(yè)禁止補償金，這意味著他與百度公司間的競業(yè)禁止協(xié)議無效。他可以自由跳槽。

據(jù)王亮介紹，對普通員工來說，競業(yè)禁止協(xié)議幾乎形同虛設(shè)?！皼]有聽說周圍同行有因為競業(yè)禁止協(xié)議被告的，公司大都未支付競業(yè)禁止補償金，也就對員工沒有約束力。”

企業(yè)維權(quán)面臨兩大難題

每年在招聘市場上，部分企業(yè)公開招聘具有豐富客戶資源的員工，這讓一些求職者為此沾沾自喜：“只要有資源，還怕企業(yè)不要嗎？”

毫無疑問，這些從上一家公司離職的員工，勢必帶走客戶資源?，F(xiàn)實是，對于這種情況，許多公司都沒有對離職員工進(jìn)行追究。一個很重要的原因是，商業(yè)泄密維權(quán)成本高，勝訴率低。

據(jù)法律界資深人士透露，目前，我國涉及商業(yè)泄密的民事案件勝訴率不超過10%。2010年，成都市中級法院根據(jù)2004-2009年受理的侵害商業(yè)秘密類案件調(diào)研得出的數(shù)據(jù)顯示，因員工跳槽導(dǎo)致的商業(yè)泄密，原單位起訴勝算僅有兩成。

是什么導(dǎo)致了商業(yè)泄密案勝訴率如此之低呢？

對于遭遇商業(yè)泄密的企業(yè)來說，想要維護(hù)自己的合法權(quán)益，首先就要提供強有力的事實依據(jù)。根據(jù)“誰主張誰舉證”的基本證據(jù)原則，企業(yè)應(yīng)對員工泄密的基本事實承擔(dān)舉證，然后員工要舉證證明其所泄露的信息是否具有其他合法來源。如果員工不能提供其所使用或披露的信息是合法獲得或使用的證據(jù)，司法機構(gòu)一般推定侵權(quán)或違約成立，要求員工承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

上海嘉華律師事務(wù)所勞動法律師李居鵬分析，推定原則雖減輕企業(yè)的舉證負(fù)擔(dān)，但如果企業(yè)連員工是否使用或泄露商業(yè)秘密這一基本的前提事實都不能證明，那員工就沒有必要舉證證明“所泄商業(yè)秘密”來源合法。

現(xiàn)實中，企業(yè)作為社會單位，不同于公安機關(guān)或檢察機關(guān)能夠采取特殊手段針對被懷疑對象的通信記錄、銀行賬單等個人隱私進(jìn)行取證調(diào)查，導(dǎo)致舉證無力。“我們明明知道就是跳槽員工泄露了產(chǎn)品的技術(shù)優(yōu)勢，但是就是沒有證據(jù)，只能忍氣吞聲，再次花大代價進(jìn)行產(chǎn)品轉(zhuǎn)型?！避浖矩?fù)責(zé)人張熙平道出了不少被挖角企業(yè)的心聲。

缺乏專業(yè)調(diào)查能力和技巧不僅在取證過程中讓企業(yè)舉步維艱，還帶來了另一層隱憂即員工的精神承受能力。最典型的案例莫過于2009年孫丹勇事件。任職于富士康的孫丹勇因涉入公司商業(yè)泄密事件，壓力之下自殺身亡。這起事件給追究商業(yè)泄密的企業(yè)帶來了諸多壓力。如今，一些企業(yè)在遭遇商業(yè)泄密后也會第一時間報案，請求公安機關(guān)介入調(diào)查。

泄密，賠多少？

商業(yè)泄密的第二大難點——關(guān)于損失數(shù)額的認(rèn)定也隨之而來。

根據(jù)1997年《刑法》第291條的規(guī)定以及相關(guān)司法解釋，侵犯商業(yè)秘密罪是指個人犯罪造成50萬元以上損失、單位犯罪造成150萬元以上損失。可見損失數(shù)額不僅涉及維權(quán)企業(yè)的賠償金，更是民事案件與刑事案件的界定標(biāo)準(zhǔn)。

中國知識產(chǎn)權(quán)研究會高級會員王正志律師介紹，在法定框架內(nèi)，計算企業(yè)經(jīng)濟損失有兩種方法，一是權(quán)利人的損失，二是侵權(quán)人的獲利。

以商業(yè)秘密權(quán)利人因侵權(quán)行為遭受的經(jīng)濟損失來計算，既包括現(xiàn)實利益，也包括可得利益，即可預(yù)期的合理收益。主要考慮以下因素：商業(yè)秘密研制開發(fā)的成本、商業(yè)秘密的成熟程度、商業(yè)秘密的利用周期長短及其是否可以重復(fù)利用、商業(yè)秘密的使用和轉(zhuǎn)讓、市場的供求狀況等。

在被侵害經(jīng)營者的損失難以計算的情況下，可以根據(jù)侵權(quán)人在侵權(quán)期間因侵權(quán)所獲得的利潤計算經(jīng)營者的損失。侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利潤主要包括：侵權(quán)人利用該商業(yè)秘密從事生產(chǎn)經(jīng)營活動所獲得的直接經(jīng)濟收益，利用商業(yè)秘密作為無形資本與其他企業(yè)簽訂有關(guān)合同、履行合同的受益，侵權(quán)人把商業(yè)秘密轉(zhuǎn)讓或許可他人使用獲得的轉(zhuǎn)讓費和許可使用費等。

“這些因素看似全面地規(guī)定了損失的各個方面，但是一個重要的現(xiàn)實就是除開大型企業(yè)能夠?qū)ι鲜鼋?jīng)營情況提供完整詳細(xì)的財務(wù)數(shù)據(jù)，大多數(shù)中小企業(yè)在日常經(jīng)營中沒有注重歸納整理，難以用具有說服力的證據(jù)為侵權(quán)經(jīng)濟損失提出支持，賠償金的主張往往被法院駁回。”王正志說。

如前文中提到的廈門服裝公司設(shè)計圖紙泄密的案件中，法院雖然認(rèn)定經(jīng)理張某存在商業(yè)泄密的行為，但是由于服裝公司無法證明其經(jīng)濟損失，張某最終賠償?shù)膬H僅是作為違約金的25萬元年薪，而沒有承擔(dān)公司經(jīng)營方面的損失。而蘋果公司的員工保羅則被判罰了225萬美元之巨的賠款。判決的差別則來源于我國和歐美國家司法判罰的標(biāo)準(zhǔn)差異。

能否借鑒懲罰性賠償原則？

近年來，司法界一直有人提倡，對于商業(yè)泄密，能否借鑒歐美各國的懲罰性賠償原則。但在此類司法解釋出臺前，企業(yè)能夠獲得的賠償相比于泄密造成的損失是九牛一毛。

我國民事賠償采取的是補償性原則，導(dǎo)致商業(yè)秘密侵占行為人以極小的代價獲得較大的利益。所謂補償性原則即違約損害賠償?shù)氖滓康氖茄a償原告，而不是懲罰被告。受害人因一定過程蒙受不利，他人就此過程應(yīng)負(fù)責(zé)任，加以填補（恢復(fù)原狀）。

業(yè)內(nèi)人士透露，就商業(yè)秘密侵占行為而言，即便是法院責(zé)令行為人承擔(dān)補償性賠償，也難以使權(quán)利人恢復(fù)到被侵占前的狀態(tài)，因為商業(yè)秘密一旦被行為人侵占，極有可能因此而進(jìn)入公共領(lǐng)域，權(quán)利人也將永遠(yuǎn)喪失商業(yè)秘密。

此外，就員工跳槽后將商業(yè)秘密泄露給新東家，現(xiàn)在的雇主是否構(gòu)成共同侵權(quán)的問題在司法中一直沒有明確的標(biāo)準(zhǔn)。這給被侵害企業(yè)以及代理律師也造成了一定程度上的困惑。

一位法律界資深人士透露，商務(wù)部目前正在著手編寫企業(yè)保護(hù)商業(yè)秘密的相關(guān)指導(dǎo)書籍。不少企業(yè)也日益重視自我維權(quán)。然而，無論是企業(yè)加強自我防范措施，還是政府完善法律法規(guī)，在專業(yè)人士看來，都還只是治標(biāo)的辦法。

商業(yè)泄密的實質(zhì)是道德誠信問題。英美法系國家對于商業(yè)秘密的保護(hù)起源于英國的判例法，但是幾乎所有的判例都是從信任關(guān)系的角度來解釋商業(yè)秘密現(xiàn)象的。

曾受商業(yè)泄密困擾的企業(yè)老板張曉感嘆，在西方國家，盡管泄密者被商業(yè)利誘或生計所迫泄露了商業(yè)秘密，但在出庭時大多會坦陳自己的罪行。這不僅僅是因為《圣經(jīng)》前的宣誓，更是根植于他們傳統(tǒng)價值觀中。相比之下，中國的商業(yè)秘密侵權(quán)者往往抵死狡辯或者拒不配合調(diào)查，更增添了企業(yè)維權(quán)的難度。

不少人認(rèn)為，只有解決了深層價值觀問題，才有可能真正杜絕商業(yè)泄密行為。當(dāng)然，這個終極目標(biāo)最終要通過企業(yè)規(guī)范、制度制約等多種手段來實現(xiàn)。