胡波

通過(guò)刑事法律對(duì)軍婚實(shí)施特殊保護(hù)在我國(guó)具有較深的淵源。解放以前對(duì)于軍婚的保護(hù)規(guī)定散見(jiàn)于各根據(jù)地出臺(tái)的條例之中[1]，解放后到我國(guó)正式頒行的《刑法》實(shí)施之前，對(duì)軍婚刑事法律關(guān)系調(diào)整則主要依據(jù)最高司法機(jī)關(guān)出臺(tái)的各類(lèi)解釋和批復(fù)[2]。1979年《刑法》第181條首次明確規(guī)定了破壞軍婚罪，即“明知是現(xiàn)役軍人的配偶而與之同居或者結(jié)婚的，處三年以下有期徒刑”，這一規(guī)定將破壞軍婚罪的客觀行為限定為同居和結(jié)婚兩類(lèi)，同時(shí)排除了通奸行為。而現(xiàn)行《刑法》基本延續(xù)了前法的相關(guān)內(nèi)容，唯一的不同是在舊法的基礎(chǔ)之上增加了拘役的刑種，為對(duì)破壞軍婚行為的處罰提供了可以選擇的量刑空間。就破壞軍婚罪的客觀行為而言，對(duì)“結(jié)婚”的理解，司法實(shí)務(wù)界基本形成了共識(shí)，即“指與現(xiàn)役軍人的配偶登記結(jié)婚或者形成事實(shí)婚姻”[3]，但對(duì)于“同居”的理解，則觀點(diǎn)頗多，再加之司法實(shí)踐中，可供理論和實(shí)務(wù)界研究的案例并不多，給實(shí)踐認(rèn)定帶來(lái)困難，不利于法律的統(tǒng)一適用。所以，對(duì)“同居”行為形成較為統(tǒng)一客觀的認(rèn)定，不僅有助于實(shí)現(xiàn)對(duì)破壞軍婚罪的準(zhǔn)確打擊，而且能夠有力維護(hù)軍隊(duì)穩(wěn)定和強(qiáng)化國(guó)防建設(shè)。筆者認(rèn)為，對(duì)“同居”的準(zhǔn)確理解和認(rèn)定，不僅是一個(gè)法律問(wèn)題，更加受到來(lái)自社會(huì)層面的影響，其不僅需要司法實(shí)務(wù)達(dá)成共識(shí)，更需要對(duì)現(xiàn)行立法進(jìn)行檢視，這也是本文所試圖解決的問(wèn)題。

一、“同居”概念的刑法法義分析

從常理上看，同居是指男女兩性在性關(guān)系基礎(chǔ)上共同生活。不僅包含公開(kāi)以夫妻關(guān)系共同生活的情況，還包含在一段比較長(zhǎng)的時(shí)間里公開(kāi)地或秘密地在一起共同生活的情況。由于破壞軍婚罪已將結(jié)婚作為與同居并列的行為要件，故從邏輯上判斷，刑法上的同居行為僅限于非婚同居。

（一）“同居”的刑法本義分析

由于《刑法》及相關(guān)司法解釋并未就“同居”作出明確規(guī)定，刑法學(xué)界存在一定爭(zhēng)議，基本觀點(diǎn)的形成主要是基于司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，但總體而言經(jīng)歷一個(gè)從模糊到逐步清晰的過(guò)程。

一種意見(jiàn)認(rèn)為，“同居”是指與現(xiàn)役軍人的配偶在較長(zhǎng)時(shí)間里公開(kāi)地、秘密地或者以夫妻名氣名義共同生活，它不僅有不正當(dāng)?shù)膬尚躁P(guān)系，而且還有共同的經(jīng)濟(jì)生活關(guān)系。[4]

也有意見(jiàn)認(rèn)為，“同居”一詞既不能僅理解為通奸，也不能只理解為公開(kāi)或秘密以夫妻關(guān)系長(zhǎng)期生活在一起?！巴印?，是指長(zhǎng)期或較長(zhǎng)時(shí)間里共同生活在一起，或者長(zhǎng)期通奸或姘居的情形。[5]

還有意見(jiàn)認(rèn)為，“同居”既不是“通奸”，也不是形成事實(shí)上的婚姻關(guān)系，應(yīng)當(dāng)理解為一定時(shí)期內(nèi)姘居且共同生活在一起的行為，它以?xún)尚躁P(guān)系為基礎(chǔ)，同時(shí)還有經(jīng)濟(jì)上和其他生活方面的特殊關(guān)系。“同居”是介于事實(shí)婚姻和“通奸”之間的一種行為。[6]

就上述意見(jiàn)而言，筆者認(rèn)為，與現(xiàn)行《刑法》的立法本意最為貼近的是第三種，因?yàn)椋撘庖?jiàn)明確的將“同居”與通奸和事實(shí)婚姻區(qū)別開(kāi)來(lái)。從司法實(shí)踐的情況來(lái)看，“同居”一般應(yīng)包含以下特征。

1.共同生活的秘密性。同居與合法婚姻以及事實(shí)婚姻的主要區(qū)別就在于共同生活的狀態(tài)，正?；橐鍪呛戏ü_(kāi)，事實(shí)婚姻是非法公開(kāi)，而同居則是非法秘密。在婚姻類(lèi)犯罪中，公開(kāi)和秘密的界限往往難以分清，即在什么范圍內(nèi)公開(kāi)，公開(kāi)到什么程度是認(rèn)定的難點(diǎn)。從司法實(shí)踐的情況來(lái)看，主要的判斷標(biāo)準(zhǔn)依賴(lài)于周?chē)说闹饔^認(rèn)識(shí)和行為人對(duì)相互關(guān)系的自我認(rèn)識(shí)，而不同形式的公開(kāi)宣稱(chēng)則是區(qū)分的關(guān)鍵，如對(duì)鄰居以夫妻名義自居或者在非婚生子出生文件的父母欄簽署姓名等均可視為公開(kāi)，而對(duì)于經(jīng)常的出雙入對(duì)，給公眾以夫妻印象，但并未公開(kāi)宣稱(chēng)，則一般只能認(rèn)定為秘密。

2.居住地點(diǎn)的固定性。住所是判斷“同居”行為的空間標(biāo)準(zhǔn)和基礎(chǔ)。從生活常理來(lái)看，穩(wěn)定的共同生活最為基本的要件則是住所的相對(duì)固定，較為典型的如為了共同生活而購(gòu)買(mǎi)住房居住或者長(zhǎng)期租住相對(duì)穩(wěn)定的地點(diǎn)。而對(duì)于僅為了發(fā)生性關(guān)系而臨時(shí)選擇的酒店、旅館的房間或者其他居所顯然不能認(rèn)為是固定的地點(diǎn)，這也是區(qū)分同居與通奸的關(guān)鍵條件之一。

3.相互關(guān)系的日常性。一般意義上的同居是以?xún)尚躁P(guān)系為核心，但在破壞軍婚罪中卻并僅限于此。如上所述，共同生活的秘密性是破壞軍婚罪中同居要件的特點(diǎn)之一，但在秘密的前提之下，同居生活應(yīng)與正常的夫妻生活差別不大，這就要求同居雙方除了保持兩性關(guān)系以外，還必須在生活上有長(zhǎng)期共同的起居、飲食、相互扶助，在經(jīng)濟(jì)上相互幫襯支持、大量擁有共同財(cái)產(chǎn)，甚至孕育子女。

（二）同居與長(zhǎng)期通奸的法義辨析

同居與通奸、事實(shí)婚姻具有較為客觀的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，至于姘居，是指已婚男子與婚外女子同居，屬于同居中的一種特定情形，司法實(shí)踐中也較易認(rèn)定。實(shí)際生活中，明知對(duì)方是現(xiàn)役軍人配偶而與之結(jié)婚或公開(kāi)夫妻名義共同生活的情形較少出現(xiàn)，僅發(fā)生少數(shù)幾次通奸行為又能較為容易的排除到犯罪之外，真正難以認(rèn)定且在一定程度上存在的是與現(xiàn)役軍人配偶長(zhǎng)期通奸的情形。

對(duì)于這一問(wèn)題存在兩種截然不同的看法。出罪觀點(diǎn)認(rèn)為，長(zhǎng)期通奸并不屬于現(xiàn)行《刑法》所規(guī)定的同居，故與現(xiàn)役軍人配偶長(zhǎng)期通奸的行為不構(gòu)成破壞軍婚罪。[7]入罪觀點(diǎn)認(rèn)為，通奸和同居之間并不是有著不可逾越的鴻溝，通奸往往可以轉(zhuǎn)化為同居行為，對(duì)于那些長(zhǎng)期通奸又不共同生活在一起的違法分子，如不對(duì)其懲處就會(huì)讓他們鉆法律的空子而逍遙法外。[8]顯然，前者嚴(yán)格恪守罪行法定原則，以客觀行為的規(guī)定予以直接否定，而后者則從法益角度加以論證，似乎也有道理。筆者認(rèn)為，就客觀行為而言，長(zhǎng)期通奸與同居都是秘密進(jìn)行，但因其行為特征與同居在一定程度上有所競(jìng)合，實(shí)踐中存在區(qū)分難度。

1.兩性關(guān)系長(zhǎng)期保持。如上所述，同居一般要求雙方長(zhǎng)期、穩(wěn)定的生活在一起，所以，同居的關(guān)鍵要件之一是時(shí)間上的持續(xù)。如果說(shuō)通奸僅是偶發(fā)的兩性關(guān)系，那么長(zhǎng)期通奸無(wú)疑在時(shí)間要求上與同居形成一致。司法實(shí)踐中，長(zhǎng)期通奸關(guān)系往往能夠保持1年或更久，有的甚至超過(guò)了典型意義上同居的持續(xù)時(shí)間。也正是基于時(shí)間上的持久性，使得長(zhǎng)期通奸對(duì)軍婚的破壞程度往往等同于甚至超過(guò)同居。所以，時(shí)間上的量變是否會(huì)引發(fā)客觀行為的質(zhì)變?cè)诂F(xiàn)實(shí)中把握難度較大。

2.行為地點(diǎn)相對(duì)固定。通奸是指“男女雙方?jīng)]有夫婦關(guān)系而發(fā)生行為（多指一方或雙方已有配偶）”[9]，所以通奸是婚外的、不穩(wěn)定的、暗中進(jìn)行的性關(guān)系。一旦通奸長(zhǎng)期化，則行為雙方必定會(huì)選擇相對(duì)固定的地點(diǎn)，比如長(zhǎng)期多次租住同一酒店、賓館，或?yàn)榱嘶乇墁F(xiàn)役軍人而約定時(shí)間長(zhǎng)期在軍人配偶住處。若從單獨(dú)一次來(lái)看，雖然這些臨時(shí)性的住所是由酒店或賓館隨機(jī)安排以及在時(shí)間上偶有間斷，似乎不符合固定性的要求，但從通奸行為持續(xù)地整個(gè)時(shí)間段來(lái)看，地點(diǎn)顯然是相對(duì)固定的。

3.雙方情感高度依賴(lài)。從司法實(shí)踐的情況來(lái)看，現(xiàn)役軍人配偶與他人長(zhǎng)期通奸，一方面意味著軍婚賴(lài)以依存的感情基礎(chǔ)已經(jīng)破裂，而另一方面基于長(zhǎng)期發(fā)生性關(guān)系所建立的相互情感已經(jīng)從最初的婚外心理誘惑發(fā)展為較為牢固的愛(ài)戀關(guān)系。不僅如此，在兩性關(guān)系的保持下，雙方一般也會(huì)建立起經(jīng)濟(jì)上、生活上的相互依存關(guān)系，甚至已經(jīng)與夫妻關(guān)系無(wú)異。之所以未能進(jìn)一步發(fā)展，只不過(guò)是為了規(guī)避法律、逃避追究。所以，長(zhǎng)期通奸很大程度上已經(jīng)具備了同居的實(shí)質(zhì)內(nèi)容。

二、“同居”概念難以界定的原因分析

最高人民法院于1985年印發(fā)了《〈關(guān)于破壞軍人婚姻罪的四個(gè)案例〉的通知》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《通知》），試圖以案說(shuō)法對(duì)“同居”概念進(jìn)行司法界定。而對(duì)于“同居”概念的界定困難實(shí)則源于理論化工作的缺失和社會(huì)實(shí)踐變化。

（一）刑法法義未能明確

由于同居概念對(duì)婚姻關(guān)系關(guān)涉甚大，所以，最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)婚姻法〉若干問(wèn)題的解釋?zhuān)ㄒ唬罚ㄒ韵潞?jiǎn)稱(chēng)《解釋》）第2條對(duì)其進(jìn)行了界定，即同居是指有配偶者與婚外異性，不以夫妻名義，持續(xù)、穩(wěn)定地共同居住。除此之外，遍覽法律文件，鮮有涉及于此，刑事法規(guī)定及司法解釋也是只字未提。正是由于法律規(guī)定的缺失，造成了司法實(shí)踐中對(duì)法律進(jìn)行解釋和適用的混亂?？傮w而言，主要存在兩種情況。

一是以《解釋》為依據(jù)對(duì)同居概念進(jìn)行界定。即將持續(xù)、穩(wěn)定地共同居住作為同居的判斷標(biāo)準(zhǔn)。然而，不但法律尚未明確同居能否成為法律上的一個(gè)通用概念而能夠跨越不同部門(mén)法予以一視同仁的適用，即便在刑事案件的認(rèn)定上借鑒婚姻法上的這一解釋?zhuān)匀淮嬖谥宥ú磺宓膯?wèn)題。對(duì)于前者，任何法律概念必須由其所在法律進(jìn)行明確界定，哪怕是同一個(gè)一般意義上的詞語(yǔ)。如“近親屬”這個(gè)概念，在三大訴訟法中的界定范圍就各不相同，所以每部法律都進(jìn)行了明確界定。至于后者，如何理解“持續(xù)、穩(wěn)定”則只能是仁者見(jiàn)仁智者見(jiàn)智，甚至將此意理解為持續(xù)地、有穩(wěn)定居所的共同生活，亦無(wú)可厚非。

二是以《通知》為參照對(duì)同居概念進(jìn)行類(lèi)推?！锻ㄖ酚勺罡呷嗣穹ㄔ河“l(fā)，明確要求地方各級(jí)法院可以參照辦理，其后并未有相關(guān)法律文件明確予以廢止或停止適用，合法性上應(yīng)無(wú)太大問(wèn)題。更為重要的是，《通知》中列舉的四個(gè)案例在司法實(shí)踐中具有典型性，能夠起到判例的參考作用。然而，由于《通知》是依附于1979年《刑法》的司法解釋?zhuān)芊窭^續(xù)適用于1997年《刑法》，卻值得思考，即便兩部《刑法》關(guān)于破壞軍婚罪的法律條文表述只字不差。應(yīng)該說(shuō)，最難以解決的問(wèn)題就在于，被1979年《刑法》視為圭臬的類(lèi)推解釋因1997年《刑法》明確罪刑法定原則之后被明確禁止，正如有學(xué)者認(rèn)為，最高人民法院曾指出，對(duì)長(zhǎng)期與現(xiàn)役軍人配偶通奸而給軍人婚姻造成嚴(yán)重破壞后果的行為，直接以破壞軍婚罪論處有類(lèi)推解釋之嫌。[10]

（二）法律政策深入影響

1.軍事斗爭(zhēng)的角色地位變化。在建國(guó)之前，黨領(lǐng)導(dǎo)的武裝力量為了實(shí)現(xiàn)政權(quán)更替進(jìn)行了大量艱苦卓絕的對(duì)外對(duì)內(nèi)作戰(zhàn)，軍事斗爭(zhēng)成為了全黨的中心工作。而作為軍事斗爭(zhēng)的承載個(gè)體——軍人，則必須為其創(chuàng)造條件，消除顧慮，使其全身心投入到戰(zhàn)斗之中以及維護(hù)部隊(duì)穩(wěn)定，確保軍事戰(zhàn)斗力。所以，法律法規(guī)在這一時(shí)期對(duì)軍婚保護(hù)的嚴(yán)格程度達(dá)到了前所未有的高度。通奸屬于典型的破壞行為，甚至訂婚都成為破壞軍婚的客觀要件[11]。類(lèi)似的法律規(guī)定一直沿用到1979年《刑法》的頒布。然而，在剛剛明確通奸不再成為破壞軍婚罪的客觀要件之后，1984年的《通知》又明確將長(zhǎng)期通奸造成軍婚破壞的情形等同于同居行為，而這期間，我國(guó)也正好處于邊境戰(zhàn)爭(zhēng)的歷史狀況之下，直到1989年之后，特別是在1997年頒布修訂后《刑法》的和平時(shí)期，對(duì)破壞軍婚犯罪規(guī)定才逐步趨于正常。

2.權(quán)利觀念的進(jìn)步發(fā)展變化。對(duì)于破壞軍婚犯罪的規(guī)定，隨著時(shí)代的不同，變化較大，但整體來(lái)看，不論是罪狀描述還是刑罰設(shè)定，均呈現(xiàn)出輕緩化的趨勢(shì)。而這一趨勢(shì)在很大程度源自于權(quán)利觀念深入人心的影響。隨著社會(huì)結(jié)構(gòu)的轉(zhuǎn)型，法律規(guī)范的空間更加明確，私權(quán)在很大程度上已再僅限于要受到法律的保護(hù)，更多的是要求法律不得涉入個(gè)人自由的領(lǐng)域，不得對(duì)應(yīng)由個(gè)人決定的事項(xiàng)再由法律進(jìn)行調(diào)整。正因?yàn)槿绱?，在法律政策制定的過(guò)程中，公共權(quán)力逐步從婚姻市場(chǎng)中的撤離，婚姻成為個(gè)人領(lǐng)域的私事，人們對(duì)自身的婚姻與性行為有了更大的選擇自由。所以，當(dāng)破壞軍婚罪仍然存在，對(duì)軍婚的嚴(yán)格保護(hù)仍具現(xiàn)實(shí)必要性時(shí)，必然應(yīng)當(dāng)對(duì)破壞行為進(jìn)行重新界定，以適應(yīng)時(shí)代的變化。

（三）社會(huì)因素不斷介入

1.同居地點(diǎn)的流動(dòng)化趨勢(shì)。社會(huì)發(fā)展所帶來(lái)的個(gè)體經(jīng)濟(jì)差異的大幅拉大造成在同居地點(diǎn)問(wèn)題的上的兩個(gè)相對(duì)發(fā)展趨勢(shì)。對(duì)于經(jīng)濟(jì)實(shí)力增強(qiáng)的群體而言，可以購(gòu)置多套住房用于與婚外異性同居或者長(zhǎng)期租住高檔酒店、賓館，而對(duì)于實(shí)力稍弱群體，基于經(jīng)濟(jì)水平的限制頻繁更換同居地點(diǎn)亦有可能。當(dāng)然，地點(diǎn)的不斷變化也可能是為了保證同居關(guān)系秘密性或者是為了規(guī)避法律。上述情況雖然在形式上不符合住所穩(wěn)定的要求，但從整體上看卻很難否認(rèn)其同居的事實(shí)狀態(tài)。

2.同居目的的單一化趨勢(shì)。隨著社會(huì)整體物質(zhì)生活水平的不斷提高，婚外同居者往往是為了尋求更多心理上、精神上的需要，以彌補(bǔ)其情感與生理需求的不足，以致一部分在經(jīng)濟(jì)上的富裕者通過(guò)金錢(qián)與財(cái)富來(lái)交換性需要的行為大量產(chǎn)生。所以，現(xiàn)代同居生活一方面具備傳統(tǒng)意義上的同居的外在表現(xiàn)形式，但另一方面則更趨向于純粹兩性關(guān)系的維系，而非相互之間扶助。這種同居關(guān)系雖然可以維持一段相對(duì)較長(zhǎng)的時(shí)間，但卻更加缺乏相互的信任和感情的容忍，所以，現(xiàn)代同居關(guān)系更容易破裂。