陳克義

羈押必要性審查制度實施以來，對于降低捕后羈押率、防止公權(quán)力對公民權(quán)利的侵害起到了積極作用。隨著這項制度不斷深化，檢察實踐中也遇到一些現(xiàn)實問題。如怎樣界定羈押必要性審查的標(biāo)準(zhǔn)？監(jiān)所部門開展羈押必要性審查應(yīng)該是程序性審查還是實質(zhì)性審查？依申請進行的羈押必要性審查結(jié)果如何適用法律？對法院決定逮捕羈押的案件檢察機關(guān)如何行使檢察監(jiān)督權(quán)等等。在當(dāng)前各地、各級檢察機關(guān)認(rèn)識不一致、實踐不統(tǒng)一的情況下，有必要厘清和探討這些問題，達(dá)到規(guī)范審查工作機制，提高檢察監(jiān)督效果的目的。

一、羈押必要性審查的標(biāo)準(zhǔn)

對犯罪嫌疑人、被告人進行羈押必要性審查，是以事實證據(jù)變化為標(biāo)準(zhǔn)，還是以刑罰輕重為標(biāo)準(zhǔn)，或是以證據(jù)和刑罰要件的整合體為標(biāo)準(zhǔn)？這一問題不但《刑事訴訟法》沒有作出明確規(guī)定，《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》也未予以明確。執(zhí)法尺度、標(biāo)準(zhǔn)的不統(tǒng)一，直接影響了執(zhí)法效果。筆者認(rèn)為，無論在哪個訴訟階段，審查犯罪嫌疑人、被告人是否具有繼續(xù)羈押的必要，應(yīng)以逮捕條件為標(biāo)準(zhǔn)，核心是審查社會危險性要素。

逮捕是將犯罪嫌疑人、被告人羈押，剝奪其人身自由，以保證訴訟活動正常進行最為嚴(yán)厲的強制措施。修改后的《刑事訴訟法》第79條規(guī)定了逮捕的證據(jù)條件、刑罰條件和必要性條件。同時符合上述三個條件的犯罪嫌疑人、被告人，或是主觀惡性較大，或是犯罪惡習(xí)較深，或是具有較大的社會危險性，應(yīng)當(dāng)予以逮捕羈押。同樣，在羈押必要性審查時，如果犯罪嫌疑人、被告人仍然符合逮捕的三個條件，當(dāng)然有繼續(xù)羈押的必要，反之，則應(yīng)改變強制措施。因此，羈押必要性審查的基本標(biāo)準(zhǔn)只能是逮捕的條件，而不能是其他，即羈押必要性審查必須以逮捕條件為基本標(biāo)準(zhǔn)。

《刑事訴訟法》第79條直接列舉了采取取保候?qū)?、監(jiān)視居住等方法，尚不足以防止發(fā)生社會危險性，應(yīng)當(dāng)予以逮捕的5種情形。即：可能實施新的犯罪的；有危害國家安全、公共安全或者社會秩序的現(xiàn)實危險的；可能毀滅、偽造證據(jù)，干擾證人作證或者串供的；可能對被害人、舉報人、控告人實施打擊報復(fù)的；企圖自殺或者逃跑的。上述5種情形，前2種是對犯罪嫌疑人造成社會危險可能性的規(guī)定，后3種是對妨害訴訟可能性的規(guī)定。在證據(jù)條件和刑罰條件未發(fā)生本質(zhì)變化的前提下，5種情形就應(yīng)該是羈押必要性審查的核心標(biāo)準(zhǔn)。經(jīng)審查，5種情形之一依然存在的，即應(yīng)作出繼續(xù)羈押決定，反之，則應(yīng)作出改變強制措施決定或建議有關(guān)機關(guān)改變強制措施。因此，羈押必要性審查必須以逮捕的證據(jù)條件、刑罰條件為前提，以必要性條件為核心。

以逮捕條件做為羈押必要性審查標(biāo)準(zhǔn)，既可以規(guī)范執(zhí)法行為，防止人為擴展或縮小檢察監(jiān)督職權(quán)，也可以通過偵查監(jiān)督部門和公訴部門之間內(nèi)部監(jiān)督機制，防止羈押必要性審查權(quán)的濫用。當(dāng)然，以逮捕條件做為羈押必要性審查標(biāo)準(zhǔn)，不是簡單的對原逮捕決定的復(fù)查，也不是為了糾正錯誤的逮捕決定，而是在原逮捕羈押的基礎(chǔ)上，結(jié)合案件證據(jù)變化情況、犯罪嫌疑人現(xiàn)實表現(xiàn)及身體狀況等，綜合考評其社會危險性，對是否有繼續(xù)羈押的必要作出判斷。

二、監(jiān)所檢察部門的職能定位

《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》第617條規(guī)定：監(jiān)所檢察部門在工作中發(fā)現(xiàn)不需要繼續(xù)羈押的，可以提出釋放犯罪嫌疑人、被告人或者變更強制措施的建議?？梢?，監(jiān)所檢察部門的羈押必要性審查職能涵蓋了刑事訴訟全過程。檢察實踐中，監(jiān)所檢察部門履行審查職能存在兩個問題：一是職能交叉。如在審查起訴階段，公訴、監(jiān)所部門同時發(fā)現(xiàn)某輕傷害案件已達(dá)成刑事和解，犯罪嫌疑人、被告人的社會危險性已大大減弱。據(jù)此，兩個部門同時啟動了羈押必要性審查程序，造成工作職能交叉。二是引發(fā)執(zhí)法行為混亂。如上述案例，公訴部門審查后，依據(jù)《刑事訴訟法》第94條規(guī)定，直接作出了變更強制措施的決定并送達(dá)偵查機關(guān)執(zhí)行。監(jiān)所檢察部門依據(jù)《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》第617條規(guī)定，向偵查機關(guān)發(fā)出了變更強制措施的檢察建議。令出多門，不但使偵查機關(guān)無所適從，也使檢察機關(guān)的監(jiān)督缺乏嚴(yán)肅性和有效性。筆者認(rèn)為，監(jiān)所檢察部門開展羈押必要性審查工作，應(yīng)以程序?qū)彶闉橹?，以實體審查為輔。即：監(jiān)所檢察部門發(fā)現(xiàn)本院及同級公安機關(guān)、人民法院辦理的案件中，犯罪嫌疑人、被告人具有不需要羈押情形的，以發(fā)出《羈押必要性審查建議函》的形式，依訴訟階段分別移送偵查監(jiān)督或公訴部門審查；發(fā)現(xiàn)異地羈押的犯罪嫌疑人或被告人以及上級公安機關(guān)、人民檢察院、人民法院辦理案件中的犯罪嫌疑人或被告人具有不需要繼續(xù)羈押情形的，可以進行實體審查。

首先，確立以程序?qū)彶闉橹?，以實體審查為輔的原則，符合立法原意?！度嗣駲z察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》第617條規(guī)定的是“發(fā)現(xiàn)”不需要繼續(xù)羈押的情形，監(jiān)所檢察部門可以提出變更強制措施的建議。檢察實踐中，“發(fā)現(xiàn)”包括兩種情況：一是被羈押的犯罪嫌疑人、被告人患有嚴(yán)重疾病或是正在懷孕或哺乳自己嬰兒不適宜羈押的。二是在故意傷害（輕傷）、交通肇事等案件中，當(dāng)事人雙方在捕后達(dá)成了刑事和解協(xié)議，社會危險程度減弱，沒有繼續(xù)羈押必要的。無論哪種情況，都需要專門機構(gòu)或辦案部門予以核實、確認(rèn)，監(jiān)所檢察部門無法、也無需進行實質(zhì)性審查。

其次，確立以程序?qū)彶闉橹?，以實體審查為輔的原則，符合檢察實際。一個完整意義上的法律監(jiān)督過程，包括監(jiān)督信息的獲取、監(jiān)督程序的啟動、監(jiān)督事實的查證及制裁措施的實施。法律監(jiān)督的前提是要求對被監(jiān)督者的情況充分了解，對案件辦理情況充分知情。檢察實踐中，由于監(jiān)所檢察部門沒有參與訴訟活動，在沒有全面掌握案件信息、準(zhǔn)確了解案件全貌的情況下，僅憑犯罪嫌疑人、被告人在押期間的表現(xiàn)或身體健康情況就要求有關(guān)部門改變強制措施，既不嚴(yán)肅，也不合規(guī)，還可能導(dǎo)致監(jiān)督無效。反之，將“發(fā)現(xiàn)”的不需要繼續(xù)羈押犯罪嫌疑人、被告人依訴訟階段移送辦案部門，由辦案部門對案件事實、證據(jù)及犯罪嫌疑人、被告人的基本情況進行審查，既節(jié)省審查時間，又能保障檢察機關(guān)部門之間的監(jiān)督制約，實現(xiàn)公正與效率的有機統(tǒng)一。

三、被動審查結(jié)果的法律適用

檢察機關(guān)依職權(quán)進行羈押必要性審查，稱為主動審查；依申請進行羈押必要性審查，稱為被動審查?！度嗣駲z察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》第618條規(guī)定，犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近親屬或者辯護人可以申請人民檢察院進行羈押必要性審查。檢察實踐中，經(jīng)審查后認(rèn)為無繼續(xù)羈押必要的，在適用法律時有兩種截然不同的方式：一是剛性處理。即依據(jù)《刑事訴訟法》第94條規(guī)定，直接作出變更強制措施決定，通知公安機關(guān)執(zhí)行。二是柔性處理。即依據(jù)《刑事訴訟法》第93條規(guī)定，向有關(guān)機關(guān)提出予以釋放或者變更強制措施的書面檢察建議，由有關(guān)機關(guān)決定是否改變強制措施。

筆者贊同第二種做法，理由是：

首先，對審查結(jié)果進行柔性處理，是由檢察機關(guān)的性質(zhì)所決定的。檢察機關(guān)是國家的法律監(jiān)督機關(guān)，享有對訴訟活動的法律監(jiān)督權(quán)。法律監(jiān)督權(quán)的本質(zhì)實際上是一種建議和啟動程序權(quán)，并不是一種實體處分的權(quán)利，不具有終局處理的效力?！缎淌略V訟法》第93條和《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》第619條明確規(guī)定，在羈押必要性審查中，如果檢察機關(guān)認(rèn)為不需要羈押犯罪嫌疑人、被告人的，應(yīng)當(dāng)建議有關(guān)機關(guān)予以釋放或者變更強制措施。立法機關(guān)賦予檢察機關(guān)“建議”而不是“決定”，要求有關(guān)機關(guān)作出決定后“通知”而不是報經(jīng)檢察機關(guān)“批準(zhǔn)”，符合檢察機關(guān)法律監(jiān)督的職能定位。

其次，對審查結(jié)果進行剛性處理，曲解了《刑事訴訟法》第94條規(guī)定的本意?！缎淌略V訟法》第94條規(guī)定，人民法院、人民檢察院和公安機關(guān)如果發(fā)現(xiàn)對犯罪嫌疑人、被告人采取強制措施不當(dāng)?shù)模瑧?yīng)當(dāng)及時撤銷或者變更。筆者認(rèn)為，“發(fā)現(xiàn)”是特指在工作中發(fā)現(xiàn)并依職權(quán)進行主動審查后，認(rèn)為采取強制措施不當(dāng)?shù)?，?yīng)當(dāng)予以撤銷或者變更的情形，并不包含依申請被動審查的情形。具體而言，在偵查階段，偵查監(jiān)督部門對附條件逮捕的案件，認(rèn)為經(jīng)繼續(xù)偵查后仍未滿足逮捕條件的，應(yīng)主動撤銷原逮捕決定，變更強制措施，送達(dá)偵查機關(guān)執(zhí)行；在審查起訴階段，公訴部門對主要證據(jù)、事實或情節(jié)發(fā)生變化和社會危險性已被排除的犯罪案件，發(fā)現(xiàn)采取強制措施不當(dāng)或不需要繼續(xù)羈押的，也應(yīng)直接改變強制措施，送達(dá)偵查機關(guān)執(zhí)行。監(jiān)所監(jiān)察部門在履行職責(zé)中發(fā)現(xiàn)采取強制措施不當(dāng)或不需要繼續(xù)羈押的，應(yīng)依訴訟階段移送辦案部門審查，由辦案部門決定是否改變強制措施。因此，對犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近親屬或者辯護人提出羈押必要性審查申請的，檢察機關(guān)審查后應(yīng)依據(jù)《刑事訴訟法》第93條規(guī)定處理，而不應(yīng)依據(jù)《刑事訴訟法》第94條規(guī)定處理。正確理解和處理《刑事訴訟法》第93條和第94條的關(guān)系，是提高檢察監(jiān)督效果的前提和保障。

四、對法院逮捕羈押權(quán)的監(jiān)督

檢察實踐中，案件提起公訴后或在開庭審理過程中，人民法院認(rèn)為應(yīng)當(dāng)羈押被取保候?qū)徎虮O(jiān)視居住的被告人，有權(quán)作出逮捕被告人的決定?！缎淌略V訟法》設(shè)立的羈押必要性審查制度，為人民檢察院有效監(jiān)督人民法院的逮捕羈押權(quán)提供了法律依據(jù)。遺憾的是，《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》既沒有為檢察機關(guān)行使監(jiān)督權(quán)確立明晰的指導(dǎo)原則，也沒有對審判階段羈押必要性審查的啟動方式、監(jiān)督內(nèi)容、監(jiān)督形式做出明確的規(guī)定。筆者認(rèn)為，檢察機關(guān)應(yīng)結(jié)合《刑事訴訟法》的貫徹實施，加大對審判機關(guān)逮捕羈押權(quán)的監(jiān)督，發(fā)現(xiàn)審判機關(guān)采取強制措施不當(dāng)或具有不需要繼續(xù)羈押情形的，依法提出改變強制措施建議，并跟蹤監(jiān)督執(zhí)行情況。

（一）監(jiān)督原則

對人民法院決定逮捕權(quán)的檢察監(jiān)督應(yīng)遵循三個基本原則：一是依法保障犯罪嫌疑人、被告人的合法權(quán)益，盡量采取對人身權(quán)利損害程度更低的強制措施。二是依法保障刑事訴訟順利進行，努力尋求保障人權(quán)與保障訴訟之間的平衡。三是足以防止發(fā)生社會危險性，厘清辦案需要與羈押必要的界限。

（二）程序啟動

最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第131條規(guī)定，人民法院做出逮捕決定后，應(yīng)當(dāng)將逮捕決定書抄送人民檢察院。筆者認(rèn)為，人民檢察院收到人民法院決定逮捕書后，即應(yīng)依據(jù)《刑事訴訟法》第93條規(guī)定，啟動羈押必要性審查程序，對羈押的正當(dāng)性、合理性進行審查。

（三）監(jiān)督內(nèi)容

在監(jiān)督內(nèi)容上，羈押必要性審查標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)與偵查、審查起訴階段的審查標(biāo)準(zhǔn)有所區(qū)別。司法實踐中，法院決定逮捕被告人的原因主要有：

1.被告人在取保候?qū)徠陂g犯新罪或違反取保候?qū)?、監(jiān)視居住規(guī)定的。最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第129條、第130條分別規(guī)定了被告人違反取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居住規(guī)定的9種和5種嚴(yán)重情形。這14種情形，應(yīng)該作為檢察機關(guān)審查羈押必要的基本標(biāo)準(zhǔn)。

2.被告人在審前階段表示愿意賠償被害人的經(jīng)濟損失，在庭審時又反悔的或被告人在審前階段認(rèn)罪悔罪，在庭審中認(rèn)罪悔罪態(tài)度發(fā)生明顯變化的。

3.被取保候?qū)彽谋桓嫒丝赡鼙慌刑庉^重刑罰，依法不能適用緩刑的。

4.可能嚴(yán)重妨礙審判工作正常進行的。因此，檢察機關(guān)應(yīng)圍繞法院逮捕羈押的原因和條件，結(jié)合案件具體情況，全面考查逮捕羈押的合理性，理性判斷妨礙刑事訴訟正常進行的程度，及時、準(zhǔn)確的行使檢察監(jiān)督權(quán)。