朱慧敏

[摘要]不動產(chǎn)物權(quán)登記制度是物權(quán)法中的一項基本制度，在不動產(chǎn)的流通中起著維系交易安全等重要作用。不動產(chǎn)物權(quán)的登記效力各國規(guī)定不盡相同，所依據(jù)的理論基礎(chǔ)大相徑庭。本文通過剖析當今世界兩種主要的登記效力模式，對比分析我國現(xiàn)行法律法規(guī)所采納的登記生效主義與登記對抗主義并存的立法模式，同時對我國目前不動產(chǎn)物權(quán)登記效力模式的完善提出相關(guān)建議。

[關(guān)鍵詞]不動產(chǎn)物權(quán)；登記效力；登記生效主義；登記對抗主義

Review on the register efficiency of the property right of real estate

Civil and Commercial Law School Zhu Huimin

Abstract： The real estate register system is the essential part of the Property Law. It is of great significance to social economy. Different countries varies from the register efficiency of the real property which based on different theories. The article aims to analyze two main register efficiency types in the world and discussed the register efficiency of real property in china.

Key words： The property right of real estate； Register efficiency； Conditions of being valid； Rivalry conditions

一.不動產(chǎn)物權(quán)登記效力概述

不動產(chǎn)，是相對動產(chǎn)而言，“依照其物理性質(zhì)不能移動或者移動將嚴重損害其經(jīng)濟價值的有體物”。[1]不動產(chǎn)往往具有本身價值巨大、一經(jīng)移動就會破壞其價值等區(qū)別于動產(chǎn)的特點，勢必要求其上的權(quán)利狀態(tài)通過公示使其物權(quán)的變動可以從外部查知的方式表現(xiàn)出來，以此平衡權(quán)利人與第三人之利益。

不動產(chǎn)物權(quán)登記的效力，是指“登記這一法律事實對當事人的不動產(chǎn)物權(quán)所施加的實際作用。”[2]也就是關(guān)于登記的法律效果。就不動產(chǎn)物權(quán)登記所產(chǎn)生的效力，主要有以法國和日本為代表的登記對抗效力，以德國、瑞士、我國臺灣為代表的登記生效效力。

不動產(chǎn)物權(quán)登記的效力是以公示公信原則為核心。通過公示，使其不動產(chǎn)物權(quán)具有公信力。公信力包含兩個內(nèi)容：其一，記載于不動產(chǎn)登記簿的人推定為該不動產(chǎn)的權(quán)利，除非有相反證明。又稱為“權(quán)利的正確性推定效力”。其二，凡善意信賴公示的表象二為一定的行為，在法律上應當受到保護，保護的方式就是承認此行為所產(chǎn)生的物權(quán)變動的效力。又稱為“善意保護效力”。

二.不動產(chǎn)物權(quán)登記效力的兩種主要模式

（一）登記對抗主義下的不動產(chǎn)物權(quán)登記效力

登記對抗主義，指的是不動產(chǎn)物權(quán)的變動，依當事人間的合意即產(chǎn)生法律效力，但是非經(jīng)登記，不能對抗第三人的體例。此立法體例以法國和日本為代表。

“登記對抗主義是所有權(quán)觀念化的體現(xiàn)，即所有權(quán)是一種純粹觀念性的東西，只要有單純的、諾成性的合意就足以使其發(fā)生移轉(zhuǎn)。”[3]以法國為代表的登記對抗主義在財產(chǎn)權(quán)上并不嚴格區(qū)分物權(quán)和債權(quán)，遵循意思主義，當事人通過真實的意思表示變動物權(quán)，而登記才可對抗第三人是法律在當事人與第三人利益間選擇的結(jié)果。通過登記進行公示的客體是債權(quán)契約，而非權(quán)利之公告。在登記對抗主義體例下，物權(quán)的變動通過當事人之間的意思表示即可完成，只是未經(jīng)登記，其權(quán)利不具有對抗善意第三人之效力。換言之，權(quán)利人的權(quán)利有瑕疵——本是具有支配性、排他性的物權(quán)，因為未登記的事實，而導致在面對善意第三人時失去了排他的效力。但這并不意味著物權(quán)由此轉(zhuǎn)變?yōu)橄鄬?quán)，除卻善意第三人，權(quán)利人的權(quán)利依舊可以對抗不特定的第三人。其目的是為保護善意第三人的期待利益。如果第三人明知或者應當知道時，則權(quán)利人的權(quán)利依舊可以對抗第三人，此時沒有保護第三人利益之必要。

簡言之，以法國為代表的登記對抗主義是以意思主義為原則，以對抗要件為例外。從財產(chǎn)權(quán)劃分上看，法國不嚴格區(qū)分物權(quán)和債權(quán)體系，物權(quán)體系與債權(quán)體系往往適用一套交易規(guī)則；從登記客體上看，僅是公告?zhèn)鶛?quán)契約，并非權(quán)利的公告；從登記效力上看，登記后的權(quán)利權(quán)能完整，而未登記的權(quán)利不能對抗善意第三人。登記對抗主義體例承認沒有對抗力的物權(quán)。

（二）登記生效主義下的不動產(chǎn)物權(quán)登記效力

登記生效主義，指不動產(chǎn)物權(quán)的變動除了當事人間的合意外，還要進行登記。非經(jīng)登記，不僅不能對抗第三人，而且在當事人間也不發(fā)生效力。此體例以德國、瑞士為代表。

以德國民法體系為研究對象，德國財產(chǎn)法理論體系是建立在區(qū)分物權(quán)和債權(quán)的基礎(chǔ)上形成的民法財產(chǎn)二分體系，并嚴格區(qū)分物權(quán)行為和債權(quán)行為，在物權(quán)行為理論的基礎(chǔ)上創(chuàng)設物權(quán)形式主義的物權(quán)變動模式。

物權(quán)行為，是以物權(quán)合意為要件的一種單獨類型的法律行為。在含有給與要素的物權(quán)行為，是否以原因存在為要件，又可以分為有因的物權(quán)行為和無因的物權(quán)行為。有因和無因的區(qū)別在于物權(quán)行為效力是否已債權(quán)行為生效為基礎(chǔ)，前者要求債權(quán)行為生效的基礎(chǔ)上再為之物權(quán)變動的意思表示，而后者物權(quán)行為獨立于債權(quán)行為，不因債權(quán)行為是否有瑕疵而效力受損。德國采納的是無因的物權(quán)行為，其不動產(chǎn)物權(quán)變動的結(jié)構(gòu)為“債權(quán)行為+物權(quán)行為+登記申請+登記同意+登記記載”。物權(quán)行為僅以物權(quán)變動的意思表示為成立要件，是申請不動產(chǎn)五物權(quán)登記的前置要件——物權(quán)合意；而瑞士則是采取有因的物權(quán)行為，其不動產(chǎn)物權(quán)變動的結(jié)構(gòu)為“債權(quán)行為+登記申請+登記記載”，其中登記申請是物權(quán)行為，受債權(quán)行為效力的影響。[4]

在簡述了登記生效主義的核心——物權(quán)行為理論，為后面探討我國不動產(chǎn)物權(quán)登記制度的選擇與構(gòu)建提供了理論基礎(chǔ)。

三.我國不動產(chǎn)物權(quán)登記的效力

（一）我國目前不動產(chǎn)物權(quán)的登記效力

1.以登記生效主義為主的不動產(chǎn)物權(quán)登記效力

根據(jù)我國《物權(quán)法》第9條第1款之規(guī)定以及第14條之規(guī)定，我國不動產(chǎn)物權(quán)的登記效力以登記生效主義為主，以登記對抗主義為輔。本文不對部分不動產(chǎn)物權(quán)原始取得無需登記的情形展開討論。

對比德國的登記生效主義是建立在物權(quán)和債權(quán)的區(qū)分基礎(chǔ)上的財產(chǎn)法二分體系，我國對于物和債的關(guān)系，也能從立法中找到依據(jù)，即我國《物權(quán)法》第15條規(guī)定的物權(quán)區(qū)分原則?？梢?，我國吸取了德國民法典的物權(quán)行為理論，區(qū)分債權(quán)行為與物權(quán)行為，以此為基礎(chǔ)。物權(quán)變動發(fā)生效力需要具備以下兩個要件：⑴當事人之間達成債權(quán)合意；⑵登記。其中債權(quán)合意包含了物權(quán)合意，我國沒有獨立的物權(quán)行為。[5]可見登記是不動產(chǎn)物權(quán)變動的生效要件。在此，不動產(chǎn)物權(quán)登記具有以下幾個效力：物權(quán)變動的根據(jù)效力、物權(quán)公示效力、權(quán)利正確性推定效力、善意保護效力、警示效力與監(jiān)管效力。[6]

2.采登記對抗主義的幾種不動產(chǎn)物權(quán)

⑴土地承包經(jīng)營權(quán)。土地承包經(jīng)營權(quán)采登記對抗主義，對此有的學者列出以下幾點理由：首先，我國農(nóng)村地區(qū)基本上屬于熟人社會，人們大多無需通過公示方式即可得知土地上的權(quán)利狀態(tài)，這就減少了以登記作為物權(quán)公之必要；其次，農(nóng)村地區(qū)尚無完善的土地登記制度，制度缺乏物質(zhì)基礎(chǔ)，難以實施；再次，如果以登記為生效要件，導致程序復雜化，家中農(nóng)民負擔。[7]

⑵地役權(quán)。對于我國《物權(quán)法》對地役權(quán)采納登記對抗主義，持贊成意見的學者認為“地役權(quán)主要發(fā)生在兩個權(quán)利人之間，一般不涉及第三人，在發(fā)生第三人侵害土地權(quán)利的情況下，主要是對土地使用權(quán)的侵害，不涉及地役權(quán)的侵害，即使不登記，也不影響當事人的權(quán)屬”[8]反對的學者則認為“一個不具有對抗效力的地役權(quán)，和因地役權(quán)合同所生的債權(quán)無實質(zhì)差別”，[9]不利于對地役權(quán)人予以保護。

⑶宅基地使用權(quán)。對于宅基地使用權(quán)的變動要件，我國物權(quán)法未做具體規(guī)定，只是說明其屬于“法律另有規(guī)定”的范疇。根據(jù)我國土地管理法第62條第3款之規(guī)定：“農(nóng)村村民住宅用地，經(jīng)鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府審核，由縣級人民政府批準；其中，涉及占用農(nóng)用地的，依照本法第44條的規(guī)定辦理審批手續(xù)?！币约拔覈段餀?quán)法》第155條之規(guī)定：“已經(jīng)登記的宅基地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓或者消滅的，應當及時辦理變更登記或者注銷登記。”筆者認為，宅基地使用權(quán)的設立采取的是登記生效效力，而宅基地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓或消滅則采取的是登記對抗效力。首先，農(nóng)村村民的宅基地使用權(quán)只有經(jīng)政府審核和批準才可取得，對于政府的審核和批準行為屬于行政許可行為，而登記行為本身也具有行政行為的性質(zhì)，嚴格的審批程序目的就在于對宅基地使用權(quán)進行管理，因此需要對宅基地使用權(quán)進行登記以方便管理，即筆者認為登記行為應以包含在政府的審核和批準程序之中了。其次，《物權(quán)法》155條后半段中對于宅基地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓或消滅，只是強調(diào)應當辦理變更登記或者注銷登記，并未做出若不登記則不發(fā)生物權(quán)變動效力的嚴格規(guī)定，推測宅基地使用權(quán)的變動若不登記原則上不具有對抗力。

（二）我國不動產(chǎn)物權(quán)登記制度的完善

1.我國不動產(chǎn)物權(quán)登記效力之缺陷

我國不動產(chǎn)物權(quán)登記制度采納了登記對抗主義和登記生效主義兩種立法體例。但是這兩種立法體例所依據(jù)的基本原理具有很大差別。前者不嚴格區(qū)分債權(quán)行為和物權(quán)行為，在意思主義的基礎(chǔ)上確立登記對抗要件。后者是建立在以財產(chǎn)權(quán)物、債二分化的前提下，在創(chuàng)立了物權(quán)行為理論的基礎(chǔ)上采用物權(quán)形式主義。而我國在財產(chǎn)權(quán)的劃分上吸收了德國的財產(chǎn)權(quán)二分法，承認物權(quán)行為理論的同時也引進了登記對抗主義的立法體例，極易造成混亂。具體有以下幾點考慮：

⑴對于不同的不動產(chǎn)物權(quán)變動的登記效力采取區(qū)別對待，即部分采用登記生效主義，部分采用登記對抗主義，對于權(quán)利人來說并不公平。最明顯之處便在于同是用益物權(quán)的建設用地使用權(quán)和土地承包經(jīng)營權(quán)，前者非經(jīng)登記不能生效，而后者非經(jīng)登記不具對抗力。

⑵登記對抗主義立法體例與登記生效主義立法體例存在內(nèi)在沖突。我國在承認物權(quán)行為理論的基礎(chǔ)上，又認為債權(quán)行為的有效即可變動物權(quán)，容易導致民法體系的混亂。如我國《擔保法》第41條之規(guī)定顯然是將登記作為抵押合同的生效要件，債權(quán)合意與物權(quán)合意想融合，債權(quán)行為與物權(quán)行為混為一談，與《物權(quán)法》第9、15條規(guī)定相背。

2.我國不動產(chǎn)物權(quán)登記效力模式進一步的完善

由于登記對抗主義模式與登記生效主義模式在邏輯上存在著本質(zhì)上的差別，會導致我國民法體系的混亂，我國既已嚴格區(qū)分物權(quán)和債權(quán)，那么對于不動產(chǎn)物權(quán)便應統(tǒng)一采用登記生效主義模式予以貫徹。既便于國家對不動產(chǎn)進行有效管理、稅收，也利于維系不動產(chǎn)交易安全，使登記更具公信力。對于我國未來不動產(chǎn)物權(quán)登記制度之構(gòu)建，具體為以下幾點建議：

第一，在承認物權(quán)行為理論的基礎(chǔ)上，對于物權(quán)行為之效力是否因債權(quán)行為有瑕疵而受影響做出統(tǒng)一的規(guī)定，而非是散見于各個法律之中，規(guī)定不一，對因非法律行為引起的物權(quán)變動作出例外規(guī)定。以及對于物權(quán)行為的構(gòu)成本身究竟是由物權(quán)變動的合意與登記或交付相結(jié)合構(gòu)成還是物權(quán)變動的合意本身即構(gòu)成物權(quán)行為，登記或交付僅是物權(quán)行為外的以外的法律事實，進行細分。

第二，統(tǒng)一不動產(chǎn)物權(quán)登記法。如我國《擔保法》第41條規(guī)定：“……，抵押合同自抵押登記之日起生效。”而城市房地產(chǎn)管理法第31條則規(guī)定：“房地產(chǎn)抵押合同自抵押抵押登記之日起生效。”以及《物權(quán)法》第15條之規(guī)定：“……；未辦理物權(quán)登記的，不影響合同效力。”兩相矛盾，極易導致同案不同判，影響社會秩序的穩(wěn)定。

第三，登記時以實質(zhì)審查為主。由于不動產(chǎn)登記機關(guān)的物權(quán)登記將會產(chǎn)生公信力，因此對于登記于不動產(chǎn)登記簿冊的事實應當能夠真實反映當事人之間的物權(quán)變動關(guān)系。[10]

四.結(jié)語

我國不動產(chǎn)物權(quán)登記效力是采用了登記對抗主義和登記生效主義并存的模式——以登記生效主義為主，以登記對抗主義為輔。兩種立法體例的基本原理不同，各具優(yōu)勢。登記對抗主義更注重當事人之間的意思表示，而登記生效主義則更注重不動產(chǎn)的交易安全。我國民法體系中已嚴格區(qū)分物權(quán)和債權(quán)，并承認物權(quán)行為理論，未來的物權(quán)法應貫徹登記生效主義，以此與現(xiàn)存的物、債二分化體系相適應。

參考文獻

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[10]譚啟平.我國不動產(chǎn)物權(quán)登記制度的反思與構(gòu)建[J].河北法學，2005（8）：53