赫夢瑤

摘 要：在啟蒙運動之后，人們對刑法的角色和定位有了新的認(rèn)識，促使人們對嚴(yán)刑酷法產(chǎn)生了強烈反對，主張刑罰輕緩的思想，這也成為了刑法謙抑思想理論之源。刑法謙抑思想也開始慢慢得到宣揚，也受到人們的重視和倡導(dǎo)。刑法謙抑思想對我國刑事政策有著重要作用。它能夠是刑法人權(quán)得到保障，也能彌補我國刑事政策的不足之處。從而使得我國的刑法更具有人性化的一面，本文對刑法謙抑性作了初步的探索和研究。

關(guān)鍵詞：刑法謙抑性；刑法經(jīng)濟性；刑法寬容性；刑法有限性

前言

刑法謙抑性是由日本刑法學(xué)理論導(dǎo)入到我國的，出現(xiàn)在刑法主觀主義與客觀主義在爭斗的過程中，在維護(hù)個人權(quán)利的同時防止刑法成為一種侵害人權(quán)的工具。我國近年來刑法界的學(xué)者們?yōu)榱巳藱?quán)保障的需要，主張刑法謙抑性理念。刑法謙抑性理念對于我國的法律也有著深遠(yuǎn)的意義，以往的經(jīng)驗和實例表明：并不是刑法所規(guī)定的范圍越寬，刑罰就越嚴(yán)厲，犯罪的人數(shù)就會少，想通過嚴(yán)酷的刑罰來控制犯罪的做法是不理想的。由此，刑罰謙抑性的探索和研究對我國刑事法的文明有著推動作用。

一、刑法謙抑性的含義

前言，指思義，即謙和抑制的意思，“刑法謙抑性”的提出者日本學(xué)者平野龍一，他在《刑法總論》中寫到，在危害他人利益時，不是只有依靠刑法來解決，也可以采取其他方法來解決才是最理想的方式。在社會統(tǒng)治手段不能夠給予行使或者行使的手段過于強烈，那么只有行使刑法來做調(diào)整。

1.刑法的補充性和最后性

刑法謙抑性的價值蘊含的補充性是有日本學(xué)者平野龍一等與我國學(xué)者陳興良等人所提倡和倡導(dǎo)的，其意思就是針對違法行為的制裁應(yīng)該首先考慮制裁力弱的措施。這種觀點的設(shè)定在于，第一、刑法并不是作為調(diào)整社會關(guān)系唯一的法律手段，還可以采取其他的法律手段做調(diào)整，比如：行政制裁和民事制裁。第二、刑法一直處于我國現(xiàn)代法律體系的候補形勢。而其他部門則處于前置地位。第三、當(dāng)其他部門對違法行為的調(diào)整沒有效果的時候，而刑法將發(fā)揮它的保障作用。由此得出刑法是在人們通過其他調(diào)解手段沒有結(jié)果的時候不得已才選擇的，刑法存在的本身就是否定和替代其他強烈的手段。對此也存在一些疑惑：

（1）觀察是根據(jù)現(xiàn)代法律分析得出來的，并沒有考察它的歷史性，在中外法律的發(fā)展史上，也存在過刑民不分的法律格局，而我們國家則是以“以禮人刑”的模式。隨著社會文明的不斷提高和法律的不斷發(fā)展，為了調(diào)整社會利益的需要，形成了很多法部門。刑法都有著自己調(diào)整的范圍，不需要用其他調(diào)整方式來替代。

（2）而這種思維方式蘊含著刑法就是無所不能的，這也導(dǎo)致刑法走向了謙抑精神的反面。刑法候補角色也是在其他部門調(diào)解無果迫不得已才選擇的，其中蘊含著刑法是有能力干預(yù)公民社會。刑法作為候補手段解決其他不能解決的問題。也體現(xiàn)了刑法的保障作用。

2.刑法的緊縮性

刑法的緊縮性是刑法謙抑性價值蘊含之一，是陳興良通過對法的考察得出的結(jié)論。他提出，不管中西法律文化存在著差異，但是它們發(fā)展的過程卻有一個共同的趨勢，是刑法在法律體系中比重的越來越低，這則是刑法的緊縮性。而刑法的緊縮性作為刑法謙抑性的價值蘊含是不合理的。

首先，對于比重越來越低，這種抽象調(diào)查是不科學(xué)的。在刑法與法律體系變遷的考察中，刑法與法律體系自身的結(jié)構(gòu)和功能都在發(fā)生變化，這種沒有參照系的比較，所得出的結(jié)論也是沒有說服力的，很容易被推翻。

其次，隨著社會發(fā)展，人類文明程度的提高，意識的多元化，特別是個人意識，刑法調(diào)整范圍的擴大，充分適應(yīng)人類忍耐力降低的需要。

最后，刑法的緊縮性是有法律學(xué)者在考察法律發(fā)展史所得出的結(jié)論，也這個結(jié)論并沒有專業(yè)的術(shù)語，所以刑法的緊縮性不能解釋為刑法本應(yīng)該是什么樣子，它只能描述刑法本來的樣子。

3.刑法的寬容性

寬容的定義指待人、接物，容別人所不容，解別人所不能解；寬以待人，容人大量。是一個色彩濃厚的詞語?！爸t抑”是在強調(diào)刑法自身的限縮和內(nèi)斂，而這種“內(nèi)斂”恰恰體現(xiàn)了自身外在的“寬容”。陳興良教授指出刑法的寬容性，不單單是刑法輕重的問題，更是刑法在調(diào)整社會與人關(guān)系的同時應(yīng)該把握的。

4.刑法的有限性

刑法的不完整性都是基于對刑法的萬能主義思想，也體現(xiàn)了刑法本身的局限性。刑法不應(yīng)該參與社會公民所有的行為，即便有一定違法行為。刑法的作用是有限的，并不是萬能的。刑法的不完整性是指刑法不可能完全做到調(diào)整社會關(guān)系的一種手段。刑法的不完整性主要在法律自洽性上體現(xiàn)。所以導(dǎo)致刑法的不完整是刑法自身的不足，刑法自身的不足也決定著刑法在實施效果上的有限性，而刑法的有限性更加體現(xiàn)了刑法謙抑性的價值蘊含。

刑法的有限性，是一種無賴的選擇。以有限的刑罰面對無限的犯罪。國家刑法的設(shè)定，只能發(fā)揮刑罰的作用，實現(xiàn)避免犯罪為目的，而不可能通過刑罰來消除犯罪。刑罰也有在使用時難以奏效的，首先是未成年人犯罪，由于他們心智不成熟，對刑罰認(rèn)識薄弱，不知道刑罰會給自己帶來什么不利與痛苦，所以他們不能像成年人那樣對刑罰產(chǎn)生畏懼。其次激情犯，因為實施犯罪行為時，情緒激動并未考慮到犯罪后所要收到刑罰制裁。再次，對于傳統(tǒng)的自然犯罪，比如故意傷害，故意殺人等，人們都能知道刑罰的作用，都會產(chǎn)生一種畏懼感，但現(xiàn)代社會新型的犯罪行為不斷出現(xiàn)，沒有人知道，這種就很難起到威懾作用。

刑罰是組織人們犯罪的一種手段，犯罪行為的產(chǎn)生有著復(fù)雜的背景和諸多因素的結(jié)果。實踐證明，刑罰的輕重與犯罪率的高低是不成比例關(guān)系的。刑罰是有限的，我們不應(yīng)該將防止犯罪的任務(wù)完全交給刑罰來完成。刑罰也不能解決所有的犯罪行為，并不是任何情況都能適用的，在某些情況下不能使用刑罰手段。

5.刑法的經(jīng)濟性

新制度經(jīng)濟學(xué)和法律的經(jīng)濟分析的興起為刑法經(jīng)濟性提供了更加精致的分析視角和分析工具。與傳統(tǒng)經(jīng)濟學(xué)有多不同，新制度經(jīng)濟學(xué)將制度自身作為一種稀缺資源，所以制度的本身并不是無限的存在，無償?shù)墓┙o，在制度設(shè)計和選擇時人們對此是要付出代價的，稀缺資源也是人們必須要考慮的機會成本。要設(shè)計一套完整的刑事制裁方案，就需要一個犯罪行為模型，這一模型不需要太過復(fù)雜，由于犯罪人對他所預(yù)期的收益高于他所預(yù)期的成本，導(dǎo)致的犯罪行為。該收益是因為犯罪行為不同的有形或者無形的滿足。而成本就是不同的現(xiàn)金支出，犯罪時間的機會成本與刑事處罰的預(yù)期成本。與邊沁式的功利主義原則，犯罪被懲罰的嚴(yán)重性理應(yīng)最大化社會福利不同，經(jīng)濟分析學(xué)派是基于懲罰主義。所以犯罪政策應(yīng)該有正確的規(guī)定和制度，即正確的制度就是懲罰那些有罪之人，錯誤的制度是懲罰那些無辜的人。

結(jié)束語

刑法謙抑性思想是由古代社會的“恤刑”、“慎刑”演變而來的，具有很豐富的內(nèi)涵。隨著人類社會文明的進(jìn)步，刑法謙抑性思想得到不斷的發(fā)展。在現(xiàn)今刑法改革期間，人們更加重視刑法謙抑性思想，刑法謙抑性思想之所以受到人們的極度重視，原因是因為我國刑法文法有著濃厚的重刑化的思想，要消除重刑化觀念必須依靠謙抑性思想。

（作者單位：沈陽市渾南區(qū)人民檢察院）

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