聶曉茜

摘 要：中國(guó)特色法律制度體系下隨著司法實(shí)踐的進(jìn)一步深入，法律制度的進(jìn)一步完善，特別是十八屆三中全會(huì)以及2014年兩會(huì)之后部署了司法改革的戰(zhàn)略目標(biāo)，法治中國(guó)的理念對(duì)于中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系的建成具有決定性的意義，同時(shí)也對(duì)司法改革的開展起到了理念的先鋒引導(dǎo)作用。而這其中引人注目的話題之一就是案例指導(dǎo)制度的建設(shè)1。這一制度的建立是對(duì)我國(guó)成文法體系的有效補(bǔ)充，同時(shí)也是落實(shí)司法改革與法治中國(guó)的觀念，有利于司法統(tǒng)一，保障司法公正的重要制度。最高人民法院繼2010年后發(fā)布了六批共二十六個(gè)指導(dǎo)性案例，分別涉及民事、刑事、行政、商事裁判以及經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域。隨后在檢察和公安領(lǐng)域也對(duì)指導(dǎo)性案例進(jìn)行了有益的嘗試。但是隨著改革的深入，雖然以江蘇代表的各地基層法院對(duì)于指導(dǎo)性案例的落實(shí)做出了很大的努力，指導(dǎo)性案例在審判工作中的適用卻仍頻遭質(zhì)疑，主要原因在于指導(dǎo)性案例的效力始終未做出明確的闡釋，而這也是指導(dǎo)性案例難以真正成為法官手中的審判利器，案例指導(dǎo)制度難以深入發(fā)展的原因所在。本文將從指導(dǎo)性案例產(chǎn)生背景以及指導(dǎo)性案例的性質(zhì)分析重點(diǎn)厘清中國(guó)特色指導(dǎo)性案例的效力問題。

關(guān)鍵詞：中國(guó)特色案例指導(dǎo)制度；指導(dǎo)性案例；法律效力補(bǔ)實(shí)

1 具有中國(guó)特色的案例指導(dǎo)制度產(chǎn)生及發(fā)展

一般學(xué)理認(rèn)為中國(guó)近現(xiàn)代的司法制度來源于對(duì)于日本法律的參照、沿襲，我國(guó)以制定法為主要的法律形式，從而將我國(guó)定性為大陸法系的（制定法系）的國(guó)家。但是隨著全球化愈演愈烈，大陸法系與以判例法為主要形式的英美法系呈現(xiàn)了趨同的趨勢(shì)。德國(guó)、日本等一些典型的大陸法系國(guó)家也相繼出現(xiàn)了一些判例指導(dǎo)的制度。“大陸也在正式積累法院判例，出版所謂確定的判例。因此不僅制定法，判例也成為重要的法源。不僅如此，大陸雖然確實(shí)沒有先例約束原則，但實(shí)際上，無論是法國(guó)還是德國(guó)，下級(jí)法院都遵從上級(jí)法院的判例，否則下級(jí)法院做出的判決就必然在上級(jí)法院被撤銷?！?

我國(guó)也早在1956年召開的全國(guó)司法審判工作會(huì)議中強(qiáng)調(diào)：要注重編纂典型判例，經(jīng)審定后發(fā)給各級(jí)法院比照援用。十年動(dòng)亂之后，我國(guó)于1985年開始在《最高人民法院公報(bào)》上刊載由最高人民法院或者地方人民法院審判的典型案例。據(jù)統(tǒng)計(jì)至今涉及刑事民事行政等各個(gè)司法領(lǐng)域的案件共有一千余個(gè)。自1985年《最高人民法院公報(bào)》開始刊登典型案例之后，最高院還陸續(xù)編寫了《人民法院案例選》、《中國(guó)審判案例要覽》。且自2000年以來最高人民法院還在每年選擇典型案例集合出版發(fā)行《最高人民法院公布裁判文書》以供各級(jí)人民法院審判實(shí)踐指導(dǎo)參考。這無疑為下級(jí)地方各級(jí)人民法院的審判高效、公正的推進(jìn)和開展做出了巨大貢獻(xiàn)。在近兩年的推廣與實(shí)踐當(dāng)中河南、天津、江蘇以及四川等地均開展了相關(guān)的實(shí)踐。同時(shí)，在2012年中國(guó)首次發(fā)布的司法白皮書中也進(jìn)一步表明了將指導(dǎo)性案例制度進(jìn)一步推廣建設(shè)的決心。在2013年最高人民法院對(duì)案例指導(dǎo)制度具體實(shí)施細(xì)則的起草并征集意見使得案例指導(dǎo)制度的效力問題即將浮出水面。相信這一細(xì)則的出臺(tái)也將對(duì)眾多學(xué)者的推測(cè)為法律的實(shí)務(wù)適用帶來方向。

結(jié)合中國(guó)案例指導(dǎo)制度的發(fā)展制度發(fā)展以及出臺(tái)現(xiàn)行的相關(guān)政策來看，我國(guó)的指導(dǎo)性案例效力問題是案例指導(dǎo)制度的基礎(chǔ)和關(guān)鍵所在，同時(shí)也是體現(xiàn)中國(guó)特色的重要意義之所在。沒有相關(guān)的說明和文件的闡述必將使得指導(dǎo)性案例的效力落空，因此指導(dǎo)性案例的效力問題闡述成為當(dāng)務(wù)之急，其效力亟待補(bǔ)實(shí)。

2 關(guān)于中國(guó)特色指導(dǎo)性案例的效力設(shè)想觀點(diǎn)分析

觀前所述，中國(guó)是大陸法系的國(guó)家，從理論上說判例和案例不是大陸法系的理論淵源。然而法官們和法學(xué)家們逐漸發(fā)現(xiàn)僅僅憑借大陸法系的制定法，依賴《查士丁尼法典》中確定的“審判不依照先例，而依照法律?！?并不能使得法律更加公正的被適用，因?yàn)橥暾麩o缺的制定法固然好，但是首先這一方面在立法技術(shù)上沒有辦法達(dá)到，其次在法官適用法律的時(shí)候也造成了巨大困擾，特別是造成了大量的“同案不同判”的現(xiàn)象產(chǎn)生。給大陸法系的權(quán)威蒙上了一層陰影。因此純粹的法典式立法不能滿足社會(huì)的發(fā)展，并逐漸融合了判例法系國(guó)家的判例來解決這一問題。其實(shí)早在中國(guó)古代也有大量判例斷案審判的史實(shí)，秦代的“庭行事”漢代的“春秋決獄”以及明清時(shí)期的判例的出現(xiàn)，不僅是對(duì)于制定法的及時(shí)補(bǔ)充，也體現(xiàn)了一國(guó)法律體系兼容并、豐富自如的特點(diǎn)和統(tǒng)治者運(yùn)用各種法律形式保障法律的統(tǒng)一性與公正性。對(duì)于中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系來說，也應(yīng)當(dāng)及時(shí)填補(bǔ)制定法的不足，以實(shí)現(xiàn)“同案同判”為目標(biāo)，以法律的同一性為目的，以法律的公正與效率維護(hù)法律權(quán)威為價(jià)值，建立一套符合中國(guó)當(dāng)代司法實(shí)踐的案例指導(dǎo)制度。

那么在中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系中指導(dǎo)性案例的效力應(yīng)當(dāng)居于什么地位呢？首先應(yīng)當(dāng)予以肯定的是中國(guó)特色案例指導(dǎo)制度是有效力的，根據(jù)最高人民法院2010年11月26日發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》，對(duì)于指導(dǎo)性案例的效力有這樣一段說明：“第七條 最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例，各級(jí)人民法院審判類似案例時(shí)應(yīng)當(dāng)參照?！痹谶@一規(guī)定當(dāng)中，可以得到的信息是指導(dǎo)性案例的效力屬于參照效力，在這一點(diǎn)上 法學(xué)博士、現(xiàn)任最高人民法院研究室主任胡云騰也給出了肯定的答案。

其次是指導(dǎo)性案例的效力位階問題，特別是對(duì)于規(guī)定的第七條的具體理解則是引起爭(zhēng)議最多、分歧最大的方面。在這一點(diǎn)上，胡云騰主任首先給出了他的個(gè)人意見：傾向于贊同將指導(dǎo)性案例的效力定位為“事實(shí)上的指導(dǎo) ”而非規(guī)范意義上的指導(dǎo)的觀點(diǎn)，即指導(dǎo)性案例沒有法律上的強(qiáng)制約束力，但具有事實(shí)上的拘束力。4毛利新律師認(rèn)為“案例指導(dǎo)制度的落腳點(diǎn)在于‘指導(dǎo)，要實(shí)現(xiàn)這一目標(biāo)就必須賦予指導(dǎo)性案例以約束力?？梢曌罡呷嗣穹ㄔ喊l(fā)布指導(dǎo)性案例的權(quán)利同發(fā)布司法解釋權(quán)即其效力也應(yīng)當(dāng)?shù)韧c司法解釋?！?朱建敏認(rèn)為“這里的指導(dǎo)應(yīng)當(dāng)是審判人員在審理類似案件時(shí)應(yīng)當(dāng)參照做出裁判但是不得將其作為裁判依據(jù)，不能直接援引指導(dǎo)性案例作為依據(jù)?！?筆者認(rèn)為指導(dǎo)性案例的效力應(yīng)當(dāng)位于法律法規(guī)之下，它是法律法規(guī)有效補(bǔ)充而不是替代。從最高人民法院發(fā)布的文件來看，對(duì)于效力定位最有價(jià)值的是“應(yīng)當(dāng)參照”，而應(yīng)當(dāng)是具有一定的約束性的，其反面包括不予參照和不應(yīng)當(dāng)參照。對(duì)于指導(dǎo)性案例來說理解為不予參照更為妥當(dāng)。即這里的約束性在法官不予參照時(shí)當(dāng)予以說明，并且要有相應(yīng)的規(guī)范來規(guī)制不予參照也不予說明的情況，才能使得指導(dǎo)性案例不光立之有根，還能夠行之有效。

再次，這里的參照是同遵循完全不同的說法，對(duì)于法律解釋的效力是遵循，甚至有些情況下直接適用主要的案件的判定。如《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》就在實(shí)際的審判領(lǐng)域有著同法律相當(dāng)?shù)倪m用性。然而對(duì)于指導(dǎo)性案例采用參照而并非遵循，即是一定程度上表明了對(duì)于案例認(rèn)定比照適用的程度，即不能直接援引作為認(rèn)定主要事實(shí)進(jìn)行判決的依據(jù)。

再次從指導(dǎo)性案例的本身特點(diǎn)與長(zhǎng)遠(yuǎn)發(fā)展來看。指導(dǎo)性案例的出臺(tái)是為了適應(yīng)社會(huì)主義法治發(fā)展過程當(dāng)中出現(xiàn)的復(fù)雜多樣的法律關(guān)系，以及由于制定法的穩(wěn)定性不能及時(shí)適應(yīng)新的法律關(guān)系出現(xiàn)的問題。因此如果不能賦予指導(dǎo)性案例一定的法律約束力實(shí)際上會(huì)導(dǎo)致案例的出臺(tái)成為“無用功”。與其像一些學(xué)者所說將其視為判例或者發(fā)揮事實(shí)效力，倒不如將其看作新形勢(shì)下判例法在中國(guó)的變形，是中國(guó)化的一種法律形式。從法治中國(guó)的長(zhǎng)遠(yuǎn)發(fā)展來看，如果僅將指導(dǎo)性案例定位在參照效力上是不能夠滿足中國(guó)特色社會(huì)主義法治建設(shè)和社會(huì)生活的變化的要求的，要想真正地補(bǔ)充制定法的不足，就應(yīng)當(dāng)充分利用指導(dǎo)性案例的豐富性與廣泛性的特點(diǎn)，在費(fèi)主要事實(shí)的認(rèn)定上采用直接引用的方式，在主要事實(shí)的認(rèn)定上采用法律法規(guī)為主指導(dǎo)性案例為輔助的方式。只有敢于變化現(xiàn)有的僵化體制，才能夠?qū)崿F(xiàn)法治的進(jìn)步，這也當(dāng)是司法改革的精髓所在。

3 中國(guó)特色指導(dǎo)性案例的問題與展望

3.1 問題

1.適用的原則

指導(dǎo)性案例實(shí)施的狀況，已經(jīng)出現(xiàn)一些問題，即地方法院的法官不知道如何運(yùn)用指導(dǎo)性案例進(jìn)行裁判。其中一個(gè)原因就是有關(guān)于司法實(shí)踐中沒有詳細(xì)的規(guī)定，以適應(yīng)司法體系。而另一個(gè)原因，可以總結(jié)為指導(dǎo)性案例沒有明確的適用原則。法律的原則被認(rèn)為是對(duì)法律與全面性和穩(wěn)定性的特質(zhì)規(guī)則為標(biāo)準(zhǔn)和依據(jù)的。法律的原則，代表雙方的法律作為社會(huì)的內(nèi)在價(jià)值和法律體系的內(nèi)部結(jié)構(gòu)。7更是構(gòu)成指導(dǎo)性案例制度的核心和整個(gè)指導(dǎo)性案例的司法實(shí)踐的基本依據(jù)。因此，一個(gè)缺乏原則的制度必定會(huì)導(dǎo)致案例指導(dǎo)制度的運(yùn)行不暢。

首先，建立法治中國(guó)自然要依法行事，指導(dǎo)性案例的適用首要的原則即是依法適用的原則。

其次，案例指導(dǎo)制度的目標(biāo)是適應(yīng)制定法難以妥善處理的法律關(guān)系。但是為了保持法律體系的穩(wěn)定性，適度原則也應(yīng)當(dāng)作為一項(xiàng)基本原則。。

同時(shí)，當(dāng)我們解決我們的原則，我們可以參照屬于具有判例法國(guó)家，如先例主義原則。

4.1.2指導(dǎo)性案例的選擇

推選的指導(dǎo)性案例的系統(tǒng)的建立在各級(jí)法院的司法實(shí)踐之上，具有很強(qiáng)的廣泛性，這一定程度上決定了指導(dǎo)性案例的選擇規(guī)則依賴于指導(dǎo)性案例的法律效力。

指導(dǎo)性案例的法律效力不明也帶來了指導(dǎo)性案例選擇進(jìn)入無序狀態(tài)的狀態(tài)?！罢l是選擇者”和“什么樣的案例可以選擇為具有指導(dǎo)性的案例”仍然是法官和立法者在案例指導(dǎo)制度方面需要探究的問題。

3.2 展望

1.法律效力的補(bǔ)實(shí)

指導(dǎo)性案例的法律效力的現(xiàn)狀無法適應(yīng)中國(guó)社會(huì)發(fā)展的需要。我們可以從上面的案例指導(dǎo)制度的法律效力仍然需要補(bǔ)實(shí)的分析得到結(jié)論。適用指導(dǎo)性案例是一個(gè)法官適法的過程，而這一過程的良好實(shí)施有賴于指導(dǎo)性案例效力作為基礎(chǔ)和保障，筆者認(rèn)為，增強(qiáng)指導(dǎo)性案例制度的效力這一發(fā)展趨勢(shì)可以保持中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系的的統(tǒng)一和權(quán)威。

2.案例指導(dǎo)制度中國(guó)特色化

中國(guó)特色的案例指導(dǎo)制度與判例法國(guó)家的判例制度不同。然而，這并不意味著我們不能使用其他國(guó)家的經(jīng)驗(yàn)，以供參考，豐富我們國(guó)家的案例指導(dǎo)制度的發(fā)展。當(dāng)然，作為一個(gè)完整的法律體系，我們將發(fā)現(xiàn)，案例指導(dǎo)制度將通過中國(guó)的司法實(shí)踐和司法國(guó)情，以其特有的靈活性多樣性促進(jìn)權(quán)利保障，促進(jìn)中國(guó)社會(huì)主義事業(yè)發(fā)展和法治中國(guó)的建設(shè)。

4 結(jié)語

綜上所述，中國(guó)特色指導(dǎo)性案例的效力應(yīng)當(dāng)位于法律法規(guī)之下，對(duì)同案的指導(dǎo)有參照的效力，不予參照應(yīng)當(dāng)予以說明理由，在裁判非主要事實(shí)的情況下可以直接引用，在主要事實(shí)認(rèn)定上應(yīng)當(dāng)與法律法規(guī)、司法解釋結(jié)合適用，這樣認(rèn)定其效力可以促進(jìn)“同案同判”，也可以補(bǔ)充制定法的不足、維護(hù)中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系的穩(wěn)定性和統(tǒng)一性。